Sentencia 2010-00039 de marzo 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000201000039 01 (18827)

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Inversiones Beleño S.A. – Inverbel S.A.-

Demandada: U.A.E. DIAN

Asunto: Impuesto sobre las ventas

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D. C., trece de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « VII. Consideraciones de la Sala.

1. Problema jurídico.

1.1. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si el Auto Inadmisorio del recurso de reconsideración Nº 0000068 del 16 de enero 2009 fue notificado a la sociedad Inversiones Beleño S.A. de acuerdo con el procedimiento dispuesto en la ley.

1.2. En el caso de que el mencionado acto hubiere sido notificado en debida forma, se analizarán los efectos jurídicos que se derivarían tanto para el recurso de reconsideración, como para el de reposición, interpuestos por la sociedad demandante.

En caso contrario, se estudiarán las implicaciones que la notificación irregular produce en la actuación administrativa demandada.

2. La notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

La sentencia de primera instancia analizó las irregularidades procedimentales alegadas en la demanda, encontrando que ninguna de ellas se configuraba.

Sin embargo, el a quo advirtió que en el expediente no existía prueba del aviso citatorio remitido para la notificación personal del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y, con fundamento en ello, declaró la improcedencia del auto confirmatorio del citado auto, y la operancia del silencio administrativo positivo.

La administración apeló esa decisión afirmando que para la notificación personal del auto inadmisorio remitió un aviso citatorio a la avenida calle 34 Nº 28 – 40 antes calle 34 Nº 27-14 y, posteriormente, procedió a la fijación de un edicto. Que, por tanto, la notificación se practicó en debida forma.

2.1. Marco jurídico.

2.1. El artículo 726 del Estatuto Tributario establece que el auto de inadmisión del recurso de reconsideración debe notificarse personalmente o por edicto, si pasados diez días el interesado no se presenta a notificarse personalmente.

2.2. La notificación personal de los actos de la administración tributaria, se encuentra regulada en el artículo 569 del Estatuto Tributario.

Esa norma señala que la notificación personal se practica (i) por el funcionario de la Administración, en el domicilio del interesado, o (ii) en la oficina de impuestos respectiva, cuando quien deba notificarse se presenta a recibirla voluntariamente o se hubiere solicitado su comparecencia mediante citación.

2.3. Así las cosas, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración se notifica:

(i) De forma personal, mediante el envío de un aviso citatorio que le informe al contribuyente que tiene el término de 10 días para comparecer ante la Administración.

(ii) En forma subsidiaria, mediante un edicto, cuando el interesado no se presenta en el plazo contemplado para la notificación personal.

2.2. Caso concreto.

2.2.1. En el sub examine, se observa que la Administración profirió el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración Nº 0000068 del 16 de enero de 2009, por considerar que el recurso fue allegado con un poder insuficiente en tanto “fue otorgado para la representación de la sociedad contribuyente en una actuación diferente a la del acto oficial materia del presente recurso”(1).

2.2.2. Verificados los antecedentes administrativos, se advierte que en los mismos no obra el aviso de citación que debió remitir la Administración para efectos de practicar la notificación personal. Únicamente, se allegó la notificación por edicto del citado acto(2).

2.2.3. No obstante lo anterior, se observa que en el recurso de reposición interpuesto contra el citado auto, el abogado que, actuó en representación de la sociedad, afirmó:

“Oportunidad. Estoy interponiendo el recurso dentro de la oportunidad legal, es decir, dentro del término establecido por el acto administrativo impugnado, ya que tuve conocimiento del mismo el día cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).

En efecto, al interponer el Recurso de Reconsideración informé como dirección para notificaciones la registrada en el RUT: Avenida Calle 34 Nº 28-40 de la ciudad de Bogotá, en mi calidad de apoderado de la sociedad y la citación para notificar el auto inadmisorio se remitió a dicha dirección pero como destinatario a “Inversiones Beleño S.A. Inverbel S.A.” y no como destinatario al suscrito en forma específica, concreta e individual.

Encuentro que la citación para notificar la providencia ha debido dirigirse a nombre de Carlos Arturo Romero Garzón, en calidad de apoderado de la sociedad y no a nombre de esta o su representante legal, como equivocadamente se hizo en la citación, lo que nos indica claramente que el acto que se pretende notificar no tiene efecto alguno sin que se comunique legalmente”(3).(Negrilla y Subrayas fuera de texto).

A su vez, en la demanda se reiteró que “la citación para notificar el auto inadmisorio no fue diligenciada correctamente”,porque el destinatario de la misma “no es Carlos Arturo Romero Garzón, apoderado de la sociedad y quien suscribió el memorial, sino Inversiones Beleño S.A. (Inverbel S.A.) y a continuación dice “ATT Representante legal y/o apoderado”, pero no aparece el nombre del suscrito lo que nos indica claramente que dicha citación no se hizo en forma legal y precisa”(4). (Negrilla fuera de texto)

2.2.4. De las anteriores manifestaciones, se concluye que la Administración sí remitió un aviso citatorio para efectos de notificar personalmente el Auto Inadmisorio Nº 00068 de 2009 y que el mismo fue enviado a la dirección procesal informada(5).

En efecto, en los mencionados escritos no se discute la existencia del aviso citatorio, ni su extemporaneidad, ni la dirección a la que fue enviado, sino el hecho de que el mismo se hubiere remitido de manera general a la sociedad Inverbel S.A., representante legal y/o apoderado, y no con el nombre del abogado que suscribió el recurso de reconsideración, Carlos Arturo Romero Garzón.

2.2.5. Para la Sala, el hecho de que no se hubiere precisado el nombre del abogado que presentó el recurso de reconsideración, no apareja que el aviso citatorio se hubiere diligenciado y remitido de manera errónea, pues, como lo reconoce el apoderado de la sociedad, el aviso fue remitido a la dirección procesal informada por aquel en el recurso de reconsideración y, fue dirigido a la sociedad que representa, aludiendo a su representante legal o apoderado.

Los mencionados datos son suficientes para identificar, sin lugar a equívocos, la persona a la cual iba dirigida la referida comunicación, esto es, al apoderado de la sociedad Inverbel S.A., máxime cuando fue remitida a la dirección informada por él mismo.

Por tanto, esa circunstancia no constituye una irregularidad en el trámite de la notificación personal del auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

2.2.6. Ahora bien, verificado el auto que confirmó el auto inadmisorio del recurso se advierte que la DIAN afirmó que la citación para la notificación personal fue realizada en la dirección procesal informada por el apoderado, y que, no obstante, ese requerimiento fue devuelto(6).

2.2.7. Al respecto, la Sala advierte que en el presente caso no había lugar a la devolución del aviso citatorio, toda vez que el mismo fue remitido al abogado de la sociedad Inverbel S.A., a la dirección que el mismo señaló en el recurso de reconsideración, que continúa siendo la misma informada en el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio(7).

Es decir, la citación comprendía todos los requerimientos dispuestos en la ley para que cumpliera la finalidad de poner en conocimiento de la sociedad la práctica de la notificación personal.

2.2.8. Ahora, en cuanto a la devolución del aviso citatorio de la notificación personal, la Sala ha señalado:

“El envío de la citación por correo no puede confundirse con la “notificación por correo” de los actos definida en el artículo 566(8) del E.T., pues la finalidad es distinta. En efecto, aquel es sólo un mecanismo que utiliza la administración para invitar al afectado a que comparezca a la entidad con el fin de notificarle personalmente una actuación, en otras palabras, es el medio que posibilita la notificación personal de la decisión(9).

(…).

El inciso 2º del artículo 565, (…), prevé la notificación por edicto “siempre que el citado no comparezca luego de los diez días siguientes a la introducción de la citación al correo, independientemente de su posible devolución(10)”. Así, en los eventos en que la oficina postal devuelva la citación, “los motivos de la devolución resultan indiferentes para efecto del mecanismo subsidiario de notificación por edicto de los actos que resuelven recursos”, por tal razón devuelta por el correo la citación enviada para la notificación personal, la ley autoriza la notificación supletoria(11)”.

2.2.9. Las anteriores consideraciones también resultan aplicables a la notificación dispuesta en el artículo 726 del Estatuto Tributario para el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, por cuanto dispone la notificación personal como mecanismo principal, y la notificación por edicto, como forma supletoria.

En estos casos, el aviso citatorio es solo un medio para informarle al contribuyente que debe comparecer ante la administración para la notificación personal. Por tanto, no constituye una notificación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 726 ibídem facultó a la administración para notificar por edicto cuando el interesado no comparezca luego de la citación por correo, independientemente de su posible devolución, esa circunstancia no impide que se continúe el trámite de la notificación subsidiaria dispuesta en la norma, como en efecto lo realizó la Administración, mediante la notificación por edicto practicada el 4 de febrero de 2009, desfijado el 17 de febrero de 2009(12).

Por las razones expuestas, se encuentra que la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración Nº 0000068 del 16 de enero de 2009, se encuentra ajustada a la ley.

3. Efectos de la legalidad de la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración.

3.1. Como se indicó anteriormente, la administración inadmitió el recurso de reconsideración porque consideró que el poder con el que fue presentado era insuficiente. En ese acto se le informó al contribuyente que el requisito de personería podía ser subsanado dentro del término para interponer el recurso de reposición(13), esto es, 10 días siguientes a la notificación(14).

3.2. Teniendo en cuenta que el auto que inadmitió el recurso de reconsideración fue notificado en debida forma el 17 de febrero de 2009, y que el recurso de reposición se presentó el 12 de agosto de 2009(15), adjuntando el poder en que se subsanaba la irregularidad anotada, es evidente que el recurso se interpuso extemporáneamente.

Así las cosas, se encuentra que la sociedad no subsanó en tiempo la irregularidad advertida en el auto inadmisorio, razón por la cual el recurso de reconsideración no se presentó en debida forma.

Por consiguiente, resulta procedente que la administración confirmara la inadmisión del recurso de reconsideración mediante el Auto Inadmisorio 000953 del 2 de septiembre de 2009(16).

3.3. Sobre los efectos del auto que confirma la inadmisión del recurso de reconsideración, la Sala ha precisado(17):

“Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, ‘queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra’(18). Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo las pretensiones de la demanda […]”.

En consecuencia, como se dijo al inicio de las consideraciones, solo si se demuestra la ilegalidad de la inadmisión del recurso se puede estudiar de fondo la modificación a la declaración del impuesto de industria y comercio de la sociedad demandante. De lo contrario, la Sala se declarará inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo por no agotamiento de la vía gubernativa.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el agotamiento de la vía gubernativa, consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

Este presupuesto consiste en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos y tiene por objeto que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones, antes de que sean demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3.4. Si bien el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario(19) permite prescindir del recurso de reconsideración para acudir directamente ante la jurisdicción, en este caso no se puede dar aplicación a esa norma porque el contribuyente hizo uso del recurso.

Tampoco se presentan los presupuestos contemplados en la norma para su procedencia: (i) que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y (ii) que la demanda se interponga dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión.

En efecto, en el expediente y en los antecedentes administrativos, se advierte que el contribuyente no presentó respuesta al requerimiento especial, y que la demanda se interpuso el 26 de enero de 2010, por fuera de los 4 meses siguientes de la notificación de la liquidación oficial de revisión 300642008000141 del 30 de octubre de 2008, notificada el 31 de octubre de 2008. La legalidad de la notificación del acto liquidatorio fue declarada por el a quo, sin que esa decisión fuera apelada por la parte demandante.

3.5. Teniendo en cuenta que la sociedad no se encuentra dentro del supuesto contemplado en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario y que el recurso de reconsideración se presentó en indebida forma, la Sala encuentra la falta del presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa.

3.6. En consecuencia, se revocará la decisión apelada y, en su lugar, la Sala se declarará inhibida para realizar un pronunciamiento de fondo, por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:

DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse de fondo en el asunto, por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

 

(1) Fl. 1873 c.a.12.

(2) Fl. 1874 c.a.12.

(3) Fls. 1877-1878 c.a.12.

(4) Fl. 13 c.p.

(5) El artículo 564 del Estatuto Tributario establece: Dirección Procesal. Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección.

(6) Fl. 1903 c.a. 12.

(7) En el recurso de reposición se informa que la dirección de notificaciones es la calle 34 Nº 28-40 de la ciudad de Bogotá. Fl. 1887 c.a. 12.

(8) Artículo derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006.

(9) En providencia del 5 de mayo de 2011, Exp. 18367. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas señaló: “La citación que envía la administración distrital es sencillamente un requerimiento para que el interesado comparezca a notificarse personalmente del acto administrativo que le define una situación particular y concreta. Empero, no es una forma que reemplace las formas tradicionales de notificación de los actos administrativos”.

(10) Sentencia de 3 de marzo del 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente 17087.

(11) Sentencia del 12 de abril de 2012, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18613.

(12) Fl. 1874 c.a. 12.

(13) Fl. 1873 c.a.12.

(14) El artículo 726 establece que el recurso de reposición es el único que procede contra el auto inadmisorio del recurso y que el mismo debe interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición.

(15) Fl. 1877 c.a.12.

(16) Fl. 1901-1903 c.a. 12.

(17) Sentencias del 15 de julio de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 16919 y del 25 de marzo de 2010, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 16831.

(18) Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria.Bogotá. Editorial Legis. 2007, p. 269.

(19) PAR.—Adicionado artículo 283 de la Ley 223 de 1995. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.