Sentencia 2010-00042 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2010-00042-00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Manuel José Medina Mendoza

Demandado: Gobierno Nacional

Referencia: acción de nulidad

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

4.1. El acto acusado.

Se demanda en este proceso la nulidad del aparte subrayado del numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional. El texto de esta norma es del siguiente tenor literal:

“Decreto 1024 de 2009

(Marzo 25)

Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154, 215 parágrafo y 230 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001, y

Considerando:

Que corresponde al Estado garantizar el acceso a la salud de la población colombiana y, en consecuencia, goza de las facultades de intervención con el fin de, entre otros aspectos, garantizar la observancia de los principios constitucionales y legales que informan el sistema general de seguridad social en salud, asegurar el carácter obligatorio del mismo, y evitar que los recursos que lo financian se destinen a fines diferentes.

Que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar, entre otros temas, la cesión de contratos para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el sistema.

Que, con el objeto de garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el sistema general de seguridad social en salud, se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia.

Decreta:

“ART. 1º—Autorización de la cesión de contratos en el régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del acuerdo 244 modificado por el artículo 7º del acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen.

“ART. 2º—Efectos de la cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada. La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implica:

1. El traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto.

2. La continuidad del aseguramiento de los afiliados a cargo de la entidad cesionaria.

3. La imposibilidad de la entidad cedente de contratar con la respectiva entidad territorial de la cual cede los contratos, durante el término de tres (3) años contados a partir de la cesión de contratos que le ha sido autorizada.

4. La obligación de la entidad cesionaria de entregar un nuevo carné a los afiliados, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la cesión del contrato, siempre que la misma se produzca a más de cuatro (4) meses de terminación del respectivo contrato. Cuando falten menos de cuatro meses para la terminación de la vigencia contractual, los afiliados podrán acceder a los servicios de salud con la presentación del carné de la entidad cedente.

5. Los demás efectos consustanciales a la cesión de contratos y los inherentes a las condiciones propias del régimen subsidiado.

“ART. 3º—Garantía de la libre escogencia de los afiliados trasladados por efecto de la cesión de contratos autorizada. Con el objeto de garantizar el derecho a la libre escogencia de los afiliados, tan pronto se realice el traslado, la entidad cesionaria deberá informar a los afiliados, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir del traslado en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de sesenta (60) días calendario a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra entidad promotora de salud del régimen subsidiado - EPS’S.

Vencido el término antes señalado, se informará a la entidad territorial sobre los afiliados que hayan manifestado su voluntad de traslado a otra EPS’S, decisión que se hará efectiva en el siguiente periodo de contratación. Para aquellos afiliados que no hubieren manifestado su deseo de traslado, solo podrán ejercerla nuevamente una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para el régimen subsidiado o quien haga sus veces.

“ART. 4º—Modificación del parágrafo del artículo 18 del Decreto 515 de 2004. El parágrafo del artículo 18 del Decreto 515 de 2004 quedará así:

‘PAR.—La entidad promotora de salud del régimen subsidiado que se haya retirado voluntariamente del sistema general de seguridad social en salud, será objeto de la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento en el cual se encuentra ubicado el municipio del que se retira, por el término de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud’.

“ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

4.2. El problema jurídico a resolver.

El problema jurídico que plantea el presente asunto consiste determinar si al expedir el Decreto 1024 de 2009 el Gobierno Nacional excedió las facultades otorgadas por el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que únicamente lo facultaría para adoptar medidas tendientes a trasladar los usuarios a otra EPS del régimen subsidiado, pero en ningún momento lo autorizaría para restringir el traslado exclusivamente a una EPS de carácter público. Así mismo, debe la Sala establecer si la medida adoptada en la norma parcialmente acusada consistente en ordenar el traslado de los afiliados de una EPS del régimen subsidiado(15) a una EPS de naturaleza pública del orden nacional, desconoce el derecho de igualdad y la libertad de empresa de las EPS de carácter privado de ese mismo régimen que también están en capacidad de recibir tales afiliados, así como el derecho de libre escogencia de los usuarios del servicio público de salud.

4.3. Análisis del asunto.

A efectos de resolver el problema jurídico señalado la Sala dividirá su examen en los siguientes temas: a modo de presupuestos generales estudiará la normativa constitucional que consagra el servicio público de seguridad social en salud (4.3.1), así como el sistema de seguridad social en salud establecido por el legislador y los regímenes de administración del mismo (4.3.2), para seguidamente referirse al alcance de las libertades económicas, de empresa y de competencia en el servicio público de salud y al contenido y alcance de la intervención del Estado en dicha materia conforme a la jurisprudencia constitucional (4.3.3), y finalizar con la resolución del caso concreto, en donde se denegarán las súplicas de la demanda (4.3.4).

4.3.1. Normativa constitucional que consagra el servicio público de seguridad social en salud.

La Constitución Política en su artículo 48 consagra a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (inc. 1º). Correlativamente reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social cuya efectividad debe garantizar el Estado (inc. 2º).

Señala también la Carta que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley (inc. 3º), y que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley (inc.4º).

El artículo 49 de ese mismo Estatuto prevé que la atención de la salud es un servicio público “a cargo del Estado” y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (inc. 1º). Igualmente consagra esta norma que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; así como establecer las políticas para la prestación de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control; y fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en la materia y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (inc. 2º).

De otro lado, en el artículo 365 de la Constitución se prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (inc. 1º). Se agrega en esta disposición que los servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (inc. 2º).

4.3.2. Sistema de seguridad social en salud establecido por el legislador. Regímenes de administración del sistema.

4.3.2.1. Conforme a las normas antes citadas, es claro que la Constitución Política no optó por un modelo determinado de sistema de seguridad social en salud, pues no consagró en efecto un sistema de carácter estrictamente público ni uno puramente privado. En las disposiciones sobre la materia el Constituyente dejó en manos del legislador la definición de dicho modelo(16).

Para efectos del desarrollo legislativo de estas atribuciones, el Congreso de la República no obstante no goza de una capacidad de configuración total, pues la Carta establece unos principios básicos que obligatoriamente orientan la seguridad social, y que por ende limitan la libertad de configuración del legislador. Dichos límites están señalados en la misma Constitución Política, y son tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma), como de carácter sustancial, que están determinados por los valores y principios en que se funda el Estado social de derecho (dignidad de la persona humana) y en las cláusulas propias del modelo económico de la Constitución (intervención del Estado y planificación económica, propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa privada)(17).

En ese orden, en ejercicio de su facultad de libre configuración, el legislador optó por un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre competencia y de libertad de empresa, pero bajo una estricta intervención estatal. En efecto, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 reguladora, entre otros temas, del sistema integral de seguridad social en materia de salud, en cuyos artículos 8º, 153 y 154 se dispuso lo siguiente:

“ART. 8º—Conformación del sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley” (destaca la Sala).

“ART. 153.—Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

[...].

4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

[...]”.

“ART. 154.—Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de esta ley.

b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social.

PAR.—Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo”.

De las normas legales transcritas se advierte que la ley definió un sistema de libre concurrencia en la prestación del servicio público de salud que permite la participación del Estado y de los particulares en el mismo dentro del esquema de libertad de empresa, pues expresamente habilitó a empresas públicas y privadas para participar en esta actividad económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las entidades prestadoras de salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios de salud(18), en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de servicios. Este sistema adoptado por la ley, en todo caso, se sujeta a la intervención del Estado “conforme a las reglas de competencia, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política”, normas superiores que se refieren a la seguridad social como servicio público y a la vez derecho irrenunciable (48 y 49), a la facultad de intervención del Estado en la actividad económica de prestación de servicios públicos (334) y a las normas que presiden dicha intervención (365 a 370).

4.3.2.2. En el sistema general de seguridad social en salud diseñado por la Ley 100 de 1993 coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Para tal efecto, la ley ha previsto la existencia de las entidades promotoras de salud —EPS—, y de administradoras del régimen subsidiado —ARS— de carácter público o privado, como empresas administradoras de los recursos del régimen, que prestan el servicio de salud según delegación que el Estado hace. Estas entidades, a su vez, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente a sus afiliados, o de contratar la atención de sus usuarios con las diferentes instituciones prestadoras de salud —IPS—.

El régimen contributivo, de acuerdo con lo señalado en los artículos 202 a 210 de la Ley 100 de 1993, es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador. En este orden, los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

La ley señala igualmente que corresponde a las entidades promotoras de salud —EPS— recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto, cada EPS descontará, por cada usuario, el valor de una unidades (sic) de pago por capitación —UPC— fijada para el plan obligatorio de salud, y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad (art. 177, L. 100/93).

Por otra parte, los artículos 211 a 217 de la Ley 100 de 1993 consagran la existencia del régimen subsidiado de salud, entendido como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado serán entonces las personas sin capacidad económica, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, teniendo especial importancia dentro de este grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y post-parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, entre otros. Las normas pertinentes establecen que el subsidio para estas personas podrá cubrir una proporción variable de la unidad de pago por capitación, lo cual se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

La administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las administradoras del régimen subsidiado, encargadas de la afiliación de los beneficiarios. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las ARS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el POS-S.

4.3.3. La libertad económica, de empresa y de competencia en materia de seguridad social en salud. Intervención del Estado en el servicio público de salud: contenido y alcance.

El legislador al diseñar el modelo de seguridad social en salud —como antes se dijo— abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia económica y de libertad de empresa, pero dejó en claro igualmente que el ejercicio de estas libertades solo puede darse en el ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.

La Corte Constitucional en distintos pronunciamientos se ha ocupado del tema delimitando el contenido y alcance de las libertades referidas tratándose del servicio público de seguridad social en salud y del papel del Estado frente a ellas. En la Sentencia C-616 de 2001 hizo las siguientes precisiones:

“La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada (art. 365, C.P.), en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (art. 333, C.P.).

Cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (C.P., arts. 150, ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (C.P., art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (C.P., art. 365) y la atención de la salud en particular (C.P., arts. 48 y 49).

La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado social de derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del sistema general de salud por entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados.

Cuando nuestra Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio público de salud, no se está reservando el ejercicio de esta actividad, sino que está delegando en los particulares su prestación. Por ello, en este escenario debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio(19)(negrillas agregadas por la Sala).

Posteriormente, en la Sentencia C-615 de 2002 dicha corporación sentó las siguientes premisas:

(i) En el Estado social de derecho la libertad económica —y las subsiguientes de empresa y de competencia— son consideradas base del desarrollo económico y social y garantía de una sociedad democrática y pluralista, por lo cual la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo;

(ii) Como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas, encontrando su límite en la misma Constitución cuando señala que: “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”;

(iii) El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa es la actividad estatal de intervención en la economía (art. 334, C.P.);

(iv) La actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como ocurre en el caso de la prestación de los servicios públicos, los cuales están vinculados a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos;

(v) La libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés público, pues al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta admite que la empresa es motor de desarrollo; y

(vi) A la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo.

Así mismo en el citado fallo se afirmó que sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio.

Agregó que el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia en tratándose de la prestación de servicios, pues la misma se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365, C.P.); y que como los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa y su prestación se somete a especial regulación y control. En relación con el alcance de la intervención estatal en la materia anotó:

“Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el límite de esta intervención? ¿Hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención solo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad” (negrillas adicionales de la Sala).

En la Sentencia C-898 de 2003(20) advirtió en todo caso que aunque el legislador ha optado por un modelo de libre concurrencia para la prestación del servicio público de salud tiene limitada su competencia para restringirlo. En esta sentencia dicha corporación decidió acerca de la demanda de inexequibilidad formulada contra el siguiente aparte que se subraya contenido en el numeral 1º del artículo 216 de la Ley 100 de 1993: “ART. 216.—Reglas básicas para la administración del régimen de subsidios en salud. 1. La dirección seccional o local de salud contratará preferencialmente la administración de los recursos del subsidio con empresas promotoras de salud de carácter comunitario tales como las empresas solidarias de salud [...]”. Estimó la Corte que el problema jurídico de ese asunto se contraía a determinar si el privilegio que el artículo 216 de la Ley 100 de 1993 establece respecto de las administradoras del régimen subsidiado de carácter comunitario, a fin de que las direcciones seccionales o locales contraten preferencialmente con ellas la administración de los recursos del régimen subsidiado, desconoce el derecho a la igualdad de las demás empresas llamadas a cumplir el mismo objetivo, la libertad de empresa y de competencia a que se refiere el artículo 333 superior y los principios que gobiernan la intervención del Estado en la economía, específicamente en materia del servicio público de salud.

La Corte Constitucional declaró exequible el aparate normativo acusado condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud. Para arribar a esa conclusión efectuó las siguientes:

“La norma acusada parece introducir una limitación a ese modelo fijado por el legislador, pues claramente otorga una preferencia a una clase de empresas dentro de aquellas que concurren a la prestación del servicio público de salud: en efecto, ordena que para la administración de los recursos del régimen subsidiado se contrate preferencialmente con empresas promotoras de salud de carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud. Se pregunta entonces la Corte si le era posible al legislador introducir esta restricción al modelo diseñado por él mismo, sin desconocer con ello el derecho a la igualdad y la libertad de empresa y competencia, como lo alega la demanda.

Una primera respuesta indicaría que si el Congreso tiene libertad para escoger entre un régimen de libre concurrencia económica en la prestación del servicio público de salud, o reservar esta actividad para el Estado optando por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, también tiene facultades para restringir sin limitación alguna el alcance de la libertad de competencia en este terreno, señalando restricciones como la contenida en el aparte normativo acusado.

[...].

Además, los numerales primero y segundo del artículo 216 de la Ley 100, al establecer una preferencia respecto de las empresas promotoras de salud de carácter comunitario, consistente en posibilidad de adjudicarles directamente el contrato para la administración de los recursos del régimen subsidiado sin necesidad de participar en el concurso para la selección del contratista a que deben someterse las demás empresas dedicadas al mismo objeto que no tengan tal carácter comunitario, parecen desarrollar el mandato constitucional contenido en el artículo 49 superior, según el cual los servicios de salud deben organizarse ‘en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad’ lo cual contribuiría a estimar que las normas acusadas implementan adecuadamente las normas fundamentales.

[...]

Todo lo dicho llevaría a pensar que la preferencia establecida en las norma bajo examen tiene un soporte constitucional suficiente. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que cuando el legislador ha optado por un modelo de libre concurrencia para la prestación del servicio público de salud, encuentra limitada su libertad para restringirlo. La jurisprudencia de esta corporación ha hecho ver que en este caso, sin que sea imposible establecer limitaciones al modelo a fin de obtener objetivos constitucionales, esas limitaciones no pueden ser tan intensas que en realidad lleguen a eliminar radicalmente el esquema de libertad de empresa [...].

[...] De esta manera, el modelo de libertad de empresa en la prestación del servicio público de salud se adopta por cuanto se estima que es un adecuado cauce para lograr la realización de los principios de eficiencia y universalidad de la seguridad social a que se refiere el artículo 48 superior, por lo cual su limitación excesiva puede ir en contra del interés público implicado en esos principios constitucionales, que se satisface cuando a través del libre juego de oferta y demanda se logra una ampliación de los servicios y una mejora en la calidad de los mismos, en beneficio general de los usuarios.

[...].

Así las cosas, es necesario establecer si resulta desproporcionada la limitación a la libertad de competencia que establecen las normas bajo examen, según las cuales para la administración de los recursos del régimen subsidiado debe contratarse preferencialmente a las ARS de carácter comunitario, preferencia que consiste en que el respectivo contrato les sea adjudicado directamente sin necesidad del concurso a que si deben someterse las demás ARS interesadas.

Para determinar la proporcionalidad de una medida legislativa, el juez constitucional debe ponderar los intereses y valores constitucionales implicados en la norma, a fin de determinar si la relación que se da entre ellos es de equilibrio. En el presente caso parece estar de por medio la necesidad de hacer efectivo el principio constitucional según el cual en la organización de los servicios de salud debe darse cabida a la participación comunitaria, necesidad que debe conciliarse con la de garantizar las condiciones propias de la libertad de competencia en la prestación de ese servicio público, según el modelo adoptado por el legislador. Por ello las preferencias tendientes a lograr la participación comunitaria no pueden ser de tal envergadura que en realidad impliquen prácticas que anulen u obstruyan totalmente la referida libertad, pues ello redundaría en la inoperancia del aludido modelo, acogido como fórmula para lograr la universalidad y eficacia de la cobertura de los servicios de salud.

Al parecer de la Corte, si bien el señalamiento de una preferencia para las ARS de carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud, desarrolla claramente los postulados constitucionales que ordenan que los servicios de salud se organicen “con participación de la comunidad” (C.P., art. 49), el alcance concreto de la preferencia otorgada por el legislador rebasa en este caso los límites de proporcionalidad, implicando una restricción excesiva al modelo de libre competencia. Es decir, el exceso no proviene de la preferencia en sí, sino de que ella consiste en que las ARS que no son de carácter comunitario no pueden acceder a la administración de los recursos del régimen subsidiado cuando en el respetivo departamento, distrito o municipio existan otras que si tienen tal carácter, pues entonces estas últimas serán preferidas sin ninguna consideración adicional y sin necesidad de participar en el concurso a que sí deben someterse las demás.

La preferencia que se da implica entonces la imposibilidad de realizar los principios de eficacia y universalidad del servicio público de salud, que también son de rango constitucional, pues sin tenerse en cuenta que las ARS no comunitarias pueden estar en condiciones tecnológicas y financieras de administrar los recursos del subsidio de mejor manera para la satisfacción del interés general, esta administración es entregada a las ARS no comunitarias por el simple hecho de ser tales.

Por lo anterior la Corte estima que para que la preferencia otorgada a las ARS de carácter comunitario permita la realización de los principios constitucionales de eficacia y de universalidad de las seguridad social en salud, que según la opción legislativa deben conseguirse a través del modelo económico de libertad de concurrencia, el privilegio no puede ser tal que impida tener en cuenta las mejores condiciones de oferta de servicios que hacen las distintas categorías de ARS. Por eso, estima que en todos los casos, todas las ARS interesadas en administrar los recursos del régimen subsidiado deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella de ellas que sea una ARS de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud (ESS)”.

Más recientemente, en la Sentencia C-1158 de 2008, la Corte Constitucional luego de referirse a la línea jurisprudencial de esa corporación sobre la materia examinada afirmó: (i) Que los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud; en este campo, la libre autonomía de la voluntad privada se encuentra bastante limitada porque el objeto del servicio tiene inmersos intereses que desbordan el beneficio económico de su titular y se ubica en la defensa del derecho fundamental a la salud y la adecuada, continua y permanente prestación de ese servicio público, cuyo control y vigilancia corresponde al Estado; (ii) Que a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución; y (iii) Que para definir en qué momento se vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o si la limitación del derecho constituye una decisión constitucionalmente admisible se debe averiguar: a) si la limitación del derecho obedece a una decisión legal, b) si la restricción de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicación de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio público en salud y, c) si se respetó el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados.

En esta oportunidad la Corte Constitucional se pronunció respecto a la demanda de inexequibilidad formulada contra algunas expresiones contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las cuales disponen, de una parte, que la prestación de los servicios de promoción y prevención para los afiliados al régimen subsidiado deben ser obligatoriamente contratados por las empresas promotoras de salud correspondientes con las empresas sociales del Estado del respectivo municipio y, de otro, que en caso de que la red pública no tenga la capacidad para prestar esos servicios o que los resultados pactados entre la EPS-S y las ESE se incumplan, la prestación de esos servicios podrá prestarse con otras entidades, siempre y cuando exista previa autorización del Ministerio de la Protección Social o de quien este delegue.

Se acusan los apartes de esa norma argumentando, entre otras cosas, que los mismos desconocen i) el artículo 14 de la Constitución, porque el afiliado al régimen subsidiado no tiene la posibilidad de elegir libremente las empresas prestadoras de los servicios que requiere, pues la ley limita la oferta de los servicios de prevención y promoción en salud únicamente a las empresas sociales del Estado; ii) el artículo 13 superior, en tanto que discrimina a los afiliados al régimen subsidiado respecto de los afiliados al régimen contributivo, pues mientras que los primeros no pueden escoger la entidad prestadora de los servicios de salud, los segundos lo pueden hacer libremente; y iii) los artículos 48 y 49 de la Carta, como quiera que, contrario a lo dispuesto en las normas superiores, la ley parcialmente acusada elimina la concurrencia pública y privada en la prestación de los servicios de salud. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes normativos acusados, con sustento en la siguiente argumentación:

“17. Ahora bien, en el asunto sub iúdice la Corte encuentra que las disposiciones normativas acusadas responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten concluir que la limitación al derecho a la libertad de empresa de las instituciones prestadoras de servicios de carácter privadas que, en primera instancia, no pueden ser contratadas por la empresas promotoras de salud del régimen subsidiado para prestar los servicios de promoción y prevención en salud, son válidas constitucionalmente. A esa conclusión se llega en consideración con lo siguiente:

En primer lugar, la Sala considera que la limitación introducida persigue fines constitucionales que justifican la restricción de la libertad económica, puesto que las normas parcialmente acusadas buscan corregir deficiencias en la prevención y promoción de los servicios de salud que fueron detectadas a partir del ánimo de lucro que en esas actividades imprimían las empresas privadas. Luego, esa finalidad de protección de la salud pública y, en particular, de la salud de los sectores más pobres del país, encuentra pleno respaldo constitucional. De igual manera, es razonable suponer que la disposición acusada también tiene como propósito racionalizar el uso de los recursos públicos disponibles para asegurar la adecuada utilización de la infraestructura y capacidad operativa instalada en materia de salud por parte del Estado, lo cual evidentemente tiene respaldo constitucional (arts. 48, 49 y 365 superiores).

En segundo lugar, a juicio de esta corporación, el medio escogido para alcanzar este fin no solo no está prohibido por la Constitución sino que constituye un claro desarrollo. En efecto, como se vio en precedencia, el Estado es el primer obligado a prestar eficiente, oportuna y continuamente el servicio público de salud a los afiliados al régimen subsidiado y, precisamente, la norma acusada lo que hace es entregar preferentemente al Estado la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud a la población vulnerable del país. De igual manera, la limitación objeto de estudio constituye una herramienta de intervención económica del Estado en los servicios públicos porque modifica la naturaleza de las personas directamente autorizadas a prestar algunos servicios de salud para proteger el interés general.

El medio escogido resulta idóneo y necesario para lograr las finalidades constitucionales estudiadas. En efecto, como se dijo arriba, el espíritu que inspira la medida de intervención, hace prevalecer el interés general que representa la adecuada prestación de los servicios de salud sobre el interés particular que implica el aumento del lucro de las entidades que conforman el sistema de seguridad social en salud.

Finalmente, la medida limitativa de la libertad económica no resulta desproporcionada, en cuanto no elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el legislador, pues la restricción de la participación de las empresas particulares prestadoras de los servicios de promoción y prevención de enfermedades solamente opera para el régimen subsidiado y no las excluye del mercado, ni impide su participación en el régimen contributivo. Incluso, en caso de incapacidad de las ESE para prestar los servicios o de incumplimiento de los deberes contratados, las instituciones prestadoras de servicios particulares bien pueden contratar con las EPS-S la prestación de los servicios a que hace referencia el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cual evidencia que no se sacrifican gravemente los derechos económicos en juego.

18. En este orden de ideas, la Sala concluye que la obligación legal para las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado de contratar los servicios de salud de promoción y prevención únicamente con las empresas sociales del estado no desconoce el núcleo esencial de los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las empresas de naturaleza privada. Luego, el cargo no prospera”.

En las sentencias C-955 de 2007, C-1041 de 2007, C-260 de 2008, C-675 de 2008, y C-197 de 2012, entre muchas otras, la Corte Constitucional reitera su doctrina jurisprudencial sobre la materia, en los términos de las sentencias atrás referidas.

4.3.4. Resolución del caso concreto.

El aparte normativo acusado en este proceso corresponde a la expresión “de naturaleza pública del orden nacional” contenida en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

El Decreto 1024 de 2009, según aparece en su texto, fue dictado por el Presidente de la República invocando, entre otras disposiciones, el artículo 189-11 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se preceptúa que: “ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Según lo precisado por esta Sección(21) los decretos reglamentarios que expide el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones previstas en la citada disposición deben apuntar al único propósito de posibilitar la cumplida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución. En ese orden de ideas, los decretos reglamentarios se entienden subordinados a la ley que es objeto de reglamentación y como consecuencia de ello nada pueden disponer excediendo o contrariando sus mandatos, por lo cual el Gobierno Nacional no puede acudir a esta modalidad de actos administrativos para modificar, ampliar o restringir el sentido y el alcance de las disposiciones legales.

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993 —objeto de reglamentación parcial a través del acto acusado— prevé en su parágrafo 1º lo siguiente:

El gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema. PAR. 2º—La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica” (negrillas y subrayas agregadas).

A través del Decreto 1024 de 2009 se reglamenta parcialmente dicho parágrafo en punto a la cesión de los contratos de administración del régimen subsidiado de salud con miras a “asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado”, objetivo este que en criterio de la Sala claramente se ajusta al propósito que el legislador persigue en la materia consistente en garantizar la adecuada prestación del servicio de salud y proteger la confianza pública en el sistema.

Para la consecución del citado objetivo la norma reglamentaria prevé que “la Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7º del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen” (art. 1º), y señala como uno de los efectos de esa cesión, “el traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto” (art. 2º, núm. 1º).

El procedimiento a que se refiere la citada disposición es aquel que se debe seguir en circunstancias excepcionales para garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado cuando se produce alguno de los siguientes eventos: a) revocatoria de la autorización para la operación o funcionamiento o de la habilitación; b) disolución y liquidación; c) terminación unilateral de los contratos; d) declaratoria de caducidad del contrato de aseguramiento; e) nulidad de los contratos de aseguramiento; e) retiro por incumplimiento de participación mínima en el mercado dentro de un municipio; y f) no suscripción o renovación del contrato de aseguramiento por aplicación del artículo 36 del Decreto 50 de 2003 (art. 53, Ac. 244, CNSSS).

El mismo se contrae a los siguientes aspectos: a) informe inmediato por parte de las entidades territoriales a la Entidad Territorial Departamental y a la Superintendencia Nacional de Salud; b) informe de las entidades territoriales a los beneficiarios señalando que la ARS a la que se encuentran afiliados no continuará operando(22); c) asignación de los afiliados por el departamento respectivo a las ARS restantes que operan (50% en proporción al número de afiliados que tenga cada ARS en los respectivos municipios donde operaba la ARS saliente y el 50% restante distribuido por igual entre todas las ARS que se encuentren operando en el municipio); d) informe de la entidad territorial y las ARS con afiliados asignados sobre la ARS que les correspondió a éstos y la posibilidad de libre elección para el siguiente período de contratación; e) adición de los contratos vigentes por el período del año que falte, según el número de afiliados asignados; y f) entrega de carné a los afiliados asignados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la adición del contrato siempre que a la fecha de esta adición falten más de cuatro meses para que se termine la vigencia contractual; cuando falten menos de cuatro meses para la terminación de la vigencia contractual, la carnetización deberá realizarse a más tardar dentro de los treinta (30) días calendario posteriores al inicio del siguiente período de contratación.

Como puede resultar probable que hayan existido circunstancias que impidieron que se adelantara el anterior procedimiento, v.gr. la existencia de una sola ARS operando en el respectivo municipio o la falta de capacidad administrativa técnica o financiera de las ARS que operan para recibir a los afiliados, en el Decreto 1024 de 2009 se establece que en dichos casos la Superintendencia Nacional de Salud autorice la cesión de los contratos de administración de los recursos del subsidio. El decreto dispone —aunque no técnicamente— que el cesionario de tales contratos sea la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, cuando prevé que la cesión implica el traslado de los afiliados a dicha entidad a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de libre escogencia (art. 2º, núm. 1º). En el numeral 2º de este mismo artículo no obstante sí califica a dicha entidad como “entidad cesionaria” y le impone el deber de entregar un nuevo carné a los afiliados en los términos y condiciones que allí se mencionan.

Precisamente en la demanda se cuestiona que el traslado de afiliados que supone la cesión de los contratos recaiga exclusivamente en la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional y no se extienda a las entidades privadas que participan de ese régimen, cuando ellas incluso tienen —según el actor— mejores condiciones que aquella para recibir y prestar el servicio de salud a los usuarios del mismo.

En criterio de la Sala, aunque es claro que la disposición acusada introduce una restricción a la libertad económica de tales agentes privados del sistema de salud —en cuanto que la cesión de contratos de administración y el consiguiente traslado de afiliados se hace solo a la EPS del régimen subsidiado pública del orden nacional— dicha medida excepcional es razonable y proporcional, responde a fines constitucionalmente legítimos y no constituye una limitación que anule la mencionada libertad ni que elimine de forma radical el modelo de libre competencia en el servicio de seguridad social en salud diseñado por el legislador.

En efecto, como se dijo en párrafos precedentes, los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y en la eficacia del derecho fundamental a la salud. Esas limitaciones, sin embargo, deben sustentarse en motivos suficientes y válidos.

En el presente asunto se observa que los motivos que soportan la medida cuestionada se concretan en la necesidad de garantizar una adecuada, continua y permanente prestación del servicio público de seguridad social en salud cuando se presenten las situaciones atrás referidas que suponen la necesidad de la cesión de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado. Además, en concepto de la Sala resulta idóneo el instrumento adoptado para lograr tal finalidad, pues el traslado de afiliados que dispone la norma se hace a una entidad pública que asegura una cobertura de servicios en todo el territorio nacional.

En la parte considerativa del Decreto 1024 de 2009 es expresa la justificación de la medida cuestionada en los siguientes términos:

“Que, con el objeto de garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el sistema general de seguridad social en salud, se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia” (negrillas agregadas por la Sala).

Así mismo, en el artículo 1º del citado decreto se dispone:

“ART. 1º—Autorización de la cesión de contratos en el régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7º del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen” (resaltado ajeno al texto original).

Y en la disposición parcialmente acusada se prevé:

“ART. 2º—Efectos de la cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada. La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implica:

1. El traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto.

2. La continuidad del aseguramiento de los afiliados a cargo de la entidad cesionaria.

[...]” (se destaca por la Sala).

Según se observa la medida censurada, esto es, el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, es una medida transitoria, excepcional y de contingencia, que responde al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo como es que el Estado garantice a todos los habitantes del territorio nacional —y especialmente en dicho régimen a la más vulnerable— una prestación eficiente y continua del servicio público de seguridad social en salud, el cual no puede verse interrumpido abruptamente por situaciones de tipo administrativo referidas a los contratos de administración del subsidio, siendo idóneo el instrumento adoptado para lograr tal propósito, como antes se explicó.

Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional la continuidad en la prestación del servicio de salud es uno de los elementos propios del principio de eficiencia que gobierna el sistema de seguridad social en salud. En efecto, dicha corporación en la Sentencia T-420 de 2007 manifestó que:

“[L]a garantía de continuidad en el servicio de salud encuentra fundamento en dos hechos de especial relevancia constitucional. El primero, en que la continuidad constituye una característica esencial de todo servicio público, de modo que siendo la seguridad social en salud un servicio público obligatorio, su prestación debe ser regular y continua, sin interrupciones, salvo que exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre ajustada a las garantías y derechos constitucionales. Y el segundo, en que la atención de la salud, por mandato expreso del artículo 49 superior, se rige por los principios de universalidad y eficiencia, que se materializan en la vinculación progresiva y efectiva de todos los habitantes del territorio nacional al sistema general de salud a través de alguno de los regímenes previstos legalmente (contributivo, subsidiado o vinculado), con lo cual, una vez que la persona ingrese a dicho sistema, existe una vocación de permanencia y no puede, por regla general, ser separada o desvinculada del mismo” (negrillas agregadas por la Corte).

Posteriormente, en la Sentencia T-281 de 2011 afirmó lo siguiente:

“La Constitución Política en su artículo 48 consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el cual se presta a todos los habitantes bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la ley. Del mismo modo, el artículo 49 superior ‘garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud’.

13. El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 consagra los principios bajo los cuales se presta el servicio público esencial de seguridad social. En lo que respecta al principio de eficiencia, la norma en cita lo define como ‘la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente’ (énfasis añadido).

Igualmente, en su artículo 153, numeral 9º, la Ley 100 de 1993 puntualizó que ‘El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua, y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia’ (énfasis añadido).

14. En armonía con lo indicado, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que uno de los principios que gobierna la prestación de los servicios públicos como el de salud, es el principio de continuidad, el cual se encuentra inmerso dentro del principio de eficiencia. En efecto, en Sentencia SU-562 de 1999, la Corte Constitucional sostuvo: ‘Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción’.

El Tribunal Constitucional, como intérprete autorizado de la Carta, ha fijado el alcance del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. En Sentencia T-406 de 1993, la Corte señaló que ‘[e]l servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones’.

15. El Tribunal Constitucional, en una progresiva concreción jurisprudencial, estableció que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, en cuyo contenido esencial se halla inmerso el derecho a acceder a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad; faceta esta última en la que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, se despliega como una auténtica garantía superior, integrada al derecho constitucional a la salud” (negrillas añadidas por la Corte).

De otro lado, la medida limitativa de la libertad económica no resulta desproporcionada, en cuanto no elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el legislador, como sí ocurría por ejemplo en el asunto que se examinó por la Corte Constitucional en la Sentencia C-898 de 2003 a que hizo referencie el señor agente del Ministerio Público en su vista de fondo.

En el presente asunto, se deja a salvo por la norma en todo caso la posibilidad de que, luego de la adopción de la medida excepcional de traslado de afiliados, éstos en virtud del derecho a la libre escogencia puedan, bajo las condiciones que regula el mismo Decreto 1024 de 2009(23), escoger la empresa promotora del régimen subsidiado de su predilección para que le preste los servicios de aseguramiento en salud, de forma tal que no resulta eliminada la libertad económica de las EPS privadas de ser participantes en el sistema de seguridad social en el citado régimen.

A partir de las consideraciones hasta aquí expuestas es claro para la Sala que el aparte normativo acusado en el que se prevé como efecto de la cesión de contratos de administración en el régimen subsidiado de salud “el traslado de los afiliados a la entidad promotora del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de libre escogencia”, no vulnera ninguna de las normas constitucionales ni legales invocadas como fundamento de la demanda, en cuanto que a través de dicha norma no se desconoce el derecho de igualdad ni la libertad de empresa de las EPS de carácter privado de ese mismo régimen que también están en capacidad de recibir tales afiliados, como tampoco el derecho de libre escogencia de los usuarios del servicio público de salud, y mucho menos se excede con dicha disposición lo reglado en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, reglamentado parcialmente por el Decreto 1024 de 2009(24).

4.4. Conclusión.

En el anterior contexto se denegarán las pretensiones de la demanda, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto parcialmente acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las súplicas de la demanda de nulidad contra la expresión “de naturaleza pública del orden nacional” contenida en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(15) Cuyo contrato de administración haya sido objeto de cesión.

(16) A este respecto precisamente la Corte Constitucional en la Sentencia C-791 de 2002 sostuvo lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitución no optó por un único modelo en esta materia sino que confió al legislador la tarea de configurar su diseño, por ser éste el foro de discusión política y democrática por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones económicas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realización progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere. Así, por ejemplo, la Carta no establece un sistema de salud y seguridad social estrictamente público ni prefiere uno de carácter privado, sino que deja a la ley la regulación de ese punto”. Ciertamente, en su artículo 48 señala la Carta Política que la seguridad social puede ser prestada “por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley” (negrillas de la Sala).

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Para la administración del sistema de seguridad social en salud la Ley 100 de 1993 prevé la existencia de entidades promotoras de salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados del plan obligatorio de salud (POS), y las instituciones prestadoras de salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas (L. 100/93, art. 85).

(19) Criterio reiterado en las sentencias C-615 de 2002 y C-791 de 2002, entre otras.

(20) Se alude a esta providencia in extenso en consideración a que es sus fundamentos a en que se soporta el concepto del Ministerio Público en este proceso, cuyo agente solicita decretar la nulidad del aparte normativo acusado en este proceso.

(21) Sentencia de 18 de junio de 2009, proferida en el proceso con rad. 11001 0324 000 2005 00242 01, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(22) El cual debe producirse al día siguiente de la ocurrencia de cualquiera de las circunstancias antes enunciadas.

(23) “ART. 3º—Garantía de la libre escogencia de los afiliados trasladados por efecto de la cesión de contratos autorizada. Con el objeto de garantizar el derecho a la libre escogencia de los afiliados, tan pronto se realice el traslado, la entidad cesionaria deberá informar a los afiliados, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir del traslado en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de sesenta (60) días calendario a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra entidad promotora de salud del régimen subsidiado - EPS’S. // Vencido el término antes señalado, se informará a la entidad territorial sobre los afiliados que hayan manifestado su voluntad de traslado a otra EPS’S, decisión que se hará efectiva en el siguiente periodo de contratación. Para aquellos afiliados que no hubieren manifestado su deseo de traslado, solo podrán ejercerla nuevamente una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para el Régimen Subsidiado o quien haga sus veces”.

(24) En sentencias de fechas 20 de junio de 2012 (C.P. Elizabeth García González) y 23 de enero de 2014 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), proferidas en los procesos con radicados 2007-00200-00 y 2007-00387-00, esta Sección negó la nulidad del Decreto 55 de 2007 proferido por el Gobierno Nacional “Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”. Entre esas medidas, se prevé en dicho decreto el traslado excepcional de afiliados de las EPS del régimen contributivo que hayan sido objeto de revocatoria de su autorización de funcionamiento, o de intervención para liquidación o de supresión o liquidación hacia entidades promotoras de salud públicas o en donde el Estado tenga participación. En las respectivas demandas se formulan acusaciones como las planteadas en este proceso, relativas a la violación del derecho a la igualdad de las EPS privadas y a la violación de la libertad de empresa y de la libertad de escogencia de los usuarios, las cuales son destinadas por la Sección con similares razones a las expuestas en esta providencia.