Sentencia 2010-00042 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 15001-23-31-000-2010-00042-01 (2642-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Jorge Enrique Guío López

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Apelación sentencia - autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación está dirigido a cuestionar la decisión del a quo, en no permitir al demandante el derecho a devengar salario y pensión al mismo tiempo y al declarar probada de oficio la excepción de prescripción, la Sala no hará pronunciamiento alguno en torno a los factores salariales que deben incidir en el cálculo de la mesada pensional, pues ello no resultaría congruente con lo expuesto en el recurso de alzada.

Sobre el principio de congruencia, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que “al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(2).

En ese orden de ideas, la Sala se pronuncia sobre el objeto del recurso en los siguientes términos:

1. Le asiste razón al apoderado de la parte actora, cuando manifiesta que el régimen legal y reglamentario de su poderdante, no es el dispuesto por el legislador para los docentes universitarios. Para ello, basta recordar que el artículo 1º del Decreto 2277 de 1979, tiene como objeto la regulación material de los diferentes niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, con excepción del nivel superior que se regirá por normas especiales, las cuales se encuentran establecidas en la Ley 30 de 1992 y en el Decreto 1444 del mismo año, que tienen como campo de aplicación a los docentes de las universidades públicas.

La circunstancia de que el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes se encuentre adscrito a la estructura orgánica de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, no determina en modo alguno que el régimen de los docentes de ese instituto, sea idéntico al dispuesto para los profesores universitarios. Recordemos que a la luz de los artículos 41, 42, 44 y 68 de la Ley 489 de 1998, la figura de la adscripción tiene diversas implicaciones como son: 1) ser un elemento de la estructura orgánica; 2) operar como mecanismo de control político y administrativo; 3) servir de medio de dirección y orientación de las entidades descentralizadas por parte de los organismos principales de la administración central y 4) establecer la coordinación necesaria para el cumplimiento de las funciones. Pero a partir de esas implicaciones, no puede inferirse que el régimen dispuesto para los docentes de educación superior, es aplicable a otros servidores públicos que a pesar de integrar orgánicamente el ente universitario, desarrollan labores totalmente diversas.

En otras palabras, es el aspecto material el que determina el régimen del empleado y no el concepto puramente estructural, que como se acaba de advertir en los párrafos anteriores, se refiere únicamente a la organización y al grado de autonomía de los entes que conforman la administración.

De acuerdo con la constancia expedida por el vicerrector académico de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (fl. 38, cdno. 2), es claro que el profesor Jorge Enrique Guío López resulta destinatario de las disposiciones del estatuto docente y demás normas que los complementen, precisamente por cumplir su labor docente en los niveles de educación media y secundaria del Colegio Rafael Reyes de Duitama.

Siendo así, corresponde ahora establecer si a la luz de la normatividad que regula la carrera docente, es posible que el demandante pueda percibir la pensión ordinaria de jubilación y ejercer de manera concomitante la docencia, sin incurrir en la prohibición del artículo 128 constitucional.

2. Al respecto, cabe recordar que a la luz del Decreto 2277 de 1979, los docentes que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

En lo que atañe al caso concreto, es válido afirmar que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico.

El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 dispuso:

“ART. 5º—El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

Bajo estos supuestos, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación. Posteriormente, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 previó, que el disfrute de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes.

A su turno, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º —inc. 3º—, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra remuneración.

Por su parte, la Ley 115 de 1994 en su artículo 115 inciso 1º, regularizó que el ejercicio de la profesión docente se regiría por las normas del régimen especial del estatuto docente y por dicha ley, y el régimen prestacional de los educadores estatales por lo establecido en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993(3) y por la misma Ley 115, de lo cual se infiere sin mayores elucubraciones, que él fue el propio legislador el que permitió a los docentes devengar pensión, prestaciones y el salario de manera concomitante sin incurrir en la prohibición constitucional señalada anteriormente.

En esas condiciones, la Sala no comparte la decisión del a quo en cuanto consideró al actor como docente universitario, y a partir de tal razonamiento concluyó que no le era posible devengar de manera simultánea la pensión y el salario. De acuerdo con lo visto, es claro que Cajanal no debió condicionar el pago de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, pues tal determinación no tiene amparo del ordenamiento jurídico aplicable al caso.

Ahora bien, el apoderado de Cajanal manifiesta que lo pretendido por el demandante pugna abiertamente con lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002(4), en tanto que a la luz del artículo 45 de tal estatuto, los docentes no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.

Considera la Sala que dicha norma no es aplicable al presente asunto, comoquiera que el artículo 2º, establece que la regulación contenida en ese decreto se aplica a los docentes de los niveles de preescolar, básica o media que vinculen a partir de su entrada en vigencia, o a quienes sean asimilados en el nuevo escalafón docente de acuerdo con los artículos 65 y 66 ibídem. Veamos:

“ART. 2º—Aplicación. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.

Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el escalafón docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.

(...).

ART. 65.—Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto-Ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el período de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.

Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial.

ART. 66.—Consecuencias de la asimilación. Para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requiere renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para la asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad. En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive” (negrilla fuera de texto).

Sobra mencionar que la vinculación del demandante con el servicio educativo (abr. 30/74, fl. 38, cdno. 2), es anterior a la entrada en vigencia de la nueva regulación. Tampoco fue allegado al proceso un elemento de convicción material que demuestre la asimilación del actor en el nuevo escalafón docente, por lo que resulta fácil inferir que la prohibición contenida en el Decreto 1278 de 2002 no es aplicable al señor Jorge Enrique Guío López.

Por consiguiente, la sala deberá revocar parcialmente la decisión del tribunal, que desestimó la pretensión relacionada con el reconocimiento pensional sin la necesidad del retiro del servicio docente oficial.

3. Respecto a la censura del apelante, relacionada con la excepción de prescripción que el tribunal encontró probada oficiosamente, recuerda la Sala que es el propio ordenamiento jurídico el que faculta a las autoridades que conforman esta jurisdicción para pronunciarse sobre todo medio exceptivo que encuentre probado en el proceso. El artículo a la luz del 164 del Decreto 1 de 1984 es claro en ello cuando establece:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus (negrilla fuera de texto).

Al tenor de esta disposición, resulta claro que el tribunal no incurrió en yerro alguno al declarar la ocurrencia del fenómeno jurídico prescriptivo. Por el contrario, es la propia ley la que le otorga esa facultad de pronunciarse sobre cualquier medio de impugnación que encuentre probado en el proceso.

Cabe recordar que la prescripción es una institución válida en el estado social de derecho que conlleva indiscutiblemente a brindar seguridad jurídica a las partes de la relación laboral. En el sector público, dicho fenómeno jurídico se encuentra regulado en el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que sobre el tema establece:

“ART. 102.—Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Esta disposición, por mandato del artículo 7º, es aplicable todos los empleados públicos nacionales, salvo que la ley disponga un término diferente como ocurre con las fuerzas militares y de policía(5).

Respecto de los derechos salariales y prestacionales de los docentes, no encuentra la Sala que la ley haya dispuesto un término diferente de prescripción respecto a la generalidad de los servidores del Estado, razón suficiente para considerar que la aplicación del Decreto 1848 de 1969 al caso particular, encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia de 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de la referencia. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE que el actor tiene derecho a percibir las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación, sin que para ello deba renunciar al cargo de docente.

3. CONFÍRMASE en los demás aspectos, la sentencia de primer grado.

Se reconoce personería a la abogada Constanza Elena Aparicio Escamilla como apoderada sustituta de la entidad demandada, en los términos del poder obrante a folio 257 del expediente.

Por secretaría y costa de la parte interesada, EXPÍDANSE las copias requeridas en el memorial que reposa a folio 260 del plenario.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2009, Expediente 32.800.

(3) Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

(4) Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente.

(5) Ver el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.