Sentencia 2010-00038 de diciembre 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Número de referencia: 11001-03-25-000-2010-00038-00

Nº interno: 0321-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Mario Manuel Mendoza Negrete

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diciembre siete de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico, gira en torno a establecer la legalidad de los actos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales impuso al señor Mario Manuel Mendoza Negrete, la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes.

Antes de entrar al estudio sobre el fondo del asunto, se procede a resolver las excepciones, propuestas por la entidad demandada.

Respecto de la ineptitud de la demanda por falta de estimación razonada de la cuantía artículo 137 numeral 6º del Código Contencioso Administrativo.

La Sala considera que no es de recibo, puesto que si bien, el actor no estimó la cuantía de sus pretensiones en la demanda, también es importante resaltar que en las mismas no hizo referencia a un restablecimiento del derecho económico, solamente solicitó dejar sin efectos las decisiones sancionatorias y oficiar a la entidad demandada para que haga la respectivas anotaciones, por tal razón no es necesario establecer la cuantía.

En cuanto al poder insuficiente, para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre esta excepción la Sala estima que al conferir poder el actor señalo en forma clara y precisa la acción a seguir; no siendo otra que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como se puede apreciar en el poder otorgado.

Frente a la carencia de litis consorcio necesario. Hace énfasis que los actos demandados, estarían cambiando la situación jurídica de los sancionados y de los absueltos.

Para la Sala la excepción no prospera porque a pesar de haberse demandado la totalidad de los actos acusados, el actor en la demanda hace simplemente alusión a su caso en particular y a los actos que afectaron su conducta, sin que cambie la situación jurídica de otros, por cuanto el fallo solo tendría efecto entre partes.

Para darle solución al problema jurídico planteado es necesario desarrollar los siguientes puntos

1. Competencia para la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

Considera el actor que la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos que trata la Ley 142 de 1994 y el Decreto 565 de 1996, corresponde a los concejos municipales, excepcionalmente el alcalde puede presentar la iniciativa del proyecto para la creación del fondo, cuando el ente territorial cuente con estratos 5 y 6 que puedan subsidiar los servicios domiciliarios de los estratos 1 y 2.

Obra en el expediente que la Procuraduría General de la Nación fundamento el acto acusado en el artículo 368 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado en la Ley 142 de 1994 artículo 89 y Decreto 565 de 1996 artículo 4º, concluyendo, que es obligación legal del alcalde presentar el proyecto de creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos ante el concejo municipal para su respectiva aprobación y expedición del acuerdo.

Tal y como se puede apreciar en el fallo, así:

“(…) según lo ordenado por el artículo 368 constitucional, concordante con lo señalado en la Ley 142 de 1994, y el Decreto 565 de 1996, se concluye: que los alcaldes tenían la obligación legal de presentar ante el concejo municipal el proyecto de acuerdo para la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y, correlativamente, el concejo la de aprobar y expedir el acuerdo respectivo.

Con fundamento en lo anterior, procede el despacho a analizar cada una de las conductas desplegadas por los alcaldes aquí investigadas, veamos: (…)

En relación con la culpabilidad es preciso señalar que para los casos que aquí nos ocupan se evidencia la negligencia desplegada por los disciplinados, al no presentar ante el concejo municipal el proyecto de acuerdo para la creación del FSDI como lo ordena la Ley 142 de 1994 y su Decreto Reglamentario 565 de 1996…”.

Para la Sala es claro que la Ley 142 de 1994 artículos 89, 99 numeral 8º y Decreto 565 de 1996 artículo 4º, corresponde directamente la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos a los concejos municipales, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que los fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, los recursos de los fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 como inversión social.

En efecto el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 dispone:

Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

Y el artículo 99 numeral 8º ibídem establece que el competente para crear los fondos es el concejo municipal es decir:

Cuando los concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.

Por su parte el artículo 4º del Decreto 565 de 1996 señala:

Naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Dentro de cada fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.

Analizado el expediente encuentra esta Sala que el ente territorial durante el periodo constitucional 2001-2003 no contaba con estratificación socio económica urbana y rural (fls. 94-96), impidiéndole al actor cumplir los fines del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y su Decreto Reglamentario 565 de 1996 en su artículo 4º.

Para la Sala es importante destacar que las normas en que se fundamento el acto demandado (arts. 368 y 315 num. 5º de la Constitución Política, L. 142/94, art. 89 y D. 565/96, art. 4º) no disponen claramente que sean los alcaldes los competentes para la creación de los fondos, se trata de normas genéricas y subjetivas que admiten interpretación, tampoco precisan que deba mediar la iniciativa del alcalde para presentar proyectos de acuerdo sobre estos fondos al concejo municipal.

De ahí que las obligaciones de los alcaldes según el artículo 315 numeral 5º superior consagra deberes como:

(…) “Presentar oportunamente a los concejos los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime conveniente para buena marcha del municipio”.

Por su parte el artículo 368 de la Constitución Nacional, señala:

La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

De acuerdo con las normas anteriores es pertinente señalar que dentro los deberes asignados a los alcaldes, no se consagra expresamente la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

Quiere ello decir, que el alcalde no tiene el deber de promover la creación del fondo para estos servicios, puesto que los sujetos pasivos son los usuarios de los estratos 5 y 6 y el sector industrial y comercial cuya existencia no se acredito en el proceso, así mismo se requiere que en la prestación del servicio se de origen a superávit y por supuesto tampoco está probada.

2. Sobre la antijuridicidad de la conducta.

Manifestó el actor que la Procuraduría General de la Nación, no realizó un análisis detallado de los argumentos presentados en audiencia, toda vez que no abordó lo atinente a la antijuridicidad material de la conducta investigada, se limitó a declarar la responsabilidad de manera objetiva sin tener en cuenta si con la conducta investigada lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado por la ley.

Para la Sala es del caso precisar que la Procuraduría General de la Nación, al motivar el acto impugnado desconoció lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 artículo 89 y el Decreto 565 de 1996 artículo 4º, que ordena a los concejos municipales la creación de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, así como equivocadamente emitió juicio valorativo al interpretar las normas constitucionales artículos 368 y 315 numeral 5º, en concordancia con las normas enunciadas, considerando que correspondía al alcalde crear los fondos. En este orden de ideas y a la luz de las normas citadas, queda objetivamente comprobado que el actor con su conducta no vulnero el bien jurídico tutelado ni lo puso en peligro.

La Sala manifiesta que la Procuraduría General de la Nación al emitir el fallo correspondiente no realizó un análisis cuidadoso de las normas y las razones que soporten la responsabilidad del disciplinado, de tal manera debió tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y la Ley 734 de 2002, que consagran el procedimiento a seguir para proferir fallo.

Como lo indica el artículo 29 que dispone:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (lo resaltado no hace parte del texto original).

(…)”.

Y el artículo 23 del Código Único Disciplinario que señala:

“La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

Circunstancias que no fueron debidamente acreditas en el expediente. Así las cosas, debió indicarse las normas violadas, los criterios que sirvieron de base para precisar y determinar la naturaleza de las faltas disciplinarias que resultaron probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ACCÉDASE a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Mario Manuel Mendoza Nefrete contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar se dispone,

DECLÁRESE LA NULIDAD de los fallos de primera y segunda instancia contenidos en las resoluciones 007 de julio 27 y de 15 de diciembre de 2005, proferidas por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y regional de Cundinamarca, mediante las cuales sancionó al señor Mario Manuel Mendoza Nefrete con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes.

ORDÉNESE a la Procuraduría General de la Nación a cancelar las anotaciones disciplinarias que hubieran efectuado en los correspondientes registros administrativos, como consecuencia del cumplimiento de las resoluciones que se declaran nulas, en lo atinente a la sanción impuesta al demandante.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».