Sentencia 2010-00041 de abril 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2010-00041-01 [18801]

Demandante: Inversiones Beleño S.A. – Inverbel S.A. (NIT 830104097-2).

Demandado: DIAN

Acción nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: IVA - 2005

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, tres de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir si es nula la liquidación oficial de revisión 300642008000138, del 30 de octubre de 2008, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración N° 66, del 16 de enero de 2009, y el Auto 951 del 2 de septiembre de 2009, que confirmó el auto inadmisorio.

En primer lugar, la Sala abordará el análisis de la excepción de caducidad, toda vez que cuando la misma se encuentra configurada, ello constituye un impedimento para el estudio de fondo los cargos de nulidad. Como se verá en seguida, en el presente asunto se produjo la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se dictará sentencia inhibitoria.

Excepción de caducidad de la acción.

La caducidad de la acción es uno de los llamados presupuestos procesales de la acción, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la acción. Dichos requisitos, por regla general, deben ser verificados por el juez en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisión de la demanda. Sin embargo, en ocasiones es necesario postergar la decisión sobre el cumplimiento de alguno de dichos presupuestos procesales y, en consecuencia, adelantar todo el proceso y adoptar la decisión en la sentencia. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la discusión sobre la existencia o no de alguno de dichos presupuestos hace parte del debate litigioso y se hace necesario oír a las partes y eventualmente practicar pruebas orientadas al esclarecimiento de los hechos relacionados con ese tema.

La caducidad de la acción busca que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad.

En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 136.—Modificado. L. 446/98, art. 44. Caducidad de las acciones.

(…).

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

La norma establece, pues, que el término de caducidad es de cuatros meses y que dicho término se empieza a contar a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. Por “acto” debe entenderse acto definitivo, esto es, el que resuelve de fondo la situación planteada. Sin embargo, cuando dicho acto definitivo es susceptible de algún recurso en la vía gubernativa, y el recurso es presentado con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, el término de caducidad empezará a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto que resuelva el recurso.

Al respecto es conveniente recalcar que la interposición extemporánea de un recurso no produce el efecto de evitar que se produzca la caducidad, ni de suspender o interrumpir el término. En tal hipótesis, el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a aquel en que se notificó el acto que decidió de fondo y no a partir de la notificación del acto que haya rechazado el recurso por extemporaneidad.

Lo anterior encuentra su razón de ser en que los términos de caducidad son de orden público y, en consecuencia, su cumplimiento debe verificarse en las condiciones fijadas por la ley. Si se admitiera que la interposición irregular de un recurso en la vía gubernativa produjera el efecto de obligar a contar el término de caducidad a partir de la notificación del acto que se pronuncie sobre ese recurso improcedente o extemporáneo, la caducidad quedaría librada a la voluntad del particular quien, en esas condiciones, podría interponer, a sabiendas, un recurso improcedente con el único propósito de habilitar nuevamente la posibilidad de acudir a la acción judicial, a pesar de haber transcurrido ya el término de caducidad.

En consecuencia, solamente cuando el recurso en la vía gubernativa ha sido presentado en tiempo y con el lleno de los demás requisitos contemplados en la ley, el término de caducidad de la acción se empezará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto por medio del cual se resuelva dicho recurso.

El acto definitivo, en el caso bajo estudio, fue aquel mediante el cual la Administración decidió modificar las cifras correspondientes a la liquidación del impuesto sobre las ventas de la contribuyente Inversiones Beleño S.A. Es decir, la liquidación oficial de revisión 300642008000138, del 30 de octubre de 2008. Contra este acto, la ley establece (E.T., art. 720,) que es procedente el recurso de reconsideración. Como dicho recurso fue presentado, en principio, el término de caducidad habría empezado a correr a partir del día siguiente a la notificación del acto que decida tal recurso. Pero ocurre que el recurso fue inadmitido. En consecuencia, el interrogante que surge es cuándo empieza a correr el término de caducidad cuando el recurso contra el acto que decidió de fondo fue interpuesto en tiempo, pero fue rechazado por la administración en razón de la ausencia de algún requisito exigido por la ley (en el presente caso fue inadmitido, pero el efecto es el mismo).

La respuesta es que en tal evento, el término de caducidad empieza a correr al día siguiente de la notificación del acto que decidió de fondo, ya que la interposición de un recurso sin el lleno de los requisitos no impide que empiece a correr dicho término.

Ahora bien, en materia tributaria existe una regulación especial que difiere un tanto del resto de las actuaciones administrativas. Contra los actos definitivos (como la liquidación oficial) procede el recurso de reconsideración, que debe cumplir los requisitos señalados en los artículos 720 y 722 del estatuto tributario, esto es:

— Que se presente dentro del término legal.

— Que se presente ante el funcionario competente.

— Que se formule por escrito.

— Que contenga los motivos concretos de inconformidad.

— Que se interponga por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante o, si es presentado por el representante o apoderado, que se acredite la personería.

Una vez presentado el recurso de reconsideración, la administración debe estudiar si reúne los requisitos señalados. En caso afirmativo dictará un auto admisorio del recurso. En caso de que falte alguno de dichos requisitos, proferirá auto inadmisorio (E.T., art. 726), en el que debe señalarse cuál es el requisito que hace falta cumplir. Dentro del término de ejecutoria de la providencia inadmisoria, que es de diez días, el interesado puede subsanar el defecto señalado, siempre que eso sea posible. De hecho, el inciso 2 del artículo 728 del Estatuto Tributario dispone que se puede sanear la omisión de los requisitos a que aluden los literales a) y c) del artículo 722, es decir, los relativos a la explicación de los motivos de inconformidad y a la interposición del recurso por parte del contribuyente, responsable, declarante, etc., o su representante o apoderado.

Es decir, que frente a la inadmisión del recurso de reconsideración, el interesado tiene dos opciones: i) interponer recurso de reposición contra la decisión, o ii) subsanar el defecto señalado.

En el presente caso, una vez proferida la inadmisión del recurso de reconsideración, transcurrió el término de ejecutoria sin que el interesado presentara recurso de reposición ni subsanara el defecto señalado en la providencia de inadmisión. Es decir, que la inadmisión del recurso quedó en firme.

Para efectos de determinar cuándo empezó a correr el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente caso, puede hacerse el siguiente resumen de la actuación:

30/octubre/2008Expedición de la liquidación oficial de revisión
26/diciembre/2008Presentación del recurso de reconsideración
16/enero/2009Auto inadmisorio del recurso de reconsideración
17/febrero/2009Desfijación del edicto mediante el cual se notificó el auto inadmisorio
12/agosto/2009Presentación del recurso de reposición contra el auto inadmisorio

El término para interponer el recurso de reconsideración es, según el artículo 720 del Estatuto Tributario, de dos meses, contados a partir de la notificación del acto respectivo, en este caso la liquidación oficial de revisión. En el presente caso, el recurso fue presentado en tiempo.

No ocurre lo mismo con el recurso de reposición que fue interpuesto contra el auto inadmisorio. Dice el artículo 726 del Estatuto Tributario que ese recurso debe presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto inadmisorio. En el presente caso, el auto inadmisorio fue notificado mediante edicto que se desfijó el 17 de febrero de 2009. En consecuencia, a partir del día siguiente empezó a correr el término de diez días para interponer la reposición, término que se venció el 3 de marzo de ese año. El recurso fue interpuesto el 12 de agosto de 2009, es decir cuando ya se encontraba vencido el término.

Sin embargo, debe aludir la Sala al argumento expuesto por la demandante, que consiste en que la notificación se realizó de forma irregular ya que, dice la demandante, si bien es cierto que la dirección a la cual se dirigió la citación fue la que el apoderado de la sociedad indicó en el recurso de reconsideración, el destinatario no era “Carlos Arturo Romero Garzón”, es decir, el apoderado, sino “Inversiones Beleño S.A. (Inverbel S.A.)”, y que a continuación decía “ATTN representante legal y/o apoderado”.

En otras palabras, según la demandante en el aviso de citación debía aparecer el nombre del apoderado y que como no fue así, supone que dicha citación fue devuelta a la DIAN por parte de la oficina de correos. Eso constituye, dice, una irregularidad que impide que el acto produzca efectos, tal como lo dispone el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. Como la notificación fue irregular, debería entenderse que el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio fue presentado en tiempo.

Corresponde, en consecuencia, analizar si la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración se hizo en debida forma, ya que de esto depende la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción.

Para la Sala, el argumento expuesto en la demanda no puede salir avante. El artículo 565 del Estatuto Tributario dispone que las decisiones adoptadas dentro de las actuaciones administrativas deben notificarse de manera electrónica, personalmente o por correo. También dispone la norma que las notificaciones se harán en la dirección informada a la administración por el contribuyente, declarante, responsable o agente retenedor, según el caso.

El segundo inciso del artículo 565 dispone, sin embargo, que las providencias que decidan recursos se deben notificar personalmente si el interesado comparece dentro del término de diez días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación respectivo o, en caso de que no comparezca en ese término, mediante edicto.

En el caso bajo estudio la discusión gira en torno a la notificación del auto que decidió sobre la procedencia del recurso de reconsideración, razón por la cual deben aplicarse las reglas del segundo inciso del artículo 565 del Estatuto Tributario.

La norma contempla dos formas de notificación. La personal y la notificación por edicto(4). La Administración no puede escoger libremente cuál de las dos formas de notificación utilizará, sino que debe, en primer término, intentar la notificación personal y solamente si una vez agotado el trámite indicado en la misma norma, no logar hacer la notificación personal, puede hacerla mediante edicto.

La norma señalada indica también la forma como se debe intentar la notificación personal. Dice la norma que debe enviarse un aviso de citación al interesado. La finalidad del aviso de citación es conminar al interesado a que se acerque a la entidad para poder hacer la notificación personal, para lo cual la norma contempla un plazo de diez días siguientes a la fecha de introducción en el correo del aviso de citación. Si dentro de este término, no comparece, la administración debe proceder a hacer la notificación por edicto.

Varias consideraciones deben hacerse sobre el trámite de la notificación que se acaba de describir.

En primer lugar, encuentra la Sala que la notificación tiene un destinatario, y a ese destinatario se le debe citar en un sitio físico (o, a veces, virtual) determinado y, adicionalmente, cuando se trata de personas jurídicas, el destinatario debe actuar mediante alguien que lo represente. De manera que hay varios elementos de la notificación que se deben definir con precisión para saber si en un caso específico, la diligencia se hizo correctamente.

El primer elemento es el destinatario. Aunque parezca obvio, la notificación va dirigida siempre a una persona, jurídica o natural. Para el caso de las declaraciones de impuestos, esa persona es el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, según el caso. En el caso bajo estudio, como se trataba de una liquidación oficial de revisión respecto del IVA, el destinatario de las decisiones adoptadas por la autoridad tributaria, era el declarante de dicho impuesto, esto es, la sociedad denominada Inversiones Beleño S.A. Era esa la persona jurídica a quien se dirigieron tanto el requerimiento especial, como la liquidación oficial. Y, por ende, el acto mediante el cual se adoptó la decisión de inadmisión del recurso de reconsideración presentado contra dicha liquidación oficial, también se dirigía contra Inversiones Beleño S.A. Corolario de lo anterior, es que la notificación de cada uno de esos actos también estaba dirigida a Inversiones Beleño S.A.

Ahora bien, como tanto los actos expedidos por la administración como la notificación de los mismos tenían por destinatario a Inversiones Beleño S.A., el aviso de citación también debía dirigirse a esa persona jurídica, como en efecto ocurrió en el caso bajo estudio.

Cuando se trata de la notificación de personas naturales, la notificación se hace al propio destinatario ya que las personas naturales (excepto los incapaces) actúan por sí mismas y no necesitan de nadie que los represente.

Pero cuando se trata de personas jurídicas, estas deben siempre actuar mediante personas y órganos que los representan. En consecuencia, es físicamente imposible hacer la notificación personal directamente, y debe hacerse a la persona natural que lleve la representación o que, según la ley, esté habilitada para recibir válidamente dicha notificación.

No se puede confundir el concepto de destinatario (que es la persona jurídica) con el de representante, apoderado o, en general, persona habilitada para recibir la notificación.

De manera que, para efectos de la notificación y, por ende, del envío del aviso de citación, lo que debe determinarse con total claridad y precisión es el nombre del destinatario. Resulta irrelevante que se incluya o no el nombre del representante o apoderado, ya que ese es un aspecto que se debe determinar en el momento mismo de la diligencia de notificación personal y no antes. Desde luego que sí debe quedar constancia de quién fue la persona que recibió la notificación, para efectos de constataciones futuras sobre la facultad que esa persona tenía para recibir dicha notificación en nombre de la persona jurídica respectiva. Pero eso no es necesario en los pasos previos a dicha notificación, entre otras razones porque la representación de una persona jurídica puede cambiar en cualquier momento y puede, además, estar radicada no en una sola persona sino en varias. Nada obsta, y de hecho es de común ocurrencia, que una persona jurídica tenga varios representantes y varios apoderados, que tienen facultad de obrar en nombre de la sociedad y de obligarla, en diferentes temas y áreas de su objeto social.

De otro lado, la Sala encuentra que en la demanda se afirmó que seguramente debido a que el aviso de citación no tenía el nombre del apoderado, el correo fue devuelto y que por esa razón dicho apoderado no vino a enterarse de la existencia del rechazo del recurso de reconsideración sino mucho tiempo después, cuando solicitó copia de la actuación.

Al respecto, la Sala considera que el argumento no puede prosperar. En primer lugar, no hay constancia en el expediente de que la devolución del correo se hubiere hecho por la causa indicada en la demanda, es decir, por el hecho de que el destinatario no hubiere incluido el nombre del apoderado. De hecho, lo que sí obra en el expediente(5) es un documento que atestigua lo contrario. Se trata de una constancia de la empresa de mensajería “4-72” en la que se lee que un envío de correspondencia(6) que se encontraba dirigido al “doctor Carlos Arturo Romero Garzón / Apoderado Especial / Inversiones Beleño S.A. Inverbel”(7), enviado a la misma dirección ya aludida, es decir a la avenida calle 34 N° 28-40 de Bogotá, no fue recibido en dicha dirección por la persona que atendió al empleado de la empresa de mensajería. En la constancia que deja la empresa se lee textualmente: “Observaciones: lo conocen, pero afirman que no vive allí y no le reciben correspondencia”.

Es cierto que el documento mencionado corresponde a un envío diferente al del aviso de citación que es objeto de estudio, pero constituye prueba en el sentido de que en la dirección indicada no recibían correspondencia dirigida al señor Carlos Arturo Romero Garzón, razón por la cual no es válido afirmar que el motivo de la devolución del aviso de citación fue que no se hubiera indicado que el destinatario del mismo era el mencionado apoderado, cuando lo que prueba el documento aludido es que aún los envíos que se encontraban dirigidos expresamente al señor Romero Garzón eran devueltos en la dirección indicada.

Vale la pena recalcar que la dirección a la cual se envió por correo el aviso de citación es la que el propio apoderado de la sociedad indicó en el recurso de reconsideración. Esa indicación tiene efectos vinculantes y, por ende, si el aviso fue remitido a la misma, debe tenerse como válido el trámite adelantado por la administración al enviar el aviso a la misma. Se supone que cuando un particular le indica a la administración una dirección para efectos de notificaciones, es porque existe un vínculo entre la persona y dicha dirección y que, por ende, la persona interesada en la notificación tiene el control de la actividad de las personas que se encuentren en el inmueble respectivo. Las posibles fallas que se presenten en la recepción de correspondencia o en la información a los responsables de la empresa, son un riesgo que no tiene porqué asumir la administración. Esta última cumple con agotar todos los trámites y aplicar los procedimientos contemplados en la ley y, por tanto, si quien se encontraba en el inmueble de la calle 34 N° 28-40 en el momento en que se intentó la entrega del aviso de citación, se equivocó al haberse negado a recibirlo, esa es una falla atribuible de manera exclusiva a la persona responsable de dar instrucciones a las personas que trabajan o habitan el inmueble.

No sobra agregar que el caso objeto de estudio es diferente a otro similar que fue decido por la Sala(8). En efecto, en ese caso, las pruebas dieron cuenta de que la DIAN envió el correo a la dirección procesal que indicó el apoderado, pero puso como destinatario el nombre de la empresa demandante. También reposaba la prueba de que la correspondencia fue devuelta por la causal “No reside”.

En este caso, tal como se precisó, reposa la prueba de que la DIAN envió la citación para notificación personal a la dirección procesal que informó el apoderado, y como destinatario puso: “Inversiones Beleño S.A. (Inverbel S.A.) ATTN representante legal y/o apoderado”. En el expediente no obra la prueba en la que conste que la correspondencia se devolvió, ni tampoco la del acuse de recibo de esa correspondencia. Además, en los antecedentes administrativos de los actos demandados reposa otra prueba en la que consta que cuando la DIAN remitió otra comunicación, con posterioridad a la remisión de la citación para notificación personal, a la dirección procesal informada por el apoderado, en la que se puso como destinatario el nombre del apoderado, la correspondencia fue devuelta con una anotación que da cuenta de que en esa dirección procesal conocían al apoderado, pero que no le recibían la correspondencia. En esas condiciones, para la Sala no existen suficientes elementos de juicio probatorios que la lleven al pleno convencimiento de que la notificación se haya hecho irregularmente pues, aún haciendo la notificación como ahora lo reclama la demandante, existe prueba de que las personas encargadas de recibir la correspondencia en la dirección procesal reportada por el apoderado, no recibían correspondencia a su nombre.

Por todo lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que la notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración se hizo con el cumplimiento de las normas vigentes y, en consecuencia, la presentación del recurso de reposición contra esa providencia fue extemporánea.

Como consecuencia de lo anterior, el término de caducidad de la acción empezó a correr al día siguiente de la notificación del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, es decir, el 18 de febrero de 2009. La demanda fue presentada el 26 de enero de 2010, es decir, cuando ya habían transcurrido más de once meses, encontrándose vencido el término de caducidad.

Falta de agotamiento de la vía gubernativa

Además de lo anterior, la Sala encuentra que también se encuentra demostrada la falta de agotamiento de la vía gubernativa. En efecto, el hecho de que el recurso de reconsideración hubiera sido presentado sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley, implica que no se agotó la vía gubernativa respecto de la liquidación oficial, ya que el recurso de reconsideración es obligatorio para esos efectos, según se explicó.

En el caso bajo estudio, la Administración consideró que al recurso de reconsideración le faltaba un requisito que consistía en la acreditación del poder conferido en debida forma (E.T., art. 722, lit. c)).

Frente a esa falencia, como ya lo indicó la Sala, el interesado tenía la posibilidad o bien de subsanarla allegando el poder conferido en debida forma, o bien de contradecir el argumento de la Administración mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración. Ambas opciones debían ser ejercidas dentro del término de ejecutoria del auto inadmisorio, cosa que no hizo el interesado pues, como ya se vio, el recurso de reposición fue interpuesto extemporáneamente.

Lo anterior lleva a la conclusión de que dicha interposición extemporánea, además de producir el efecto de no interrumpir el término de caducidad de la acción, produjo el de impedir que se agotara en debida forma la vía gubernativa, ya que en virtud de esa extemporaneidad el auto inadmisorio quedó ejecutoriado.

En las anteriores condiciones, la Sala considera pertinente inhibirse para decidir de fondo en virtud de la configuración de la excepción de caducidad y de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone:

2. DECLÁRANSE probadas las excepciones de caducidad de la acción y, de contera, de falta de agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia, la Sala se INHIBE de hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(4) La norma también habla de la notificación electrónica, pero para el presente caso dicha forma de notificación no fue aplicada.

(5) Fl. 1.439, c.a.

(6) El envío es posterior al del aviso de citación.

(7) Fl. 1.438, c.a.

(8) Expediente 18577, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.