Sentencia 2010-00043 de agosto 16 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2010-00043-00

Acción de nulidad

Actor: Mauricio Zárate Rodríguez

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano MAURICIO ZÁRATE RODRÍGUEZ contra las resoluciones 3175 de 2008, 3570 y 4733 de 2009, por medio de las cuales: i) se establecen las relaciones económicas entre las empresas de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de los vehículos públicos de transporte terrestre automotor de carga, ii) se modifica el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución 3175 de 2008 y iii) se complementa la tabla anexa de la Resolución 3175, respectivamente.

El actor formuló las siguientes pretensiones:

“[...] PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta de las resoluciones de número 3175 de 2008, 3570 de 2009 y 4733 de 2009, por medio de las cuales se establecen las relaciones económicas entre las empresas de transporte de carga y los propietarios, poseedores o tenedores de los vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor de carga, en virtud de que son violatorios de Principios Constitucionales, de las postulaciones generales del derecho y la ley, apoyados en la falsa motivación y la desviación de atribuciones propias de la función pública. 

SEGUNDA: Que se ordene al Ministerio del Transporte adelantar un estudio serio sobre el número de tonelaje estático de carga que necesita el país para su desarrollo comercial, estableciendo una metodología en la cual se analice ruta por ruta, donde se preste el servicio público de transporte terrestre automotor de carga, teniendo en cuenta todos los costos que genera la operación, acorde a la realidad, basada en la oferta y la demanda que se presenta en la cadena de producción del transporte de carga, bajo parámetros reales que permitan implantar el valor de la tabla de fletes. Dicha metodología debe ser analizada trimestralmente como tiempo máximo, teniendo como sustento jurídico una resolución emanada por el ente hoy demandado; con el fin de reducir el impacto de las tarifas en los generadores de carga de manera que se garantice la sostenibilidad, el desarrollo y competitividad del sector. 

TERCERA: Se ordene al Ministerio de Transporte crear una canasta de costos de transporte, en virtud, que la operación de carga presenta una complejidad y características especiales propias del sector, que dificulta el establecimiento de tablas de fletes estática, teniendo como resultado la creación de la tabla de índices de precios del consumidor en el transporte de carga, con el fin de contrarrestar la variación de la oferta y la demanda del mercado. 

CUARTA: Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas causadas en el proceso [...]”. 

I. ANTECEDENTES

I.1. El demandante en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, CCA, presentó demanda ante esta corporación con el fin de que se declare la nulidad de los actos acusados.

I.2. La demanda se fundó en los siguientes hechos relevantes:

Las resoluciones acusadas tuvieron como propósito reglamentar la estructura de costos de operación vehicular a fin de fijar los criterios de las relaciones económicas entre los intervinientes en la operación de carga.

Indicó que, durante los años 2000, 2001, 2003 y 2006 el Ministerio de Transporte elaboró las estructuras de costos de operación vehicular para el transporte de carga y para ello consideró en el cálculo tonelada/ kilómetro parámetros como: i) configuración del vehículo o ficha técnica, ii) ruta y iii) otros aspectos relacionados con la operación.

Afirmó que el Ministerio de Transporte pretermitió indicadores importantes para fijar la estructura de costos que dio lugar a la tabla de fletes, que hacen inviable la operación en el desarrollo de la cadena de producción del transporte de carga.

Relacionó como razones de omisión las siguientes:

En la estructura de costos del año 2000: Calificó como “garrafales” los siguientes aspectos: i) 2.4.3 horas laborales: 12 horas. Señaló que los vehículos de carga laboran 24 horas; ii) en el punto 4.1 y frente al incremento de la tabla de fletes (10%), afirmó que no se explicó la forma en que se estableció dicho valor, lo que hace suponer que no tuvo en cuenta ningún parámetro de medición.

Que la entidad indicó que el comportamiento de los costos y fletes se origina en varios factores, tales como, la baja operación del vehículo debido a la disminución de la real carga a transportar, fenómeno que se traduce en un detrimento del número del recorrido que efectivamente realiza en un mes.

Dijo el actor que olvidó el Ministerio al considerar esta situación, que la baja operación se debe a la sobre oferta del parque automotor autorizada por aquél, en cuanto permitió de manera indiscriminada su operación y la inexistencia de una política que la equilibre.

Afirmó que no se tuvieron en cuenta para establecer los costos fijos y variables el valor de los peajes y tampoco el cargue y el descargue de las mercancías transportadas.

En la estructura de costos del año 2001: Señaló que en esta oportunidad el ministerio refirió que actualizó los costos de la operación vehicular para lo cual implementó una metodología de recolección de datos y procesamiento de información basada en la visita a 224 establecimientos comerciales con distintos objetos: i) distribuidores de repuestos, ii) estaciones de servicio, iii) empresas de transporte y iv) talleres de mantenimiento, entre otros.

En esta operación de examen de la estructura de costos, dijo que la actualización la limitó a los seguros y a la recuperación de capital.

A pesar de este reajuste, soportado en 4561 datos, permanecieron las anomalías y no se superó el desequilibrio económico. Sumado a que el valor de los peajes no se incluyó como indicador de costos en razón a que su cálculo estuvo determinado en peso/ruta, impidiendo obtener un indicador promedio, toda vez que las diferencias o rutas son significativas en el precio de los peajes.

Estima que esta omisión determina lo irreal de la tabla de fletes.

Respecto de la estructura de costos del año 2003, indicó que el ajuste se fundó en la recopilación de 9000 datos relacionados con los precios de cada uno de los insumos que implican el costo de operación de un vehículo de carga.

Al respecto, el actor cuestionó el punto 3.2.2 en cuanto a que el concepto de tráfico constante desconoce la sobre oferta de automotores de carga en la cadena de la operación del transporte.

Agregó que, aunque en el punto 3.3.1 se señalan los elementos que han de considerar el costo de operación vehicular tales como: i) distancia del recorrido en km, ii) número de recorridos (D) y iii) valor de los peajes para cargas garantizadas, lo relevante es que en Colombia los camiones se movilizan con carga completa únicamente en un solo sentido del recorrido.

Estructura de costos del año 2006. Al respecto, señaló que los costos de los peajes no se consideran como un indicador pues se dijo estar previstos en el ítem peso/ruta, en tanto dependen del número de peajes que se encuentren en cada ruta. Esta posición la calificó de lamentable, en razón a que considera que dependiendo la ruta el valor de los peajes sí representa un papel importante en la estructura de costos.

Adujo que, en la práctica se presentan ineficiencias en el cumplimiento y en el control efectivo de la tabla de fletes entre origen y destino, que además crea brechas entre los costos operativos, los valores efectivamente pactados y los que contempla dicha tabla.

De otro lado, refirió que, en razón a estos inconvenientes, se aprecia que el documento Conpes núm. 3498 del 1o. de octubre de 2007 reconoció la existencia de desequilibrio económico en estas relaciones y se inclinó porque la intervención solo ocurra en casos en que se presenten fallas del mercado.

Con fundamento en ello, en dicho documento se propuso la creación del índice de precios del transporte IPT, basado en una metodología que refleje la realidad del mercado, que contenga una estructura de costos de operación eficiente y que sirva para establecer parámetros de regulación y fórmulas tarifarias.

Agregó, que, de ese modo, se prueba que el Ministerio de Transporte en la estructura de costos no consideró el incremento de los combustibles en virtud del desmonte paulatino del subsidio, lo que deriva en que la tabla de fletes no refleja la realidad comercial del sector.

Que no se tuvo en cuenta que la operación de este tipo de transporte es de 24 horas, motivo por el cual se requiere de la contratación de dos operadores para la operación y prestación de este servicio.

I.3. En apoyo de sus pretensiones de nulidad, el accionante invocó que las resoluciones acusadas transgreden entre otras, las siguientes disposiciones de rango constitucional y legal.

Señaló que se desconocen los artículos 4º, 6º, 13, 24, 29, 58, 90, 189.11, 208, 211, 333 y 334 de la Constitución Política. El fundamento de la vulneración radica en la intervención que el Estado realiza a través de las resoluciones acusadas y que desconocen los parámetros reales para fijar la tabla de fletes que representa la medición del mercado de la oferta y la demanda en el sector de transporte de carga.

Para justificar su argumento indicó que el transporte público de carga es el motor de desarrollo económico del país pues es la base para lograr el intercambio de bienes y servicios, en armonía con las necesidades del territorio colombiano.

Agregó que, de acuerdo con el artículo 58 constitucional, se garantiza la propiedad privada y, por lo mismo, la intervención del Estado debe permitir que el sector privado disfrute de todas las garantías con el fin de contrarrestar los desequilibrios y las desigualdades que buscan de manera real y efectiva el desempeño social del sector privado.

En cuanto a las disposiciones de rango legal que considera infringidas se encuentra la Ley 105, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte. Estimó infringido el artículo 3º numerales 1º, 2º y 6º, por cuanto el ministerio para tomar una decisión frente a la parametrización de la estructura de costos para fijar la tabla de fletes, debe elaborar un estudio de oferta y demanda en la que se consideren las relaciones económicas entre empresas de transporte y propietarios de los vehículos.

Que este requisito se incumplió porque en la estructura de costos de los años 2000, 2001, 2003 y 2006 no se consideraron como indicadores, valores tales como: i) el costo de los peajes, ii) el recorrido del retorno del vehículo sin carga en un sentido, iii) imprevistos de carretera, iv) precios del combustible y v) la situación climática. Conceptos todos éstos necesarios para fijar las tarifas del transporte de carga.

En similares aspectos afirmó que se desconocen los artículos 29 y 30 de la Ley 336 en cuanto es al Ministerio de Transporte al que le corresponde formular la política y fijar los criterios para tener en cuenta la libre fijación de las tarifas de cada uno de los modos transporte.

Que la determinación adoptada a través de las resoluciones acusadas lleva al sector a una crisis debido a que lo somete a trabajar bajo parámetros irreales que hacen insostenible la operación tanto para las empresas, como para los propietarios de vehículos de carga.

Que se desconoció el Decreto 2053 de 2003, que modificó la estructura del Ministerio de Transporte, en cuanto se omitió el cumplimiento de las funciones asignadas en los artículos 5º, 6º y 7º al despacho del ministro, a sus oficinas asesora, de planeación y de regulación económica, frente a la obligación de fijar la política del gobierno nacional para la directa, controlada o libre fijación de tarifas de transporte mediante la elaboración de estudios técnicos, económicos, financieros y el desarrollo de metodologías de planeación, evaluación de proyectos y programas del sector, pues consideró que “una cosa es lo que reglamenta el Ministerio de Transporte y otra muy diferente es la realidad”.

También señaló como infringido el artículo 30 del Decreto 173 de 2001(1), en cuanto determina que el pago del flete es la herramienta que fija la tasa del servicio de transporte, que, al no ser real en cuanto a sus costos, representa un modo de exclusión para las empresas transportadoras y los propietarios de los vehículos de carga.

Finalmente, estimó vulnerados los artículos 981, 982, 1008 y 1009 del Código de Comercio al traspasar la facultad reglamentaria para regular el precio del flete mediante tablas de valor fijo, convirtiendo en ley aquello que se ha dejado a la libre empresa, lo que desconoce la autonomía de la voluntad privada.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demanda luego de ser corregida fue admitida(2) por auto del 3 de diciembre de 2012(3). Cumplida la notificación ordenada(4), se contestó por el Ministerio de Transporte, formulando las siguientes excepciones: i) improcedencia de la acción por carecer de objeto jurídico, debido a que las resoluciones acusadas desaparecieron del mundo jurídico por derogatoria realizada por la Resolución 4497 de 2011; ii) indebida acumulación de pretensiones, porque además de la anulación solicitó la realización de acciones que no son propias de este mecanismo judicial y iii) legalidad de las resoluciones acusadas, en razón a que los argumentos que soportan la demanda establecen una causal de ilegalidad respecto de la falsa motivación o desviación de atribuciones.

Como argumentos de defensa adujo los siguientes:

Que al Ministerio le compete tomar las medidas que garanticen las relaciones armónicas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte, en aras de evitar la competencia desleal y promover la racionalización del mercado de transporte.

Que el Decreto 1150 de 1997 fijó los criterios sobre las relaciones armónicas entre las empresas de transporte y los propietarios de los vehículos de carga y también elaboró una tabla de fletes, que fue el resultado de un acuerdo entre las empresas de transporte y los propietarios de los vehículos de carga como medida para superar un cese de actividades.

Que en dicho decreto se estableció que el Ministerio adelantaría un estudio de costos que serviría como base para implementar la regulación sobre la prestación del servicio y la compensación de éste, mediante la adopción de una metodología de cálculo para el costo de tonelada de carga por las rutas nacionales. Con tal fin se conformaron mesas de trabajo.

De dicho proceso se expidió la Resolución 4394 de 1997, que determinó la estructura de costos de operación vehicular, cuyos indicadores fueron actualizados mediante la información examinada desde el año 1998 al 2007, a través de actualizaciones que permitían la evaluación de los rubros que hacen parte de la estructura de costos.

Destacó que el ministerio ha realizado de manera permanente un seguimiento a las variables que inciden en la estructura de costos por cuenta de las diferencias que se presentan entre los valores establecidos a través de acto administrativo a título de fletes y los costos de la operación vehicular.

De allí que en un estudio realizado en el año 2006 se confirmó que el costo de operación del 70.1% de las rutas respecto del valor fijado en la tabla de relaciones económicas resultaba inferior al considerado en la Resolución y solo el 29.9%, era superior.

Esta divergencia entre los costos de operación vehicular y los valores preestablecidos impulsó un ajuste gradual de la tabla de relaciones económicas que se verificó en un incremento porcentual del 10.58% de los valores a través de la Resolución 5220 de 2007, que entró a regir el 16 de enero de 2008.

Reconoció que, a pesar de los esfuerzos en la actualización de dichos valores, aún se presentaban diferencias en los topes que remuneran las relaciones del mercado del transporte de carga entre las empresas y los propietarios de los vehículos, lo que motivó la expedición del Decreto 2663 de 2008, en la que se determinó que el generador de carga debe pagar a la empresa transportadora como mínimo, un 12.5% por encima de los valores fijados en la tabla de fletes.

Indicó que en desarrollo de un acuerdo de revisión de los factores para establecer el costo de los fletes y a efectos de eliminar las diferencias con los costos de operación se expidieron las resoluciones 5250 de 2007 y la 3175 de 2008 que complementaron unas rutas adicionales no contempladas en la tabla de fletes.

Explicó que fue en observancia del documento Conpes 3498 de 2007, que estableció como política general que “todos los eslabones de la cadena [transportadora de carga] reciban un beneficio que les garantice su desarrollo económico y social, aplicando los principios de alianza estratégica, colaboración y mentalidad empresarial”.

Con fundamento en esta política fijada por el Conpes, el ministerio expidió el Decreto 2092 de 2011 por el cual se fijó la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores de este servicio público.

Indicó que, a partir de dicho decreto, la nueva política en el sector de transporte de carga es el de libertad vigilada que entró en vigor el 28 de octubre de 2011 y se dio inicio a la transición para la adopción del registro nacional de despacho de carga, RNDTC, a través de la Resolución 4496 de 2011, que propició un cambio de cultura en la movilización de carga e involucró a los generadores en el proceso a través del diligenciamiento del anexo de tiempos.

Destacó que con ese decreto se introdujo un nuevo esquema regulatorio en las relaciones económicas del servicio público de transporte terrestre automotor de carga y la empresa de transporte público y la de los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, relativa a que “serán pactadas por las partes, teniendo en cuenta las condiciones del mercado”.

En desarrollo de esta reglamentación la Resolución 4497 de 2011 adoptó el sistema de información para la regulación del transporte público de carga por carretera SIRTCC y con el propósito de dar claridad al sector, en este documento se presentó el modelo de costos utilizado para su cálculo.

Refirió que el modelo de los tipos de costos es el mismo que se había utilizado, solo que se diferencian los valores o costos que se consideran para calcularlos. Así, definió que los costos de referencia son aquellos en que incurre el propietario, tenedor o poseedor del vehículo al movilizar la carga de acuerdo con la ciudad de origen y la de destino, sumado a los tiempos de espera. Aclaró que no se incluyó la rentabilidad, costos de administración ni de aquellos conexos a la movilización de la mercancía.

Por su parte, explicó que los costos de referencia son aquellos relativos a la operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga, que calcula el ministerio considerando los parámetros de operación más eficientes que se observen en una ruta origen-destino.

Del cálculo de estos costos explicó el procedimiento que se usa para su determinación, según se aprecia a los folios 129 a 137 del expediente.

Aclarado lo anterior, concluyó que los argumentos del demandante hacen inexistentes los cargos de falsa motivación y desviación de atribuciones, por cuanto no basta aducirlas, sino que debieron ser probados.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Surtida la etapa probatoria se ordenó correr traslado para alegar de conclusión(5). Durante este término el procurador delegado para la conciliación administrativa solicitó traslado especial(6) y en su concepto(7) pidió acceder a las pretensiones de nulidad respecto de las resoluciones 3175 y 4733 de 2009.

Como razones expuso las siguientes:

Que es posible el control de legalidad de los actos derogados. En su exposición se apoyó en los argumentos de la sentencia de 23 de agosto de 2012 dictada por esta Sección, respecto del estudio de legalidad de los actos administrativos derogados.

En cuanto a la indebida acumulación de pretensiones manifestó que la causa petendi de esta clase de acción se debe limitar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, motivo por el cual, las pretensiones segunda y tercera no podían tramitarse mediante esta acción, por exceder el fin de la misma.

Frente a la intervención, regulación, inspección y vigilancia del Estado en el servicio público de transporte se apoyó en los argumentos que esgrimió respecto de la legalidad de la Resolución 2500 de 2002, de similar contenido a los actos accionados para señalar que:

i) El transporte público goza de relevancia constitucional en razón a su condición de servicio público. Transcribió apartes de este fallo para resaltar que a través de esa reglamentación se ejerce una “intensa y profunda intervención” y por lo mismo, el Estado asume responsabilidades relativas con la dirección general de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la regulación, control y vigilancia, en donde la libre iniciativa privada no puede erigirse como un derecho absoluto.

ii) En lo que respecta a la violación de las normas citadas como infringidas, destacó que si bien las Leyes 105 y 336 no se refieren a los criterios que señala el actor como desconocidos, valor de los peajes, recorrido de retorno, imprevistos en carreteras, precios de los combustibles, situación climática del país, lo relevante es que, los artículos 29 y 30 de la Ley 336 sí fijan como requisito para el establecimiento de dichos costos que servirán de base, que se elabore un estudio. Que el hecho de no haber sido allegados ni que así se hubiera expresado en la parte motiva de los actos cuestionados, muestra una evidente contradicción con estas normas de orden superior.

Concluyó que, en la medida en que no se allegó el estudio que justifique técnicamente la estructura de costos respecto de las resoluciones 3175 de 2008 y 4733 de 2009, ello comporta un vicio de nulidad.

Señaló que esa conclusión no se aplica a la legalidad de la Resolución 3570 de 2009, por cuanto su objeto no está relacionado con los costos para el establecimiento de la estructura de costos sino al régimen legal de los contratos de transporte.

De este modo, pidió anular únicamente las resoluciones 3175 y 4733 de 2009 a efectos de que desaparezcan del ordenamiento jurídico.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El presente asunto se contrae a establecer si las resoluciones cuestionadas están viciadas de nulidad por violación de los artículos señalados como infringidos, en cuanto fijan los valores del costo de transporte de mercancía a través del servicio de carga entre las empresas transportadoras y los propietarios de los vehículos. A juicio del actor, tales tarifas son irreales porque no consideran la totalidad de las variantes necesarias para su determinación, sumado a que interviene una actividad que debe gozar de libertad en la fijación de precios.

IV.1. El contenido de los actos que se demandaron, es del siguiente tenor:

• Resolución 3175 de 2008(8) 

“[...] RESOLUCIÓN 3175 DE 2008(9) 

(Agosto 1º) 

MINISTERIO DE TRANSPORTE 

Por la cual se establecen las relaciones económicas entre las empresas de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de los vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor de carga. 

EL MINISTRO DE TRANSPORTE, 

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Decreto 2053 de 2003, y 

CONSIDERANDO: 

Que el artículo 29 de la Ley 336 de 1996, faculta al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, para formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada modo de transporte; 

Que mediante Resolución número 5250 del 3 de diciembre de 2007 se establecieron las relaciones económicas entre los remitentes de la carga, las empresas de transporte y los propietarios y/o poseedores o tenedores de los vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor de carga; 

Que la cadena del transporte de carga representada por el remitente y/o generador, la empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga y el propietario, poseedor o tenedor y el conductor del vehículo transporte fueron regulados integralmente en sus relaciones económicas, de conformidad con los criterios establecidos mediante Decreto número 2663 de julio 21 de 2008; 

Que analizado el impacto de la regulación integral de la cadena del transporte de carga y los valores establecidos en la tabla anexa de la Resolución número 5250 de 2007, se encontró necesario ajustar los valores para cada ruta, teniendo en cuenta el comportamiento de los costos de operación vehicular respecto de los valores establecidos donde algunos son inferiores a los contemplados en la tabla, y que así mismo hay rutas con costos de operación vehicular superiores a los valores de la tabla, hechos estos que ameritan una equilibrada regulación hacen necesario ajustar; 

Que así mismo se hace necesario regular en lo pertinente a los contratos de transporte de carga vigentes, celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente resolución; 

Que en virtud del contrato de transporte, el transportador se obliga a recibir, conducir y entregar la cosa objeto del contrato, y a su vez el remitente, en virtud de lo establecido en el Decreto número 2663 de julio 21 de 2008 se obliga a pagar el valor que cubra los costos en que incurra el transportador por recibir, conducir y entregar la mercancía al destinatario en el destino y bajo las condiciones convenidas dando estricto cumplimiento a lo consagrado en el artículo 2o del citado Decreto; 

En mérito de lo expuesto, 

RESUELVE 

ART. 1º—Las relaciones económicas entre las empresas de transporte autorizadas y el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de transporte terrestre automotor de carga, en lo sucesivo, se determinarán conforme a lo dispuesto en la presente resolución. 

ART. 2º—El valor mínimo que la empresa habilitada para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga debe reconocer al propietario, poseedor o tenedor del vehículo vinculado por la movilización de la mercancía objeto del contrato de transporte, será el determinado por tonelada transportada para cada origen-destino en la tabla anexa a esta resolución, la cual es parte integral de la misma. 

PAR. 1º—Los contratos de transporte de carga celebrados a largo plazo y con anterioridad a la vigencia de la presente resolución, continuarán rigiéndose hasta su terminación en los términos y condiciones pactados en el respectivo contrato, sin que para el efecto se permita adición o prórroga alguna. 

Los contratos de transporte de carga a largo plazo que se celebren con posterioridad a la vigencia de la presente resolución deberán cumplir las condiciones que para el efecto reglamente el Ministerio de Transporte. 

PAR. 2º—En el transporte de mercancías peligrosas, carga especial, extradimensionada o extrapesada, el valor a que se refiere este artículo debe considerar, además de los definidos en la tabla anexa, los costos derivados de la complejidad y especialidad del transporte. 

PAR. 3º—Cuando la mercancía a transportar ocupe toda la capacidad volumétrica del vehículo, el valor a pagar por su movilización, se liquidará con base en la mencionada tabla anexa, teniendo en cuenta la capacidad total en peso del vehículo. 

PAR. 4º—El valor a pagar por tonelada entre orígenes y destinos no contemplados en la tabla anexa se determinará teniendo como ruta de referencia el origen-destino más cercano contemplado en la tabla, de acuerdo con las siguientes fórmulas: 

Valor por tonelada de ruta no contemplada =Valor de referencia tabla anexa ($)
Distancia ruta de referencia en km

Valor por tonelada de ruta no contemplada =Valor por tonelada/km ruta de referencia X Distancia ruta no contemplada (km) 

La distancia de la ruta de referencia y en la ruta no contemplada en la tabla anexa, es la definida por el Instituto Nacional de Vías en el documento denominado Red Vial Nacional 2006. 

ART. 3º—El valor que pagará el remitente de la carga a la empresa de transporte deberá cumplir lo establecido en el artículo 2º del Decreto número 2663 de julio 21 de 2008, teniendo en cuenta el concepto del valor agregado ofrecido por esta en desarrollo de su obligación de recibir, entregar y custodiar la mercancía. 

ART. 4º—El incumplimiento en el reconocimiento y pago de los valores establecidos en la tabla anexa a la presente resolución dará lugar a las sanciones señaladas en el artículo 8o del Decreto número 2663 de julio 21 de 2008. 

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de su publicación y deroga en especial la Resolución número 5250 de diciembre 3 de 2007. 

* De esta resolución hace parte como anexo la tabla de relaciones económicas entre las empresas de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de los vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor de carga [...]”. 

• Resolución 3570 de 2009(10) 

“[...] RESOLUCION 3570 DE 2009 

(Agosto 5) 

Diario Oficial Nº 47.433 de 6 de agosto de 2009 

Ministerio de Transporte 

Por medio de la cual se modifica el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución 3175 de agosto 1º de 2008. 

El Ministro de Transporte, 

En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, y el Decreto 2053 de 2003, y 

CONSIDERANDO: 

Que el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución número 3175 del 1º de agosto de 2008 estableció que los contratos de transporte de carga celebrados a largo plazo con anterioridad a la vigencia de la misma resolución continuarán rigiéndose hasta su terminación en los términos y condiciones pactados en el respectivo contrato, sin que para el efecto se permita adición o prórroga alguna. De igual manera el mismo parágrafo determinó que los nuevos contratos de transporte de carga de largo plazo, deberán cumplir las condiciones que para el efecto reglamente el Ministerio de Transporte. 

Que mediante Resolución 003382 de agosto 19 de 2008, modificó el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución 003175 de 2008, quedando de la siguiente manera: 

PAR. 1º—Los contratos de transporte de carga celebrados a largo plazo y con anterioridad a la vigencia de la presente resolución, continuará rigiéndose hasta su terminación en los términos y condiciones pactados en el respectivo contrato, sin que para el efecto se permita adición o prórroga alguna. 

En todo caso se dará aplicación a lo establecido en la Ley 963 de 2005, y en especial a lo consagrado en su artículo 11, inciso 1º, y en lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio que determina la revisión de los contratos en aras del equilibrio contractual. 

Se suspende la celebración de contratos de transporte de carga a largo plazo con posterioridad a la vigencia de la presente resolución, hasta tanto no se estipulen las condiciones que deben cumplir, las cuales serán fijadas mediante reglamentación expedida por el Ministerio de Transporte. En todo caso estos contratos deberán ser celebrados con empresas de transporte de carga legalmente constituidas y debidamente habilitadas”. 

Que se hace necesario precisar el alcance del parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución número 3175 de 2008 en lo pertinente a los contratos de transporte de carga celebrados a largo plazo. 

Que en mérito de lo expuesto, 

RESUELVE: 

ART. 1º—Modificar el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución número 3175 de agosto 1º de 2008, modificado el artículo 1º de la Resolución número 3382 del 19 de agosto de 2008, el cual quedará así: 

“PAR. 1º—Los contratos de transporte de carga a largo plazo que se encuentran vigentes a la fecha de expedición de la presente resolución o que se celebren, se regirán hasta su terminación en los términos y condiciones pactados en el respectivo contrato. 

En todo caso se dará aplicación a lo establecido en la Ley 963 de 2005, y en especial a lo consagrado en su artículo 11, inciso 1º, y en lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio que determina la revisión de los contratos en aras del equilibrio contractual”. 

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución número 3382 de agosto 19 de 2008 [...]”. 

• Resolución 4733 de 2009(11) 

“[...] RESOLUCIÓN 4733 DE 2009(12) 

(Septiembre 30) 

MINISTERIO DE TRANSPORTE 

Por la cual se complementa la tabla anexa de la Resolución número 3175 del 1º de agosto de 2008. 

EL MINISTRO DE TRANSPORTE, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Decreto 2053 de 2003, y 

CONSIDERANDO: 

Que el artículo 29 de la Ley 336 de 1996 faculta al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, para formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada modo de transporte.  

Que mediante Resolución número 3175 del 1º de agosto de 2008 se establecieron las relaciones económicas entre las empresas de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de los vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor de carga. Que es necesario adicionar a la tabla anexa de la Resolución número 3175 del 1o de agosto de 2008, los valores de las rutas pares origen destino que no se encuentran incluidas. 

En mérito de lo expuesto,  

RESUELVE: 

ART. 1º—Adicionar a la Resolución número 3175 del 1o de agosto de 2008, el valor a pagar por tonelada transportada para las rutas con origen Popayán, Yopal y Tumaco y destino los establecidos en la tabla anexa de la mencionada norma.  

ART. 2º—El valor mínimo que la empresa habilitada para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga debe reconocer al propietario, poseedor o tenedor del vehículo vinculado por la movilización de la mercancía objeto de contrato de transporte, será el determinado por tonelada transportada para cada origen-destino en la tabla anexa a esta resolución la cual es parte integral de la misma.

ART. 3º—Los demás términos y condiciones de la Resolución número 3175 del 1o de agosto de 2008, continúan vigentes. 

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de su publicación [...] 

* De esta resolución hace parte como anexo la tabla de relaciones económicas mínimas entre las empresas de transporte y el propietario del vehículo vinculado [...]”. 

V.2. DE LA DECISIÓN

V.2.1 Cuestión previa.

Excepción de improcedencia de la acción por carecer de objeto jurídico.

La entidad accionada planteó esta excepción bajo la consideración de que los actos acusados se encuentran derogados y en ese entendido, no hay lugar a examinar de fondo la demanda.

Al respecto, encuentra la Sala probado que en efecto las resoluciones 3175 de 2008 y 4733 de 2009, fueron derogadas expresamente por el artículo 13(13) de la Resolución núm. 004497 de 2011 “Por la cual se adopta el sistema de información para la regulación del transporte de carga por carretera, se determina el procedimiento de intervención del Valor a Pagar y se dictan otras disposiciones”.

Igual suerte de derogatoria acaeció respecto de la Resolución 3570 de 2009, por cuanto su propósito fue modificar el parágrafo 1º del artículo 2º de la Resolución 3175 de 2008, lo que implica que pasó a integrar dicha resolución y la cobijó tal declaratoria contenida en la citada Resolución 4497 de 2011.

Sin embargo, para la Sala esta circunstancia no la releva de emitir un pronunciamiento de fondo, pues este evento no impide proferir una decisión que cobije los efectos jurídicos producidos por dichos actos administrativos mientras tuvieron vigencia, tal y como lo resaltó el Ministerio Público en su concepto.

Indebida acumulación de pretensiones.

La entidad accionada estimó que la demanda contiene una indebida acumulación de pretensiones por cuanto no se limitó a cuestionar la legalidad de las resoluciones acusadas, sino que se plantearon dos pretensiones que exceden el objeto de la acción de nulidad restringida al control objetivo de legalidad.

Al respecto, cabe señalar, que la demanda se admitió para tramitar el proceso bajo las reglas de la acción de nulidad y, únicamente, en contra de la pretensión elevada contra las resoluciones acusadas, conforme se establece en el auto admisorio de 3 de diciembre de 2012.

Esta claridad se hace para destacar que a través de esta acción no es posible que el juez adopte una decisión diferente a la declaratoria de nulidad, pues su objeto se restringe a este control objetivo, que en tratándose de actos de contenido general, no se acompaña de una orden de restablecimiento.

De este modo, no le asiste razón a la entidad accionada en el planteamiento de esta excepción, pues esta acción de nulidad no lleva implícito un restablecimiento propio de la acción que se rige por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Legalidad de los actos administrativos acusados.

Frente a las razones que se adujeron para plantear esta excepción, la Sala considera que por envolver razones de defensa no constituye una excepción propiamente dicha y se estudiará al momento de dictar sentencia de fondo.

DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a pronunciarse sobre la presunta violación que el demandante endilga a las resoluciones acusadas, y respecto de los artículos constitucionales y legales invocados como infringidos, y que limitan las censuras al hecho de que el Ministerio de Transporte no consideró dentro de los costos de la tabla de fletes aspectos relativos con: i) el valor de los peajes, ii) los imprevistos de viajes, iii) los recorridos de retorno sin carga, iv) el precio del combustible y v) la situación climática, como parámetros reales que debieron considerarse por ser determinantes en la operación del transporte de carga.

Como quedó visto, el reclamo del actor radicó en que no se consideraron valores que, a su juicio, resultaban determinantes para establecer el costo de operación del transporte de carga y, para ello se fundó en los estudios que el Ministerio de Transporte realizó en los años 2000, 2001, 2003 y 2006, para de allí derivar que se desconocieron los aspectos que echa de menos, lo cuales, según su opinión, resultan definitivos para la fijación de tales tarifas.

• Violación de normas superiores.

El actor consideró transgredidos los artículos 4º, 6º, 13, 24, 29, 58, 90, 189.11, 208, 211, 333 y 334 de la Constitución Política porque la tabla de fletes desconoció los parámetros reales que confluyen en la operación de transporte público de carga.

A tales conclusiones arribó luego de considerar los estudios que adelantó el Ministerio durante los años 2000(14), 2001(15), 2003(16) y 2006(17) para delimitar la estructura de costos de la operación vehicular para el transporte de carga.

Es respecto de dichos estudios (y no a los que alude el Ministerio Público) que cuestiona las conclusiones que consideró el Ministerio para delimitar la estructura de costos de la operación de los vehículos de carga y fijar la tabla de fletes a que se refieren las resoluciones acusadas, que constituyen como lo indican, una reglamentación de ajuste y actualización bajo la siguiente consideración:

“[...] Que analizado el impacto de la regulación integral de la cadena del transporte de carga y los valores establecidos en la tabla anexa de la Resolución 5250 de 2007, se encontró necesario ajustar los valores para cada ruta, teniendo en cuenta los comportamientos de los costos de operación vehicular respecto de los valores establecidos donde algunos son inferiores a los contemplados en la tabla [...]”. 

De acuerdo con esta motivación, en la que se funda la Resolución 3175 de 2008, la Sala comienza por señalar que la actualización de la tabla de fletes para el transporte de carga que se hizo mediante la Resolución 3175 de 2008, uno de los actos acusados, se fundó en lo reglado en el Decreto 2663 de 2008(18), expedido por el Gobierno Nacional, en el que se estableció:

“[...] Artículo 2º 

El valor del flete por tonelada pactado en el contrato de transporte suscrito entre el remitente o generador de la carga y la empresa de transporte legalmente habilitada, será mínimo de un doce punto cinco por ciento (12.5%) por encima de los valores fijados en la Resolución número 5250 de 2007 expedida por el Ministerio de Transporte o la norma que la modifique o sustituya. 

Artículo 3º 

El valor mínimo por tonelada que la empresa de transporte terrestre automotor de carga legalmente habilitada reconocerá al propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de transporte terrestre automotor de carga por la movilización de las mercancías, será el establecido en la tabla anexa a la Resolución número 5250 de 2007 expedida por el Ministerio de Transporte o la norma que la modifique o sustituya. [...]”. 

Con fundamento en este decreto se determinó como criterio de remuneración del servicio de transporte de carga, que el valor del flete a cobrar en el contrato de transporte se liquida a partir de las tablas de movilización, que para el efecto expida el Ministerio de Transporte y, que constituyen el límite de observancia sobre el valor mínimo del costo de transporte por tonelada a reconocerse por la empresa de transporte al propietario del vehículo de carga.

Es esta regulación de intervención que señala los parámetros bajo los cuales se hace el reconocimiento monetario en las relaciones entre empresa de transporte y propietarios de vehículos, y que es la que cuestiona el demandante al referir que, tal escala de precios es contraria al derecho a la propiedad y a las reglas de libertad económica y la libre empresa que rigen en nuestra Carta Política.

Para resolver este cuestionamiento, es de resaltar que el transporte se ha definido como un servicio público de carácter esencial, que por virtud de tal condición, contempla entre otras las siguientes características,: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación —la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida—, y la seguridad de los usuarios —que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (L. 336/96, art. 2º)— y iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado(19).

A partir de este postulado, es que surge por la naturaleza del servicio público, la habilitación al legislador de bajo precisas atribuciones, expedir leyes de intervención económica en relación con la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334(20) Superior. De ahí que la afirmación del actor relativa a la vulneración del artículo 58 de la Carta que garantiza la propiedad privada, deba ser analizada de forma armónica con las reglas de mediación que fijó el constituyente para determinadas actividades.

En tal sentido, se concluye que la fijación de las tarifas en las relaciones entre empresas transportadoras y propietarios, poseedores y tenedores de los vehículos de carga se fundó en esa potestad, la cual se ejerció durante la etapa en que estuvo vigente la regulación bajo un control de intervención estatal, la que se cumplió hasta la expedición del Decreto 2092 de 2011, por el cual se acogió la política orientada en el documento Conpes 3489 de 2007(21).

De modo que la Resolución 3175 de 2008 encuentra justificación en la facultad del Estado de intervenir mediante ley este servicio de naturaleza esencial y, en desarrollo de esta, tenía la competencia para a través de los decretos reglamentarios y las resoluciones que expide el Ministerio de Transporte, fijar una remuneración en condiciones de equilibrio a los prestadores del servicio de transporte de carga, dadas las inequidades presentadas en otrora, y que justificaron la adopción de tales medidas de regulación.

Esta Sección en el fallo que trajo a colación el Ministerio Publico, precisó:

“[...] Dentro del marco especial de regulación que le es propio, el servicio público de transporte se presta, en general, por particulares, quienes con sujeción a las condiciones que fije el Estado para garantizar la seguridad, comodidad y accesibilidad (art. 3º L. 336/96), desarrollan su actividad con fundamento en las garantías constitucionales de la libertad económica y la libre empresa. Estas, en modo alguno impiden a las autoridades ejercer sus competencias de intervención y de regulación normativa, ni establecer restricciones en defensa del interés superior de los consumidores, pues su exacto alcance obliga a interpretarlas sistemáticamente con todas las normas constitucionales con que coexisten y con sus desarrollos legales, lo que significa que su efectividad no puede lograrse a expensas de otras instituciones de rango constitucional. La libertad no tiene el alcance de sustraer a los actores económicos de los controles constitucional y legalmente establecidos. [...]”.(22)

Además, en los términos del artículo 333 Superior, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del bien común.

Así las cosas, para la Sala, el propósito de los actos acusados (Res. 3175 de 2008, 3570 y 4733 de 2009), no desconoce las garantías de libertad económica y la libre competencia.

El ejercicio de esta función reglamentaria constituye la herramienta con la cual se habilitó al Ministerio de Transporte para hacer prevalecer no solo el respeto hacia los usuarios del servicio público de transporte terrestre de carga, sino para garantizar que las relaciones entre las empresas prestadoras del servicio y los propietarios de los vehículos que operen tales rutas se desarrollaran bajo esquemas de justicia. Este control implicaba escoger el régimen de regulación acorde con la situación de relaciones entre los actores de la operación de transporte, que bajo una vigilancia regulada le permitía fijar las tarifas mínimas a través de la cual se presta el servicio y dependiendo el trayecto y ruta necesaria, previa determinación de la estructura de costos.

Así las cosas, comoquiera que las alegaciones frente a la violación de las normas constitucionales se argumentaron bajo el desconocimiento del derecho a la propiedad y de intervención estatal, se tiene que no le asiste razón al actor en estos razonamientos para exigir la nulidad de los actos acusados, lo que implica denegar las pretensiones que se formularon bajo este cargo.

• Violación de normas de contenido legal.

En lo que respecta a que las resoluciones acusadas desconocieron las normas de contenido legal invocadas, porque no se tuvieron en cuenta los parámetros reales para fijar la tabla de fletes, la Sala responde a este planteamiento en los siguientes términos:

En primer lugar, debe considerarse de acuerdo con los antecedentes de la regulación de las relaciones entre empresas de transporte y propietarios de vehículos de carga, a que hizo alusión la directora de transporte y tránsito del Ministerio de Transporte, en el documento(23) con el cual remitió copia de los actos acusados, que fue mediante el Decreto 1150 de 1997 que se fijaron los criterios sobre las relaciones económicas entre las empresas de transporte y los propietarios de los vehículos de carga, producto de un acuerdo entre tales partes, para dar solución a un paro de transporte en el que se consideraron los precios de mercado vigentes para la época, con el compromiso de que 60 días después el Ministerio de Transporte realizaría un estudio sobre los costos del servicio.

Al respecto, aclaró lo siguiente:

“[...] Como resultado de este proceso se determinó la estructura de costos de operación vehicular mediante la Resolución 4394 de 24 de julio de 1997, cuyos indicadores se actualizaron mediante tomas de información desde 1998 hasta 2007 [...]”.(24)

En dicho período el Ministerio de Transporte mediante las resoluciones 1020 de 1998, 2008 de 1999, 212 de 2000, 888 de 2006, 988 de 2006, 5250 de 2007 y también las acusadas en este proceso, concretó el mandato de intervención en el sector transporte dispuesto por las Leyes 105 y 336, en ejercicio de las funciones de vigilancia y control, y reguló las relaciones entre las empresas de transporte y los propietarios de los vehículos de carga.

Ahora bien, el demandante adujo que se incumplió el artículo 3º(25), numerales 1º, 2º y 6º de la Ley 105 por cuanto no se adelantó un estudio de oferta y demanda en el que se consideraran las relaciones económicas entre las empresas de transporte y los propietarios de los vehículos.

También señaló que se vulneran los artículos 29(26) y 30(27) por cuanto a su juicio, la fijación de las tarifas se hizo bajo parámetros irreales, lo cual representa una crisis para el sector.

En específico el actor, señaló que la estructura de costos fijada a través de los estudios de los años 2000, 2001, 2003 y 2006 no se consideraron como indicadores, valores tales como: i) el costo de los peajes, ii) el recorrido del retorno del vehículo sin carga en un sentido, iii) imprevistos de carretera, iv) precios del combustible y v) la situación climática. Conceptos todos estos necesarios para fijar las tarifas del transporte de carga.

Al respecto, la Sala aclara que pese a que tales estudios se adelantaron con el fin de actualizar la estructura fijada para la determinación de costos, los reclamos del actor radican en atacar tales documentos, pero sin demostrar efectivamente de qué manera lo que considera como desconocido, afecta la tarifa liquidada mediante las tablas anexas de las resoluciones 3175 de 2008 y 4733 de 2009, para las rutas allí consideradas.

Teniendo en cuenta los reproches del actor, se tiene que al comparar cada uno de los estudios que cuestionó no se evidencia de manera palmaria la violación alegada con respecto a la tarifa fijada para retribuir el costo de la operación de transporte de carga, tal como se pasa a examinar:

EstudioOposición del demandanteRevisión del documentoAnálisis de la Sala
Año 2000Los vehículos de carga laboran 24 horas.Horas laborales en el mes. El estudio consideró días laborables de 12 horas efectivas, teniendo en cuenta las condiciones de operación actual con los tiempos de cargue y descargue.El demandante no probó su dicho. El estudio consideró como constante, en condiciones de normalidad que cada vehículo trabaja 12 horas diario por 24 días.
Incremento del 10% en el punto 4.1. No se estableció el cómo se llegó a dicho porcentaje, lo que hace suponer que no se tuvo en cuenta ningún parámetro de medición.En el punto 4.1. Antecedentes se indicó que: “Para el año 2000, se realizó un ajuste a la tabla de fletes de 1999, en un 10% para los valores de techo y piso de franja, esta nueva tabla se expide mediante la Resolución 212 de 14 de febrero de 2000”.Ataca esta conclusión, pero sin establecer que la misma forma parte de un recuento sobre los antecedentes de la fijación de tarifas existente para ese momento y con el fin de explicar los ajustes de los fletes y su aumento anual promedio.

No se consideró la baja operación del vehículo debido a la sobre oferta del parque automotor El estudio consideró en el ítem 2.4.2 TIEMPO DE CARGUE DESCARGUE Y CONSECUCIÓN DE CARGA. En este se tomó en cuenta del parámetro de operación la variable relativa con el cálculo de cuánto tarda un vehículo en conseguir nuevamente carga para transportar.Su reclamo no pasó de ser un planteamiento sin prueba.
No se tuvieron en cuenta para establecer los costos fijos y variables el valor de los peajesSegún cuadro Nº 5 se advierte como componente de costos el valor de los peajes.Se desvirtúa su aseveración, pues se consideró en el análisis de la estructura de costos.
Año 2001La actualización la limitó a los seguros y a la recuperación de capital.En el punto 2.3 se consideró que en desarrollo de la estructura de costos de operación era importante el ajuste solo cuando se requiera. En este caso, se contemplaron estos dos ítems. El que se hubiese restringido a estos dos conceptos para determinar la variable de la estructura de costos no implica una ilegalidad, pues el ajuste se justifica debido a su necesidad. No se probó lo contrario.
 Los peajes no se incluyeron como indicador de costos en razón a que su cálculo estuvo determinado en peso/ruta, impidiendo obtener un indicador promedio, toda vez que las diferencias o rutas son significativas en el precio de los peajes.
Esto hace irreal la tabla de fletes.

El punto 3.1. Indicadores de Costo, se señaló que el valor de los peajes no se incluye como indicador de costo en razón a que su cálculo está determinado en pesos/ruta; impidiendo obtener un indicador promedio, toda vez que las diferencias por rutas son bastantes significativos en el precio de los peajes.
En el punto 3.2 Participación de insumo se considera según el cuadro Nº 7 como variable de esta estructura como componente los peajes y su porcentaje dependiendo de la clase de camión.
Se explicó en el estudio el por qué este costo no se incluye como indicador. Se estableció que se determina de acuerdo con la ruta a operar. No se acreditó que dicho ejercicio afecte la estructura de costos, pues en la medida en que esa variable se trasladó al momento de considerarse la tarifa de la ruta correspondiente.
Año 2003El actor cuestionó el punto 3.2.2 en cuanto que el concepto de tráfico constante desconoció la sobre oferta de automotores de carga y la cadena de la operación de producción del transporte.En el punto 3.2.2 de tráfico constante el Ministerio evaluó que se presenta “cuando el generado de la carga presenta a la empresa de transporte mercancías para movilizar mediante una operación constante de una flota en el tiempo, con parámetros de operación establecidos.Este concepto de tráfico constante está soportado en la garantía de operación de una flota, lo que descarta parámetros como los invocados por el actor.
Que en el punto 3.3.1 no se consideró como elemento para el costo de operación vehicular que los camiones se movilizan con carga completa únicamente en un solo sentido del recorrido.En el punto 3.3.1.2 Se consideró el número de recorridos y en esta variable se dijo:
“es la cantidad de recorridos en el mes que un vehículo puede realizar cargado en la ruta objeto de evaluación, en la determinación de este parámetro, se deben tener en cuenta los tiempos de espera y el tiempo disponible para realizar operaciones de transporte en esa ruta.
Asimismo, en el punto 3.3.2.2. Definición del número de recorridos en el mes se considera la formula con fundamento en este aspecto como condición de variante.
No es cierto tal apreciación. Se verifica que se establece el valor del costo de operación de la ruta en recorridos exitosos o con cargue, lo que representa que esta variable se consideró.
Año 2006 Al respecto indicó que los costos de los peajes no se consideran como un indicador pues se dijo estar previstos en el ítem peso/ruta, en tanto dependen del número de peajes que se encuentren en cada ruta.En el punto 1 Indicadores de Costo de Operación, señaló que el valor de los peajes no se incluye como indicador de costo, puesto que su cálculo está determinado en pesos/ruta y depende del número y valor de peajes en cada ruta.

Se justificó en el estudio, el por qué este costo no se incluye como indicador, pues se determina de acuerdo con la ruta a operar, criterio adoptado desde el año 2001. No se acreditó que dicho ejercicio afecte la estructura de costos, pues esta variable se trasladó al momento de considerarse la tarifa de la correspondiente ruta.

De acuerdo con el anterior examen se tiene que los argumentos del actor se limitaron a reprochar sin prueba, los diferentes estudios adelantados en vigencia de este sistema de intervención estatal del servicio público de transporte de carga.

Tales argumentos son insuficientes para derivar la afectación de las tarifas fijadas a través de las tablas de fletes que resultaron de la aplicación del modelo matemático implementado, que se nutrió de variables que tenían por objeto determinar el costo de tonelada transportada, atendiendo el recorrido entre la ciudad de origen y la de destino, y en determinados casos, un ajuste producto del impacto y revisión de la regulación implementada.

De este modo, desvirtuar la legalidad de las resoluciones acusadas basadas simplemente en los planteamientos de exclusión de costos referidos por el actor, imponía señalar de qué manera se afectaba la fijación de las tarifas y su diferencia con los límites mínimos contemplados en este sistema de regulación controlada, el cual rigió hasta que se acogió la política pública de transporte que se consignó en el documento Conpes 3489 de 2007 y, que el demandante contempló como argumento adicional para invocar la ilegalidad de las resoluciones cuestionadas.

Para la Sala el documento Conpes 3489 de 2007, al fijar recomendaciones de política pública como resultado del análisis que sobre el sector de transporte público de carga realizaron las autoridades que concurrieron a su formulación, si bien establecen estrategias para su ejecución, no representa, como lo plantea el actor, que la regulación cuestionada, por las conclusiones allí expuestas, pierda vigencia.

Lo anterior, por cuanto al ser una herramienta de planificación económica requería que la política pública se adoptara y se hiciera conforme a los lineamientos fijados, que para este caso, pasaron de que tales relaciones dejaran de estar bajo una regulación de intervención a una de libertad entre las partes, quienes fijarían en adelante, las relaciones económicas entre el generador de la carga y la empresa de transporte público, y de ésta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, y sin que en ningún caso, los pagos pactados sean inferiores a los costos eficientes de la operación.

De esta manera, la vigencia de las resoluciones acusadas no estaba supeditada al documento de política Conpes, en tanto las recomendaciones allí planteadas no tenían la capacidad de afectar de eficacia los actos administrativos cuestionados. Ello solo ocurrió, como quedó demostrado, por la derogatoria que acaeció con ocasión de la expedición de la Resolución 004497 de 2011.

Por todo lo expuesto, es que la fijación de tales costos de manera directa por las partes intervinientes en la operación, en vigencia de la política de intervención estatal, no encuentra respaldo en la normas del Código de Comercio que se citan como violadas, pues se insiste, la fijación de las tarifas es el resultado de la restricción permitida constitucional y legalmente en el ejercicio de los derechos económicos con miras a la protección del interés general y de equidad entre los agentes que concurren en su prestación.

En este orden de ideas, y comoquiera que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sometidos a control, se impone negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la entidad accionada, por las razones aducidas en esta decisión.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de agosto de 2018.

Consejeros: Hernando Sánchez Sánchez, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López.

1 “Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor de carga”.

2 También se resolvió sobre la solicitud de suspensión provisional, denegándola.

3 Fls. 95 a 105 del expediente.

4 La demanda se notificó al Ministro de Transporte.

5 El Ministerio de Transporte (fls. 241 a 254) reiteró la posición expuesta en la contestación de la demanda. El actor no presentó escrito de conclusión

6 Según memorial visible al folio 255 del expediente.

7 Con ocasión de este concepto, el consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó impedimento para intervenir en la adopción de la decisión que corresponde emitir en este proceso, debido a la actuación que cumplió cuando fungió como agente del Ministerio Público. Mediante providencia de 10 de octubre de 2016 se le aceptó el impedimento y se le separó del conocimiento de este proceso (fls. 270 a273 del expediente).

8 Visible a los folios 90 a 93 del expediente.

9 Publicada en el Diario Oficial Nº 47.071 de 4 de agosto de 2008.

10 Visible a los folios 71 a 72 del expediente.

11 Visible a los folios 73 a 75 del expediente.

12 Publicada en el Diario Oficial Nº 47.490 de 2 de octubre de 2009.

13 “[...] ART. 13.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, especialmente las resoluciones 3175 de 2008 y 4733 de 2009. [...]”.

14 Obra a los folios 11 a 24 del cdno. anexo.

15 Visible a los folios 15 a 74 del cdno. anexo.

16 Según documento a los folios 75 a 131 del cdno. anexo.

17 Obra a los folios 132 a 138 del cdno. anexo.

18 “Por el cual se establecen los criterios en las relaciones entre el remitente y/o generador, la empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga y el propietario del vehículo y se dictan otras disposiciones”.

19 Así lo analizó la sentencia de la Corte Constitucional C-033-14.

20 “ART. 334. <Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. [...]”.

21 Tal conclusión porque mediante Documento CONPES 3489 de 2007 “Política nacional de transporte público automotor de carga”, el Gobierno Nacional fijó como política, migrar hacia un esquema de regulación basado en el principio de intervenir sólo en los casos en que se presenten fallas de mercado y propone la creación del Índice de Precios del Transporte, que deberá estar fundamentado en una metodología que refleje la realidad del mercado, que contenga una estructura de costos de operación eficiente y que sirva de base para formular parámetros de regulación y fórmulas tarifarias, que se acogió a través del Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de septiembre de 2007, Rad. 11001-03-24-000-2002-00254-01. Actor: Carlos Arturo Orjuela Góngora, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

23 Visible al folio 109 a 111 del expediente.

24 Fl. 110 del expediente.

25 “ART. 3º—Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

1. Del acceso al transporte: 

El cual implica: 

a. Que el usuario pueda transportarse a través del medio y modo que escoja en buenas condiciones de acceso, comodidad, calidad y seguridad. 

b. Que los usuarios sean informados sobre los medios y modos de transporte que le son ofrecidos y las formas de su utilización. 

c. Que las autoridades competentes diseñen y ejecuten políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda y propendiendo por el uso de medios de transporte masivo. 

d. Que el diseño de la infraestructura de transporte, así como en la provisión de los servicios de transporte público de pasajeros, las autoridades competentes promuevan el establecimiento de las condiciones para su uso por los discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos. 

2. El carácter del servicio público del transporte: 

La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. 

Excepcionalmente la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio público de transporte, cuando éste no sea prestado por los particulares, o se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. En todo caso el servicio prestado por las entidades públicas estará sometido a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares. 

Existirá un servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios. Se permitirán de acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico. 

[...] 

6. De la libertad de empresa: 

Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos. 

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado. 

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad. 

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora.
El transporte de carga será prestado por personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por las autoridades y el Gobierno Nacional regulará su funcionamiento. El Gobierno establecerá los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Igualmente no existirán restricciones para rutas y frecuencias, estas serán determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podrá establecer condiciones técnicas y de seguridad para la prestación del servicio y su control será responsabilidad de las autoridades de tránsito. 

[...]”. 

26 “ART. 29.—En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los Modos de transporte”.

27 “ART. 30.—De conformidad con los dispuesto en el artículo anterior, las autoridades competentes, según el caso, elaborarán los estudios de costos que servirán de base para el establecimiento de las tarifas, sin perjuicio de lo que estipulen los Tratados, Acuerdos, Convenios, Conferencias o Prácticas Internacionales sobre el régimen tarifario para un Modo de transporte en particular”.