Sentencia 2010-00041 de junio 1º de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Rad.: 47001-23-31-000-2010-00041-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Ana María Jaramillo Pertuz

Demandado: Consejo Superior de la Judicatura

Bogotá D.C., primero de junio de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el Consejo Superior de la Judicatura y por el director ejecutivo seccional de administración judicial de Santa Marta, contra la sentencia de 5 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Antecedentes

Ana María Jaramillo Pertuz, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Roberto Parra Jaramillo, Kevin Jesús Parra Jaramillo y Eduardo Andrés Marín Jaramillo, presenta acción de tutela tendiente a que se protejan los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, en conexidad con el de la vida digna, los cuales considera conculcados por el director seccional de administración judicial de Santa Marta.

La demandante, como hechos en los cuales fundamenta la acción de tutela, relata que laboró, de manera ininterrumpida, por más de veinticuatro años en la rama judicial.

Afirma que por acuerdo PSAA09-6198 de 2 de septiembre de 2009 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se reestructuró la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Santa Marta.

Precisa que a través de ese acuerdo se crearon seis plazas de asistente administrativo - grado 05, en las cuales fue designada junto con Lia Marina Bolaños Ennis, Álvaro Enrique Saade Ribon, Carlos Alfonso Vergara Morales, Andrés Fernando Peñalosa Linero y Yudy Patricia Marín Padilla. Aclara que los dos últimos servidores mencionados resultaron promovidos o ascendidos con la reestructuración, pues en la anterior planta de personal desempeñaban empleos grado 03.

Señala que en ese proceso de reestructuración administrativa, quedó desvinculada Gloria Esther Martínez Solano, quien ocupaba el cargo de asistente administrativo - grado 05 de la oficina judicial de Santa Marta. Ex funcionaria que por ser madre cabeza de familia fue reintegrada, en cumplimiento de una orden de tutela.

Afirma que el acatamiento de esa orden judicial, desencadenó que el nominador la declarara insubsistente (Res. 0588 de 25 de ene./2010). Considera “que el director seccional disponía claramente de otro mecanismo distinto al de mi desvinculación (...), debido a que con ello estaría incurriendo nuevamente en la misma situación que originó la interposición de la acción de tutela de la señora Gloria Esther Martínez Solano, lesionando gravemente mis intereses y también los de la entidad que dirige conduciéndola a un desgaste administrativo y desatendiendo mi condición de madre cabeza de familia, la cual está plenamente establecida en la documentación de mi historia laboral que reposa en la oficina de talento humano y además, por estar ocupando un cargo que había sido llamado a concurso de mérito” (fl. 3, destacado fuera de texto).

Sostiene que el cumplimiento de una orden de tutela no puede desencadenar la trasgresión de los derechos fundamentales de otras personas, como ocurrió en este caso, pues se reintegró a una madre cabeza de familia, declarando la insubsistencia de otra.

Advierte que su reemplazo no le asignaron las funciones que tenía a cargo, pues fue trasladada a una dependencia distinta. Añade que de ser “procedente la desvinculación de algún funcionario quien estaba llamado a salir era la persona que reemplazó a la señora Gloria Esther Martínez Solano, pero yo no la reemplacé pues vengo trabajando en la rama judicial desde hace 24 años”.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Magdalena tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó el reintegro inmediato de la actora (fl. 161).

Señaló que del material probatorio obrante dentro del proceso se puede corroborar que las afirmaciones realizadas por la demandante “respecto a su situación de madre cabeza de hogar que enfrenta un perjuicio irremediable como consecuencia de la decisión tomada por el ente tutelado de declararla insubsistente, son ciertas, al ser madre de tres hijos cuyo sostenimiento, cuidado y manutención están casi en su totalidad bajo su entera responsabilidad, constituyendo su salario la única fuente de ingresos para subsistir. De lo anterior dan fe las declaraciones tomadas dentro del expediente a los señores Eduardo Marín Issa y al doctor Jairo Saade Urueta...” (fl. 160).

Consideró que, si en gracia de discusión, la dirección seccional de administración judicial quería dar cumplimiento a la orden de tutela pudo emplear mecanismos distintos a la declaratoria de insubsistencia controvertida, tales como efectuar traslados o crear un nuevo cargo y no retirar a una madre cabeza de familia, “cuya única fuente de ingresos es el salario que recibe como contraprestación por los servicios que presta a la institución, teniendo presente también que el hecho de ser bachiller y no haber adelantado estudios superiores o el hecho de estar vinculada en forma provisional, no constituyen razón por la cual deba ser despedida, pues estas son las exigencias mínimas para ocupar el grado 5” (fl. 160 vto.).

Fundamento del recurso

— La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura solicita revocar en todas sus partes la sentencia impugnada y, en su lugar, “negar” por improcedente la acción de tutela (fls. 186,187).

Considera que “no hay duda de que el nombramiento en el cargo implique para los servidores en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola ocurrencia no obliga al Consejo Superior a conservar el cargo que Ana María Jaramillo ocupa, por siempre, pues existieron razones y situaciones superiores a su propio interés, que justificaron la supresión del mismo. La estabilidad no significa que el servidor sea inamovible” (fl. 184).

— El director ejecutivo seccional de administración judicial de Santa Marta también pide que se revoque el fallo impugnado (fl. 188).

Manifiesta que la decisión del a quo “se encuentra basada en una condición de protección reforzada a la madre cabeza de familia (L. 790/2002), lo que no está probado dentro del expediente, sino que son una serie de dichos no probados por la accionante a los que se les dio plena validez y absoluta credibilidad sin que los mismos se llegaren a corroborar dentro del plenario” (fl. 189).

Insiste en que la actora no probó ninguno de los presupuestos exigidos para acceder a la protección especial que ostentan las madres y padres cabeza de familia.

Recuerda que la demandante fue nombrada en provisionalidad, condición jurídica laboral que por definición designa temporalidad y no estabilidad.

Para resolver, se

Considera

En el sub lite se controvierte la legalidad de la Resolución 0588 de 25 de enero de 2010, proferida por el director ejecutivo seccional de administración judicial de Santa Marta, por medio de la cual fue declarada insubsistente la demandante del cargo que desempeñaba de asistente administrativo - grado 05.

La actora señala, en síntesis, que declararla insubsistente para nombrar en su reemplazo a una mujer cabeza de familia, en cumplimiento de una orden de tutela, lesiona los derechos fundamentales invocados, porque la administración desconoció, con esa medida, que ella también se encontraba en la misma condición especial. Insiste en que ese movimiento de personal, además de obviar la protección constitucional de que era objeto, ignoró su trayectoria dentro de la entidad de más de 24 años y puso en riesgo la continuidad del servicio.

La Constitución y la jurisprudencia que le da alcance, han sido enfáticas en establecer que es un deber del Estado brindar una especial protección a las mujeres en razón a su historia de discriminación y a su vez han reforzado dicho amparo cuando se trata de mujeres cabeza de familia, dado que esas medidas cobijan a los menores, quienes por su estado de indefensión y vulnerabilidad gozan de una protección prevalente.

En desarrollo de estas directrices, la Corte Constitucional en Sentencia T-061 de 2006 señaló:

“En resumen, el amparo que la Constitución Política otorga a las madres cabeza de familia, además de buscar una igualdad material con el sexo masculino, se dirige principalmente a que el Estado la proteja en todas las esferas de su vida, como en la laboral, para con esto también proteger, como ya se dijo, a la familia como núcleo esencial de la sociedad, que de ella dependa.

Así entonces, frente a la situación laboral, las madres cabeza de familia gozan de una estabilidad laboral reforzada, la que se traduce en el derecho a permanecer en los empleos que ocupan, por haber esta asumido la importante función social de velar por el bienestar material y afectivo de quienes la rodean. Por el papel en la sociedad que las mujeres cabeza de familia ejercen, otorgarles beneficios particulares es una aplicación directa de aquel principio de igualdad que esta corporación ha reiterado en tantas oportunidades de dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes.

En conclusión la protección constitucional a las madres cabeza de familia se extiende a la garantía de su estabilidad laboral, así pues, y en ese sentido ha sido amplia la legislación tendiente a la protección de la mujer trabajadora que se encuentra en condición de madre cabeza de familia” (destacado fuera de texto).

Como primera medida, es necesario precisar que si bien es cierto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para alegar la ilegalidad de un acto de desvinculación, como el que se controvierte, y solicitar el correspondiente restablecimiento del derecho, también lo es que en el caso de las madres cabezas de familia, esta vía no resulta eficaz para disponer sobre el reintegro inmediato.

Es importante indicar en este punto, que como la situación particular de las mujeres cabeza de familia es apremiante, cuando la administración las priva de los recursos económicos para atender su subsistencia y la de los suyos, el juez de tutela debe impartir órdenes de cumplimiento inmediato, con el fin de garantizar los derechos fundamentales comprometidos, entre ellos los de los menores, y contrarrestar el perjuicio irremediable relacionado con la atención del mínimo vital.

En ese orden de ideas, los derechos fundamentales de permanecer en cargos públicos de las madres cabeza de familia que han sido declaradas insubsistentes, deberán restablecerse sin perjuicio de la competencia definitiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la validez de los actos de retiro, siempre que las servidoras desvinculadas afronten un perjuicio irremediable y grave relacionado con la atención de su mínimo vital y el de su familia.

Aclarada la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos casos, se procederá a analizar los motivos de inconformidad desarrollados en la impugnación del Consejo Superior de la Judicatura y del director ejecutivo seccional de administración judicial de Santa Marta.

En la impugnación se hace énfasis, por un lado, en la ausencia de demostración de los presupuestos exigidos para acreditar la condición de madre cabeza de familia y, por otro, en la procedencia de la medida de retiro, por cuanto a la actora no le asistía estabilidad relativa en el cargo que ocupaba de asistente administrativo - grado 05 (provisional).

En el sub lite se encuentra acreditado que:

— Ana María Jaramillo Pertuz a través de la Resolución 1107 de 7 de septiembre de 2009, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de asistente administrativo - grado 05 del área de talento humano de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Santa Marta (fls. 23, 24).

— El director ejecutivo seccional de administración judicial de Santa Marta, en consideración a que no tenía una vacante para atender la orden de reintegro inmediato de Gloria Esther Martínez Solano, proferida por un juez de tutela, decidió declarar insubsistente a la demandante, mediante la resolución cuestionada 0588 de 25 de enero de 2010.

— La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, dependencia en la cual estaba asignada la actora, a través de su presidente describió los traumatismos que generó la medida de retiro enjuiciada:

“Cabe resaltar que a raíz de la reestructuración ordenada por la Sala homóloga del Consejo Superior de la Judicatura, a la señora Ana María Jaramillo Pertuz se le había vinculado en el cargo de asistente administrativo grado 05 por reunir los requisitos para desempeñar el mismo.

Fue una gran sorpresa para esta Sala Administrativa la decisión tomada por el señor director en relación a la desvinculación de la señora Jaramillo Pertuz por cuanto al estar asignada a esta Sala Administrativa, causaba una desestabilización laboral, tanto en el escalafón y los programas de la escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla como en las demás funciones asignadas a la misma.

En la actualidad, esta Sala Administrativa, además de las innumerables funciones asignadas a la señora Ana María Jaramillo Pertuz, contaba con ella como apoyo en el desarrollo de la convocatoria empleados, regulada por el Acuerdo 179 de septiembre 8 de 2009, encontrándose la Sala en el momento de la desvinculación de la mencionada Señora, en la etapa de revisión de 2393 hojas de vida de diferentes inscritos; los cuales debían estar clasificados como admitidos e inadmitidos a partir del 15 de febrero del presente año; ante el cuello de botella que por obvias razones vivía la Sala, el señor director en aras de colaborar con la situación de anarquía reinante todos los días asignaba un personal diferente para que prestaran su ayuda; personal que sea dicho de paso no era de confianza para esta Sala; y, que creó desorganización en el manejo de la documentación, la cual se ve reflejada en los innumerables reclamos de personas las cuales no obstante se habían inscrito en el momento oportuno no figuraban en la Resolución 010 de fecha febrero 15 del 2010 como admitidos o inadmitidos” (fls. 139 a 141, destacado fuera de texto).

— La demandante tiene tres hijos de 22, 18 y 10 años (fls. 11, 12, 13). El mayor estudia sexto semestre de derecho (fls. 15, 16) y trabaja (113 a 119), el del medio no ha podido iniciar una educación superior y está desempleado (fl. 14) y el menor cursa quinto grado de enseñanza primaria (fls. 17, 133).

— El padre del menor explica que debido a que conformó un hogar con la señora María Francisca Romero Bustillo, unión en la que concibieron dos niñas, le es imposible cumplir a cabalidad con el sostenimiento de su hijo, máxime cuando lo que devenga mensualmente neto $ 723.557, no le alcanza para cubrir sus obligaciones. Explica que la actora, además de su hijo, tiene a cargo “a Kevin de Jesús Parra Jaramillo quien cuenta con 17 años de edad, el cual terminó bachillerato no recuerdo exactamente, para el mes de diciembre, y en atención a lo anterior ella solicitó un crédito en la cooperativa por $ 6.000.000 millones de pesos para poder matricular al hijo en mención en la universidad este año, cuando la toma por sorpresa la declaración de insubsistencia y le toco declinar del crédito y dejar a Kevin Parra sin estudio, así mismo cumple con las obligaciones del colegio de mijo (sic) Eduardo Andrés, tal como consta en la certificación aportada en la acción de tutela (...) ella vivía solo de su actividad laboral (...) primero debo aclarar que yo en ningún momento he hablado que le suministro un porcentaje a mi menor hijo, lo que yo manifesté es que no cumplía cabalmente con mis obligaciones, por las razones antes expuestas, a lo segundo que el doctor referencia al valor, me permito manifestar al despacho, que yo al hijo mío, le colaboro, por ejemplo en los meses de julio con mis primas y en los meses de diciembre cuando me pagan mis vacaciones, primas le compro su ropa de diciembre” (fls. 142 y 143, destacado fuera del texto).

— Por su parte, Gloria Esther Martínez Solano reemplazo de la demandante, manifiesta que conoce que esta “no es casada” y que tiene tres hijos (fl. 149).

— La actora declaró bajo la gravedad del juramento que es “madre soltera cabeza de hogar” y que tiente la responsabilidad de atender los gastos económicos de sus hijos (fl. 10).

— En la actualidad, la demandante tiene obligaciones crediticias y financieras con Colpatria, Servifinansa y Juriscoop (fls. 28 a 32).

Del recuento efectuado se establece que la actora, por la ausencia permanente de un cónyuge o de un compañero permanente, tiene actualmente la responsabilidad de sus hijos Kevin de Jesús Parra Jaramillo y Eduardo Andrés Marín Jaramillo. Si bien es cierto el primero de ellos, cumplió reciente la mayoría de edad, también lo es que este se encuentra desempleado y sin alternativa de educación superior.

Ahora bien, la circunstancia de que el menor de los hijos mencionados (Eduardo Andrés Marín Jaramillo), quien en este momento tiene 10 años de edad, tenga un padre que trabaja en la rama judicial y que lo tiene afiliado a los servicios de salud (fls. 111, 112), no desvirtúa de manera automática la condición de madre cabeza de familia que puede tener la demandante.

En efecto, en este caso, el hecho de que el padre de Eduardo Andrés Marín Jaramillo haya conformado un hogar en el que se concibieron dos hijas y que el sueldo neto que devenga mensualmente no le alcance para cubrir cabalmente con sus obligaciones, limitando, en sus palabras, su “colaboración” con el menor aludido a lo que puede disponer de las primas de junio y diciembre, indica que la responsabilidad de atender las necesidades fundamentales de manutención, educación y desarrollo psicoafectivo del infante recaen de manera primaria y permanente sobre la señora Jaramillo Pertuz.

Ahora bien, también está evidenciado en el plenario que el salario de la actora constituía su única fuente de subsistencia y la de los hijos que dependen económicamente de ella (Kevin de Jesús Parra Jaramillo y Eduardo Andrés Marín Jaramillo).

De otra parte, es necesario indicar que la demandante había puesto en conocimiento de la dirección seccional de administración judicial de Santa Marta su condición de madre cabeza de familia, ya que desde el año 2003 allegó a esa entidad una declaración extrajuicio donde manifestaba esa situación especial. Hecho que es corroborado por la administración, en su contestación de la demanda, así:

“Finalmente, es substancial manifestar que, la declaración extra juicio que muchos años atrás hiciere la señora Jaramillo Pertuz, según la cual se declara madre de cabeza de familia, no demuestra per se de ningún modo dicha condición. En gran parte porque su supuesta condición como cabeza de hogar, fácilmente pudo haberse modificado desde el 2003, fecha en la cual rindió dicha declaración” (fl. 106, destacado fuera del texto).

Bajo las anteriores consideraciones, para esta Sala existen suficientes elementos que llevan a inferir que la actora sí es una madre cabeza de familia, por lo que, frente a esa circunstancia, es evidente que tanto ella como su núcleo familiar se encuentran ante un peligro inminente (perjuicio irremediable), dado que se han visto desprovistos de manera intempestiva de los ingresos necesarios para asegurar su subsistencia en condiciones dignas.

Finalmente, en cuanto a los derechos de la demandante como madre cabeza de familia no se encuentra evidencia que demuestre que la administración haya desplegado todas las acciones para no dejarla desprotegida, en lo que se refiere a propender por la estabilidad reforzada, primero, ordenando el reintegro inmediato de Gloria Esther Martínez Solano a un cargo similar, equivalente o de superior categoría al dispuesto por el juez de tutela u adoptando otros criterios, que no fueran solo los académicos, para escoger dentro de los asistentes administrativos - grado 05 existentes, a quien se debería desvincular para dar cumplimiento a la orden judicial o, segundo, una vez comprobada la no viabilidad de dichas opciones, proceder a retirarla explicando, así esta fuera provisional, dichas razones de manera específica.

Lo anterior, evidencia que la dirección seccional de administración judicial de Santa Marta vulneró el derecho a la estabilidad reforzada que le asistía a la actora, al declararla insubsistente para dar cabida a otra madre cabeza de familia (Res. 0588 de 25 de ene./2010), sin adoptar las medidas tendientes a que no quedara desprotegida.

Declaratoria de insubsistencia que, no está por demás evidenciarlo, generó graves traumatismos en el servicio, tal como lo describió en su momento, el director de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.

Las razones que anteceden, son suficientes para confirmar la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de cinco (5) de marzo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.