Sentencia 2010-00041 de septiembre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 11001-03-28-000-2010-00041-00

Rad.: 2010-00041

Consejera ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra

Acción de Nulidad de acto de contenido electoral

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil once.

Procede la Sala a decidir la solicitud de nulidad del artículo 10 de la Resolución 0552 de marzo 10 de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero (1º) del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el numeral primero (1º) del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer del presente proceso de simple nulidad propuesto contra el artículo 10 de la resolución acusada.

2. Del asunto objeto de debate.

El demandante solicita que se declare la nulidad del artículo 10 de la Resolución 0552 de 10 marzo de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por la cual se establecen unos procedimientos de control de los escrutinios”, por considerar que vulnera los artículos 29 y 265 de la Constitución Política y 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 170, 177, 180, 182, 187, 189, 192, y 193 del Código Electoral (D. 2241/86).

3. Problema jurídico.

Se trata de definir si el Consejo Nacional Electoral al desarrollar en el artículo 10 de la Resolución 0552 de 2010 la función de revisar los escrutinios y los documentos electorales asumiendo incluso el conocimiento directo de cualquiera de los escrutinios zonales, municipales, distritales o departamentales en el estado en que se encuentren, pudiendo hasta terminarlos, vulneró el ordenamiento constitucional y legal que el demandante alega, o si por el contrario, se ajustó a este.

4. Naturaleza jurídica de la Resolución 0552 de marzo 10 de 2010.

Para avocar el estudio del presente asunto, lo primero que se impone precisar es que naturaleza jurídica ostenta la resolución a la que pertenece el artículo que se acusa en esta demanda. Para ello la Sala estima útil partir de auscultar el precedente jurisprudencial sobre la calificación que han recibido los pronunciamientos que ha efectuado el CNE como suprema autoridad de vigilancia y control de los partidos y movimientos políticos y que efectúa la declaratoria de elección para autoridades nacionales.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-155 de 2005, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, conoció de la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 19 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, “por medio de cual se regula el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003”.

El parágrafo transitorio del artículo 12 en mención, del Acto Legislativo 01 del 3 de julio de 2003, que modificó el artículo 263 de la Constitución Política, dispuso:

“ART. 12.—El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:

ART. 263.—Para todos los procesos de elección popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules o cargos a proveer en las respectiva elección.

Para garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás corporaciones, conforme lo establezca la Constitución y la ley.

Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora.

La ley reglamentará los demás efectos de esta materia.

PAR. TRANS.—Sin perjuicio del ejercicio de las competencias propias del Congreso de la República, para las elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que sigan a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Consejo Nacional Electoral para que dentro del mes siguiente a su promulgación se ocupe de regular el tema.

En las circunscripciones electorales donde se elijan dos (2) curules se aplicará el sistema del cuociente electoral, con sujeción a un umbral del treinta por ciento (30%), del cociente electoral”.

En esta oportunidad la Corte Constitucional en sentencia de 22 de febrero de 2005(1), se inhibió para conocer de la demanda debido a que el Reglamento nº 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral no fue remitido de manera oficiosa por este organismo a la Corte para que realizara el control de constitucionalidad que corresponde a esa corporación; no obstante a la vez admitió su competencia para conocer y decidir sobre la constitucionalidad del mencionado reglamento, pero de manera integral y oficiosamente, en virtud de la naturaleza material, aunque no formal, de ley estatutaria que le atribuyó.

También solicitó al Consejo Nacional Electoral “que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, enviara el texto completo del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, para proceder a efectuar el control de constitucionalidad oficioso, definitivo e integral respectivo”.

El 4 de marzo de 2005 el Consejo Nacional Electoral remitió a la Corte Constitucional el Reglamento 01 de 2003 para su estudio oficioso, integral y definitivo. La inicial sentencia inhibitoria se produjo entonces al año y seis meses de que la reglamentación entró a regir, pues el reglamento es de 25 de julio de 2003 e insertado el 29 de julio de 2003 en el Diario Oficial 45.263.

Con posterioridad, la Corte realizó el estudio oficioso, integral y definitivo, en la Sentencia C-1081 de 2005, providencia esta en la que consideró:

“(...) Por disposición expresa del artículo 265 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral goza de cierta potestad de regulación en materias propias de su competencia. Del texto de la norma constitucional se desprende que existe un ámbito de competencia que es propia del Consejo Nacional Electoral y que tiene fuente permanente y directa en la Carta Política, tal como ocurre para otras autoridades del Estado en las materias pertinentes a sus funciones.

(...).

Entendido así que el Consejo Nacional Electoral está investido por derecho propio de ciertas competencias de regulación, es posible entender también que las facultades conferidas por el Acto Legislativo 01 de 2003 son facultades extraordinarias, excepcionales y de interpretación restringida, que se confieren no ya para desarrollar aspectos administrativos, subordinados y de mero detalle sobre la organización electoral, sino asuntos de rango de ley estatutaria. Ahora bien, tratándose de facultades excepcionales para proferir una reglamentación constitucional materialmente estatutaria, las competencias conferidas al Consejo Nacional Electoral por el constituyente derivado deben ser de interpretación restringida. Por ello, entiende la Corte, deben estimarse otorgadas para desarrollar exclusivamente las materias reguladas por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003, y no la íntegra reforma constitucional contenida en dicho acto”.

En este sentido se resalta que la Corte Constitucional consideró el artículo 265 como fuente de potestades de regulación en cabeza del Consejo Nacional Electoral con el alcance de desarrollar, únicamente, aspectos administrativos subordinados y de mero detalle sobre la organización electoral.

Así, la Corte Constitucional considera que el Consejo Nacional Electoral ejerce esta potestad al "reglamentar en cada caso todo lo demás relacionado con las consultas internas de los partidos”, tal como se lo confiere el artículo 10 de la Ley 130 de 1994. Frente a lo cual la corporación advirtió que dicha potestad de regulación se limita a asuntos técnicos y de detalle(2).

En igual sentido, explica que de la Constitución se deriva para las autoridades electorales una cierta capacidad reglamentaria, pero que esta tiene carácter residual y subordinado y no puede desconocer la competencia que, en materia de potestad reglamentaria, la Constitución atribuye al Presidente de la República. Así, ha dicho que para el cabal cumplimiento de sus cometidos, las autoridades electorales pueden expedir disposiciones de carácter general, sobre aspectos que, por su nivel de detalle y su carácter puramente técnico y operativo, no hayan sido reglamentados por el Presidente de la República, (residual), y subordinada, porque, en todo caso, no puede contrariar los reglamentos que en el ámbito de su competencia haya expedido el Presidente de la República”(3)(los resaltados no son del texto).

Sostiene que “en materia de potestad reglamentaria existe una cláusula general de competencia en cabeza del Presidente de la República, pero la Constitución ha previsto, de manera excepcional, facultades de reglamentación en otros órganos constitucionales. Esas facultades especiales de reglamentación, ha dicho la Corte, encuentran su fundamento en la autonomía constitucional que tienen ciertos órganos, y están limitadas, materialmente, por el contenido de la función a cuyo desarrollo autónomo atienden y, formalmente, por las previsiones que la Constitución haya hecho sobre el particular”(4).

Por su parte, la Sección Quinta de esta corporación en relación con la naturaleza del reglamento del CNE para su propio funcionamiento, sostuvo:

“(...) El reglamento del Consejo Nacional Electoral, acogido por la Resolución 65 de 1996, es un típico acto administrativo de carácter general, que regula la función administrativa específicamente asignada a esa corporación.

Que es un acto administrativo, además lo están (sic) indicando su subordinación a la ley, en particular al Código Electoral, su expedición por la administración, el Consejo Electoral, de manera que ninguna duda queda sobre su carácter reglamentario. Que sea la propia Constitución la que autorice al Consejo Nacional Electoral, el darse su propio reglamento, significa que su organización interna, reparto de asuntos oficiales, ponencias, clases de reuniones, deliberaciones, en fin, cierta clase de actividades de menor entidad que no son temo (sic) natural de una ley, pero es necesario definirlos para mejorar el servicio y aligerar el trabajo, no pueden ser objeto de regulación por parte de otro órgano del Estado y que se haya entronizado esta atribución en la Carta demuestra la importancia que tiene para el Constituyente la organización electoral y el deseo de otorgarle la debida autonomía, pero no por ello debe entenderse que esa potestad reglamentaria la faculta para invadir la órbita del legislador (destacado fuera del texto original).

Creer que el reglamento interno del Consejo Nacional Electoral, tiene jerarquía supralegal, estirpe constitucional, es una afirmación errado (sic) pero por sobre todo exagerada, la ley la expide el Congreso, el reglamento interno el Consejo Electoral; la ley se supedita a la Constitución y primo (sic) sobre el reglamento. Estos principios elementales no han cambiado con la Carta del 91”(5).

El carácter de autoridad administrativa en su condición de órgano autónomo de control y vigilancia de los partidos y movimientos políticos que ostenta el CNE, tal y como más adelante se precisará, y la cierta capacidad reguladora que le asiste sobre aspectos puramente técnicos y operativos frente a vacíos del ejercicio del poder reglamentario del ejecutivo, esto es, una potestad reguladora, residual y subordinada permite a la Sala concluir que frente a la Resolución 552 de 2010 y en concreto frente al contenido del artículo 10 acusado en esta demanda, se está en presencia de un verdadero acto administrativo.

5. Del caso concreto.

Descendiendo a lo que en específico el demandante somete a control judicial en esta demanda, se trata de examinar y decidir la conformidad con la Constitución y con el Código Electoral de un artículo de un acto administrativo de contenido electoral: el artículo 10 de la Resolución 0552 de 10 marzo de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral “por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”, que señala:

El CNE “(...) podrá, de oficio o a petición de parte interesada, asumir el conocimiento directo de cualquier escrutinio zonal, municipal, distrital o departamental en el estado en que se encuentre (...). Finalizada la revisión el CNE podrá remitirlo nuevamente a los escrutadores iniciales o terminar directamente el respectivo escrutinio”.

El estudio de constitucionalidad y de legalidad que la Sala abordará, estará circunscrito a las precisas censuras que contra el artículo 10 de la Resolución 522 se le atribuyen en la demanda.

En los procesos de simple nulidad la esencia del debate consiste en que el juez contencioso mediante confrontación entre el acto que se acusa con las precisas normas que el demandante alega transgredidas, verifique si hay desajuste u oposición, y concluya si la presunción de legalidad de la que está amparado el pronunciamiento de la administración, se desvirtúa o no.

El demandante sostiene que lo dispuesto en este artículo 10 de la Resolución 552 de 2010 acerca que de oficio o a petición de parte el CNE puede asumir “el conocimiento directo de cualquier escrutinio zonal, municipal, distrital o departamental en el estado en que se encuentre, e incluso terminarlo directamente”, es contrario y opuesto a lo que señalan los artículos 29 y 265 de la Carta, así como también a concretas disposiciones que cita del Código Electoral.

Penetrar en el examen de fondo de estos cargos que se endilgan al artículo acusado de la resolución multicitada, conlleva a que de manera previa la Sala precise también la naturaleza jurídica del ente público el que profirió este acto administrativo.

Conforme a la misión de vigilancia y control de los partidos y movimientos políticos y de las elecciones que tiene asignada, se le identifica como:

“Órgano autónomo del poder público, como suprema autoridad de la organización electoral, que regula, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de la actividad electoral y de sus actores, garantizando en plenas condiciones, el ejercicio de la participación democrática y de los derechos electorales, para el fortalecimiento del Estado social de derecho”(6).

A partir del criterio finalístico es posible determinar su naturaleza, debido a que de manera expresa ni la Constitución Política ni la ley, en específico, la señalan.

Según los artículos 264 y 265 de la Constitución es un órgano colegiado, autoridad electoral que está conformada por (9) nueve miembros elegidos por el Congreso en pleno para períodos de (4) cuatro años previa postulación de los partidos, y que goza de autonomía presupuestal y administrativa.

Derivado de estos rasgos distintivos, por mandato del artículo 265 superior le compete regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos garantizando el cumplimiento de los principios y deberes.

En este orden de ideas, es posible ubicar al CNE dentro de la categoría jurídica: “Otros órganos” autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, a los cuales se refiere el artículo 113 de la Constitución Política cuando señala cuales son las tres ramas del poder público y específica que esta clase de organismos: los autónomos e independientes, no hacen parte de ninguna de estas tres ramas.

Así, es viable concluir que el CNE no integra el Gobierno Nacional pues es una autoridad electoral de control y vigilancia, independiente y autónoma.

En tal carácter emite pronunciamientos de autoridad pública que conciernen a la específica materia electoral a su cargo como lo es regular la manera de abordar, como medio de control de los escrutinios, la revisión de estos.

Tal aptitud revisora obedece también a que le corresponde declarar las elecciones de carácter nacional y conocer vía recursos de apelación, reclamaciones presentadas ante sus delegados, así como también del sometimiento a examen de irregularidades presuntamente constitutivas de nulidad de la futura elección por declarar, el requisito de procedibilidad que puede presentar cualquier persona.

Así, la naturaleza jurídica de autoridad administrativa de este ente conduce a que el control judicial de constitucionalidad y de legalidad de sus actuaciones, incluidas las de regulación, corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en específico al Consejo de Estado a través de su Sección Quinta.

Examen de los cargos en particular

Son de dos tipos: los de rango constitucional, y los de rango legal.

En relación con los primeros, alega el demandante que el artículo acusado de la Resolución 0552 transgrede los artículos 29 y 265 de la Carta Política, porque:

El artículo 29 C.P. establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...”.

Se trata de la garantía superior que impone a la autoridad pública asegurar al ciudadano, cuando se trate de un trámite administrativo o judicial que lo afecte, la aplicación de reglas claras y preestablecidas que le permitan su participación en el proceso administrativo o judicial de que se trate, a fin de que pueda ejercer con plenitud sus derechos de contradicción y de defensa.

En los siguientes términos ha interpretado esta Sección la anterior protección superior:

“... el derecho al debido proceso administrativo tiene por finalidad garantizar que las actuaciones de las autoridades públicas, entre ellas las administrativas, sean realizadas con observancia de las normas constitucionales, legales o reglamentarias, es decir, que estén conformes a derecho”(7).

En apreciación del actor el artículo 10 de la Resolución que acusa, vulnera este precepto constitucional pues no respeta la competencia, ni el procedimiento, ni los mecanismos de defensa establecidos en el trámite administrativo electoral para los administrados.

A su turno, para el apoderado del CNE, el debido proceso administrativo electoral no se transgrede porque el artículo 10 lo que hace es desarrollar la manera de cumplir una atribución que directamente, esto es, sin estar diferida previamente a lo que la ley al respecto establezca, tiene asignada con inmediatez por disposición constitucional.

La Sala considera necesario comparar la atribución constitucional en cabeza del CNE que consagra el numeral 4º de artículo 265 superior con el desarrollo que para abordar esta facultad el CNE reguló en el artículo 10 de la Resolución 0552 de 2010.

El numeral 4º del artículo 265 de la Carta Política es del siguiente tenor:

“Funciones del Consejo Nacional Electoral. Artículo 265 C.P. “Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:” El Consejo Nacional Electoral (...) Tendrá las siguientes atribuciones especiales:

(...).

4. Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados (...)” (resaltados fuera del texto original).

Por su parte, el numeral 10 de la Resolución 0552 de 2010 expedida por el CNE, establece:

“En desarrollo de la facultad prevista en el numeral 4º del artículo 265 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral podrá, de oficio o a petición de parte interesada, asumir el conocimiento directo de cualquier escrutinio zonal, municipal, distrital o departamental en el estado en que se encuentre, revisar las actuaciones realizadas y corregir los errores hallados. Finalizada la revisión el CNE podrá remitirlo nuevamente a los escrutadores iniciales o terminar directamente el respectivo escrutinio” (destacado y subrayas fuera del texto original).

Este cotejo permite evidenciar lo siguiente: Que la regulación que efectuó el CNE en el numeral 10 de la resolución en cita a la facultad constitucional que le fue otorgada con carácter puro y simples por el numeral 4º del artículo 265 superior: revisar los escrutinios y los documentos electorales relativos a cualquiera de las instancias del proceso administrativo electoral le incorporó de una parte: “la posibilidad de asumir directamente, en el estado en que se encuentren, los escrutinios zonales, municipales, o departamentales, a fin de verificar las actuaciones realizadas y corregir los errores hallados, y de la otra que podrá, regresar el material revisado a los escrutadores iniciales o, terminar directamente el respectivo escrutinio”.

Ahora bien, comienza la Sala por precisar que la circunstancia que concierne a que el artículo 265 superior no señale de manera expresa que las atribuciones conferidas al CNE le corresponden “de conformidad con la ley”, en manera alguna significa que este organismo esté autorizado para desarrollar sus funciones desatendiendo la ley, o que tenga facultad para incursionar en materias de reserva de ley estatutaria, a las voces del literal c del artículo 152 superior.

La Resolución 0552 del CNE desde su mismo título precisa que se expide con el fin de establecer procedimientos de control a los escrutinios. Así, ha de entenderse, desde el punto de vista teleológico, que el artículo 10 desarrolla en la práctica la manera de abordar la revisión de documentos electorales o de los escrutinios que conciernan a cualquiera de las instancias del proceso administrativo electoral.

Bajo esta hermenéutica la posibilidad de efectuar revisión a los escrutinios y documentos electorales como mecanismo para verificar la verdad electoral y en procura de establecer la legitimidad del voto, tiene el alcance restrictivo de que su operatividad únicamente procede cuando a ello sea indispensable recurrir de manera excepcional y extraordinariamente por la señalada autoridad administrativa electoral, y siempre y cuanto se halle en el escenario de estar conociendo de manera directa o vía recurso de apelación de una causal de reclamación de las contempladas en el artículo 192 del Código Electoral actual, o cuando decida lo pertinente al sometimiento a examen por cualquier ciudadano de alguna irregularidad en la votación o en el escrutinio, presuntamente constitutiva de causal de nulidad (requisito de procedibilidad - par. del art. 237, C.P.).

En este orden de ideas, que el CNE pueda penetrar en el examen de documentos electorales y efectuar recuento de votos y de datos consignados en los formularios correspondientes que diligenciaron autoridades administrativas electorales en las otras instancias del proceso administrativo electoral, esto es, sin que para ello este sometido a preclusividad de etapa o instancia alguna, se enmarca como una posibilidad de carácter especial que solamente la puede ejercer en los escenarios antes señalados y cuando la búsqueda de la autenticidad del resultado electoral así lo exija. Entonces, no se trata de una atribución que de ordinario, permanentemente, en todos los casos, por cualquier motivo y en cualquier época pueda ejercer el CNE. Por el contrario, su alcance se limita a los anteriores supuestos y es precisamente este condicionamiento el que identifica, caracteriza y confiere validez jurídica a su actuación revisora.

Solo asumiéndola bajo este entendido la Sala considera que el CNE en el numeral 10 de la Resolución 552 de 2010, no está ejerciendo competencia de Ley sino propias de la operatividad practica de su función natural y propia como órgano de control y vigilancia de los partidos y movimientos políticos y al que simultáneamente le compete declarar las elecciones de carácter nacional.

Se reitera por tanto, que con este alcance que es el que ostenta la regulación que contiene la primera parte del artículo 10 de la resolución multicitada relativa a que el CNE que de oficio o a petición de parte de pueda asumir el conocimiento directo de cualquier escrutinio zonal, municipal, o distrital en el estado en que se encuentre, en criterio de la Sala tal opción tampoco contradice los precisos artículos del Código Electoral que el demandante alega, puesto que las instancias, los recursos y todo el trámite que este ordenamiento electoral prevé en principio conserva su esencia.

Además, la Sala destaca que tal posibilidad de penetrar sin preclusividad en el examen de los documentos electorales y en el recuento de votos se lleva a cabo por el CNE antes de la declaratoria de la elección, después que las autoridades escrutadoras han estudiado y resuelto en primera instancia las peticiones que los legitimados e interesados según el caso presenten, ya por causales de reclamación, o para cumplir el requisito de procedibilidad a fin de poder instaurar el contencioso electoral.

Ahora bien, frente a la última parte del numeral 10 de la resolución en estudio, según la cual al concluir la revisión de escrutinios el CNE puede devolver estos al lugar a los escrutadores iniciales o efectuar directamente el escrutinio, opción esta que el demandante censura porque a su entender tal posibilidad implica alteración al debido proceso administrativo que contempla el Código Electoral, para la Sala este ejercicio excepcional de poder el CNE finalizar los escrutinios en los escenarios antes descritos (vía conocimiento directo o por apelación de una causal de reclamación o al decidir sobre el requisito de procedibilidad), no resulta contrario a la garantía superior del debido proceso administrativo electoral, siempre y cuando, y solo si, tal finalización de los escrutinios que, además, valga la pena resaltar no se señala de manera expresa que conlleve también declarar la elección la asuma única y exclusivamente cuando se enfrente a alguna de las siguientes situaciones:

1. Que exista plena prueba de que de regresar los escrutinios y los documentos electorales que fueron objeto de revisión a su sede original, se vulneraría el principio de celeridad de los resultados electorales.

2. Cuando haya una norma legal o reglamentaria expresa que así lo autorice.

3. Si por motivos de orden público en la circunscripción territorial, los cuales deben estar debidamente sustentados y acreditados, no existan garantías para que los escrutinios objeto de revisión sean devueltos a la sede de origen.

Ahora bien, comoquiera que en la actualidad, debido a la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria 1475, “por la cual se adoptan las reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, se exige que los escrutinios zonales, municipales y distritales deben iniciarse el mismo día de la votación, y los que competen a los delegados del CNE el día martes siguiente a la fecha de realización de las votaciones, en adelante, la posibilidad de “terminar” los escrutinios por cuenta de la facultad de revisión no puede ya operar sino en los dos últimos eventos antes descritos, debido a que carecería de justificación la vulneración del principio de celeridad de los resultados electorales como motivo para que el CNE “termine los escrutinios” de una circunscripción territorial que revisó.

Bajo esta perspectiva, el medio de control de los escrutinios que de una manera abstracta e indeterminación, amplia y general, prevé la Carta Política en el numeral 4º del artículo 265 a cargo del CNE ante la falta de desarrollo por el legislador o por el ejecutivo en ejercicio de su facultad reglamentaria y exclusiva, podía ser objeto de regulación por el CNE únicamente en el aspecto que concierne a la manera de abordar en la práctica la posibilidad de revisar sin preclusividad de la instancia, escrutinios y documentos electorales.

Corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en este caso al Consejo de Estado, delimitar los alcances de esta opción por parte del CNE hasta tanto el legislador los desarrolle.

Por esta razón la Sala reitera que la revisión de escrutinios, como una modalidad o especie del género “medios de control”, debe entenderse enmarcada como una atribución de naturaleza extraordinaria en el entendido que solo puede ejercitarse en el escenario antes señalado (cuando conozca de manera directa o vía apelación de una causal de reclamación o por cuenta del agotamiento del requisito de procedibilidad) y que no devolver a su lugar de origen los escrutinios sino finalizarlos solo opera en los precisos supuestos de los dos últimos eventos antes descritos, y ello únicamente cuando la situación lo amerite y exija indispensablemente que para garantizar la autenticidad del resultado electoral, se hace necesario penetrar en el examen de documentos electorales y de escrutinios sin preclusividad de las instancias del proceso administrativa electoral.

En este orden de ideas, y como ya atrás se explicó, la Sala insiste en que es necesario señalar claramente que la opción revisora por parte del CNE en donde se establece con carácter operativo la posibilidad que de oficio o a petición de parte interesada asuma el conocimiento directo de cualquier escrutinio zonal, municipal, distrital o departamental en el estado en que se encuentre, y pueda llegar incluso a terminarlo directamente, no constituye una etapa adicional al procedimiento ordinario que prevé el Código Electoral, ni tampoco corresponde a una nueva etapa obligada dentro del proceso de conteo de votos.

Porque revisar escrutinios y documentos electorales sin preclusividad de la instancia, debe entenderse que es medio de control para el hallazgo de la verdad electoral que está enmarcado dentro del proceso administrativo electoral que prevé el estatuto sobre la materia, en manera que, entonces, no corresponde a una función que regular y ordinariamente ostente, ni respecto a la cual esté el CNE facultado para regularla incursionando en las instancias y en las competencias relativas a funciones electorales, que son privativas del legislador.

Insiste la Sala en que se trata de un medio de control de naturaleza excepcional y extraordinario, subsidiario y residual, pues su ejercicio solamente es legítimo en el ámbito antes descrito, y debido a que la directa finalización de los escrutinios por cuenta del organismo de control y vigilancia solo puede operar en los exclusivos casos que en esta providencia se señalan.

Deja sentado la Sala con esta decisión que la validez condicionada del artículo 10 de la Resolución 552 de 2010 expedida por el CNE tiene apoyo en que ante la carencia de norma tanto de naturaleza legal como reglamentaria que establezca los límites y alcances de la opción de revisar escrutinios y documentos electorales consagrada en el numeral 4º del artículo 265 superior, y con el fin de que se atienda al principio democrático de la representación política con transparencia electoral, entretanto tal vacío legal y reglamentario se llene por el legislador o por el Presidente de la República, se deba admitir como autorizada jurídicamente, siempre y cuando y solo si, el CNE revise escrutinios y documentos electorales sin preclusividad de la instancia, bajo los supuestos en que este Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, único ente competente según la Carta Política para suspender los efectos de los actos administrativo o declarar su validez o su nulidad, así lo disponga.

La opción de poder revisar escrutinios y documentos electorales sin preclusividad de las instancias asumida en el entendimiento de su alcance que en esta providencia se explica, es facultad que deriva de la reforma constitucional por el Acto Legislativo 01 de 2009 que dotó al proceso administrativo electoral de mayores instrumentos de control, y que al no existir antes, significa que las normas del Código Electoral requieren ser interpretadas y aplicadas con ajuste a esta reforma.

Entendido el artículo 10 de la Resolución 552 de 2010 del CNE bajo el condicionamiento que en este fallo se explica, las censuras que se le endilgan en la demanda no resultan probadas. Por consiguiente, se impone concluir que al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a la norma acusada, la misma debe permanecer incólume, se reitera, en el alcance interpretativo que en este fallo se señala.

En mérito de lo expuesto, la Sala concluye que el artículo 10 de la Resolución 552 de 2010 expedida por el CNE, en relación con las censuras invocadas por el actor, es ajustado a derecho, en el entendido que la posibilidad de que el CNE revise escrutinios y documentos electorales sin sujeción a la preclusividad de la instancia como instrumento que es de verificación de la verdad electoral, y con el fin de establecer la transparencia del voto, tiene el alcance de poder operar, únicamente, cuando le sea indispensable acudir de manera excepcional a esta autoridad administrativa electoral, en virtud a que este conociendo directamente o vía recurso de apelación de una causal de reclamación a las que se refiere el artículo 192 del Código Electoral o del sometiendo a examen de irregularidad en la votación o en el escrutinio, presuntamente constitutiva de causal de nulidad (requisito de procedibilidad - par. del art. 237, C.P.).

Así mismo la Sala concluye que la posibilidad de que el CNE pueda terminar los escrutinios que revisa, únicamente procede siempre y cuando exista norma legal o reglamentaria que así lo autorice, o, cuando por motivos de orden público en la circunscripción territorial, debidamente sustentados, no existan garantías para que los escrutinios objeto de revisión sean devueltos a la sede de origen, situación que debe estar debidamente acreditada por la fuerza pública del lugar donde se imposibilite la terminación de los mismos, razones que deben ser invocadas como motivación de su actuación por parte del CNE en el acto administrativo que justifique su ejercicio.

Precisa la Sala que en virtud a que no se accede a declarar la nulidad del artículo demandado, el presente fallo produce efectos “ex nunc”.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda en el entendido que el artículo 10 de la Resolución 0552 de 2010, expedida por el CNE, es ajustado a derecho con el condicionamiento que la revisión de escrutinios y documentos electorales a cargo del Consejo Nacional Electoral, tiene el alcance de poder operar, únicamente, cuando a ello le sea indispensable acudir de manera excepcional por parte de esta autoridad administrativa electoral, en virtud a que en el escenario de conocer directamente o vía recurso de apelación de una causal de reclamación, o, cuando se trate del sometimiento a examen de alguna irregularidad en la votación o en el escrutinio para efectos de poder cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción judicial de nulidad electoral.

Y únicamente procede terminarlos, siempre y cuando exista norma legal o reglamentaria que así lo autorice, o, cuando por motivos de orden público en la circunscripción territorial, de conformidad con los requisitos y el procedimiento expuesto en la parte motiva del presente fallo.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente dejando las anotaciones correspondientes.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2005, M.P. José Manuel Cepeda Espinosa.

(2) Corte Constitucional, sentencias C-1081de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-089 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Corte Constitucional, sentencias C-307 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda Espinosa, Alfredo Beltrán Sierra.

(4) Ibíd.

(5) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, M.P. Roberto Medina López, Radicado 1751, actor: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra. El objeto de esta sentencia versaba sobre la elección del Registrador Nacional del Estado Civil.

(6) Consultado en http://www.cne.gov.co/CNE/mision-y-vision.page

(7) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicado 05001-23-31-000-2009-01273-01(AC).