Sentencia 2010-00045 de marzo 10 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-26-000-2010-00045-00

Exp.: 39.092

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Producciones JES Ltda.

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

1. Competencia del Consejo de Estado y análisis de las causales de anulación invocadas.

Para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulación invocadas, corresponde señalar que en el presente caso la convocada Comisión Nacional de Televisión es una entidad pública, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativa, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 que a su vez modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para que esta corporación conozca, en única instancia, del recurso de anulación interpuesto.

2. Análisis de las causales de anulación invocadas.

Como se tiene estudiado por la jurisprudencia de esta Sala, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, de forma que la decisión arbitral se revise únicamente por errores in procedendo y no por errores in iudicando, lo cual implica que sólo de manera excepcional el juez podrá modificar o adicionar el laudo en caso de que llegare a prosperar la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas a arbitramento(14) o por haber decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o cuando se concede más de lo pedido. De allí que se trate de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no se constituye en una instancia más dentro del proceso judicial(15).

En este orden de ideas, la Sala acudirá al examen del recurso con fundamento en las causales previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, por virtud de la remisión dispuesta en tal sentido por el artículo 22 de la Ley 1150 proferida en el año de 2007(16), norma mediante la cual se modificó el artículo 72 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; las causales son las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

...

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Ahora bien, conviene precisar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y 164 del Decreto 1818 de 1998, así como en los términos del artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 —modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga por escrito ante el tribunal; c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas; y d) so pena de que el recurso sea declarado desierto, que las causales sean sustentadas.

Se tiene entonces que es la sustentación el acto procesal que resulta determinante para que el juez del recurso extraordinario de anulación pueda, de manera efectiva, acometer su estudio y decisión, en tanto que allí se encuentran los fundamentos de la impugnación que a su vez fijan el alcance del recurso interpuesto y dan contenido, estricto sensu, a las causales que darían lugar a la anulación del respectivo laudo arbitral y delimitan la competencia del juez del recurso extraordinario en cuanto se refiere a la materia que se somete a su estudio y decisión(17).

Por manera que con independencia de la invocación o indicación normativa de las causales que realice el recurrente al momento de interponer el respectivo recurso, lo cierto es que el ámbito material de competencia de la Sala se encuentra circunscrito al estudio de las causales de anulación del laudo que hayan sido objeto de argumentación y fundamentación en el correspondiente escrito de sustentación.

Precisado lo anterior, en el caso presente la Sala advierte que el recurrente, al interponer el recurso, invocó como causales de anulación las previstas en los numerales 1º 6º, 7º y 8º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989(18), mientras que el requisito de la sustentación únicamente se cumplió respecto de las causales de anulación 6ª, 7ª y 8ª de la precitada norma, razón por la cual la Sala procederá a estudiar y resolver el recurso extraordinario de anulación únicamente respecto de las causales invocadas y sustentadas por el recurrente:

2.1. Consideraciones respecto de la causal 6ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

El recurrente entiende configurada esta causal porque el tribunal decidió sobre las pretensiones formuladas por la convocante para obtener el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato, desconociendo con tal proceder que el contrato se liquidó de mutuo acuerdo sin salvedad ni reparo alguno de la convocante y que, en esa medida, según lo tiene averiguado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no podía pretender tal reconocimiento judicial. Para el recurrente, el pronunciamiento de los árbitros sobre tales pretensiones carece de fundamento legal y jurisprudencial y, por ende, constituye un fallo en conciencia.

Así mismo, porque el reconocimiento del desequilibrio económico no cuenta con sustento probatorio en tanto los árbitros llegaron a tal conclusión a partir “de la sola consideración de los estados financieros” de la convocante.

Vistos los argumentos que anteceden, la Sala encuentra que la causal invocada no está llamada a prosperar, fundamentalmente porque el cuestionamiento que por esta vía se hace al laudo no guarda correspondencia alguna con el supuesto que de manera esencial caracteriza un fallo en conciencia.

En efecto, para que realmente se configure un fallo en conciencia se requiere que las decisiones correspondientes se adopten con total prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jurídico alguno y, como lo ha precisado la Sala, se hallen soportadas únicamente “en el criterio de justicia inmerso en el juzgador” o en su “íntima convicción”; es decir, se trata de decisiones que provienen “del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna(19), teniendo en cuenta, además, que la ausencia de fundamento normativo alude también al aspecto probatorio del fallo.

Sobre este último aspecto ha de tenerse en cuenta que la práctica rituada de pruebas dentro del trámite arbitral denota el sometimiento del laudo al ordenamiento jurídico, siempre que la motivación de la decisión efectivamente incorpore o tenga en cuenta tales pruebas, pues en tal sentido queda descartada la posibilidad de afirmar que la controversia se hubiere resuelto en conciencia, comoquiera que la fundamentación probatoria del laudo excluye per se los criterios decisivos de índole eminentemente subjetiva(20). En caso contrario, cuando los árbitros se apartan de las pruebas obrantes en el proceso, pretermitiéndolas, como también cuando éstas se tienen en cuenta pero no son valoradas jurídicamente sino con base “en la pura y simple conciencia del árbitro”, es decir sin “soporte valorativo normativo”(21), habría lugar a señalar que el laudo no fue proferido en derecho, sino en conciencia.

En punto del fundamento probatorio del laudo, la Sala ha advertido que tal exigencia “no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica”; este criterio fue explicado en los siguientes términos:

“Revisado el laudo proferido, se observa que el tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes. Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus “consideraciones jurídicas”, refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

‘No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia. Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuada por el tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación. Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonial’(22).

“En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica”(23).

En tal sentido resulta oportuno recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil(24), constituye deber del juez apreciar las pruebas aducidas al proceso de conformidad con las reglas de la sana crítica; de allí que la valoración de las pruebas de conformidad con este sistema no ubica la decisión arbitral por fuera del orden jurídico comoquiera que la sana crítica constituye un criterio valorativo de orden normativo.

De este modo, incluso cuando los árbitros tienen en cuenta los distintos medios de prueba aducidos al proceso arbitral pero los valoran con base “en la pura y simple conciencia del árbitro”, esto es sin atender una sola de las reglas que en la ley estuvieren consagradas para la estimación de esa clase de pruebas, habrá lugar a señalar entonces que el laudo no fue proferido en derecho, conclusión que igual debe mantenerse cuando los árbitros de manera puramente formal relacionan en el laudo las pruebas recaudadas a lo largo del proceso e incluso dicen, también formalmente, que apoyan su decisión en la valoración de tales medios de acreditación, pero en realidad, el análisis del laudo permite establecer que, desde el punto de vista material o de fondo, para la adopción de la decisión correspondiente el tribunal de arbitramento no se apoyó en la aludida valoración de las pruebas sino en sus propias y hasta personales apreciaciones, postura esta que ya ha sido desarrollada y aplicada por la Sala en oportunidades anteriores al precisar que el fallo en conciencia puede también presentarse

“... cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en su propio y personal criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se ha hecho referencia el cual sirvió de fundamento para tomar la decisión plasmada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia de cuestionamiento por vía del recurso de anulación.

Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes(25).

No ocurre lo mismo cuando los árbitros acuden a las reglas de la sana crítica para valorar esas pruebas, pues precisamente la utilización de tales reglas en un caso concreto imponen de modo imprescindible al fallador una carga argumentativa basada en el razonamiento fundado en las conclusiones que extraiga de tales pruebas, conclusiones que necesariamente y, por lo mismo, no pueden ser sino jurídicas.

Revisado el asunto materia de controversia al amparo de los criterios precedentes y teniendo en cuenta el contenido de las motivaciones expresadas por el tribunal de arbitramento en el respectivo laudo, específicamente los apartados correspondientes al estudio de la pretensión referida a la ruptura de la ecuación contractual, encuentra la Sala como primer aspecto a destacar, que los árbitros señalaron expresamente que “el marco normativo aplicable corresponde al previsto en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993”, así como a los artículos 3º, 27 y 28 de esa misma ley —fls. 194, 195—.

En segundo lugar no es de recibo el argumento del recurrente según el cual los árbitros habrían proferido una decisión en conciencia, esto es desligada y sustraída por completo del ordenamiento jurídico, por haberse apartado de lo que en su criterio constituye jurisprudencia reiterada respecto de la liquidación de mutuo acuerdo del contrato estatal. Al respecto conviene precisar que si bien el ordenamiento nacional reconoce como regla general la autonomía de los jueces en el proferimiento de sus fallos, en todo caso no puede perderse de vista que el ordenamiento jurídico nacional ha reconocido en distintas materias el carácter vinculante de los criterios elaborados por el Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en cumplimiento de su función de unificación de la jurisprudencia, al punto que el desconocimiento o apartamiento de tales pronunciamientos ha dado lugar al señalamiento legal de específicos instrumentos jurídicos tendientes a lograr su efectivo respeto y acatamiento.

En efecto, cabe mencionar que el otrora recurso extraordinario de súplica(26) establecido por el artículo 2º de la Ley 11 de 1975 determinó, como causal única, el acogimiento por “una de las secciones..., sin la previa aprobación de la Sala Plena” de “doctrina contraria a alguna jurisprudencia, disposición que fue posteriormente regulada también por el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo —artículo 21 del Decreto 2304 de 1989— pero agregando que la contrariada debe ser “la jurisprudencia de la corporación”.

A su turno la Ley 1285 de 2010 —artículo 11— consagró el mecanismo de la revisión eventual de las sentencias o providencias de los tribunales administrativos que pongan fin a los procesos relativos a las acciones populares y de grupo, con el propósito de asegurar que dichos tribunales, en segunda instancia, apliquen de manera uniforme los criterios fijados por el Consejo de Estado frente al alcance e interpretación de las distintas normas que gobiernan tales materias.

Recientemente la Ley 1437 de 2011, próxima a entrar en vigencia, contiene una precisa regulación sobre la materia en tanto en su artículo 102 establece como una modalidad del derecho de petición en sede administrativa la solicitud de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades, mientras que con carácter jurisdiccional —artículo 256— creó el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos, al tiempo que consagró el procedimiento de extensión de la jurisprudencia cuando tal solicitud no haya sido atendida favorablemente por la administración —artículo 269— y señaló cuáles sentencias constituyen sentencias de unificación —artículo 270—.

Se sigue de lo dicho que sin lugar a dudas en el desarrollo del Derecho Administrativo en Colombia, a la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo se le atribuye un papel preponderante en el sistema de fuentes del Derecho y que por virtud de expresas disposiciones legales alcanza incluso a tener carácter vinculante para los jueces en sus distintos niveles jerárquicos y funcionales —v. gr. los tribunales de arbitramento que por virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política ejercen función jurisdiccional—.

No obstante lo anterior, es necesario advertir que en la legislación aplicable al recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se encuentra norma jurídica alguna que señale efectos o consecuencias jurídicas similares a las enunciadas frente a eventos en los cuales el tribunal de arbitramento al proferir el laudo correspondiente llegare a apartarse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre los distintos asuntos de su competencia y menos aún tal circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del respectivo laudo; es precisamente esta misma razón la que da lugar a precisar que dicha situación, de llegar a presentarse en un caso concreto, no guarda correspondencia con la causal que se viene estudiando ni con los supuestos que esta corporación ha identificado como constitutivos de la misma.

Ahora bien, a efectos de corroborar la ocurrencia del desequilibrio económico alegado por la convocante, en la audiencia de trámite celebrada el 27 de agosto de 2009 el tribunal de arbitramento profirió auto por virtud del cual decretó la práctica de pruebas documentales, periciales, de inspección judicial con exhibición de documentos, testimoniales y de interrogatorio de parte —fls. 426 a 428—.

Específicamente en punto de la pretensión tendiente a la declaratoria y restablecimiento del equilibrio económico del contrato, los árbitros tuvieron en cuenta los resultados de los estudios efectuados por el Instituto SER de Investigación y por la Universidad Nacional; el dictamen pericial rendido en el proceso arbitral, así como los documentos públicos y privados allegados al mismo.

Por manera que, contrario a lo que sostuvo el recurrente, el tribunal de arbitramento sí valoró las pruebas allegadas y practicadas dentro del trámite arbitral y a partir de las mismas tomó las decisiones a las cuales se ha hecho referencia; cuestión distinta es que la convocante no esté de acuerdo con tales valoraciones y conclusiones, en tanto que, bueno es recordarlo, “la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso”(27).

Sin lugar a dudas, en el presente caso el estudio de los desacuerdos expuestos por el recurrente para con el laudo necesariamente implicarían para la Sala llevar a cabo una nueva valoración de los distintos medios de prueba allegados al proceso arbitral a efectos de determinar si la decisión de fondo que el tribunal de arbitramento ya profirió en única instancia fue o no acertada; se trata entonces de cuestionamientos que escapan a la finalidad del recurso extraordinario de anulación y, por lo mismo, desbordan la competencia de la Sala frente al mismo.

En consecuencia, el cargo no prospera.

2.2. Consideraciones respecto de la causal 7ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

A propósito de esta causal se advierte claramente que su invocación para efectos de obtener la anulación del laudo se encuentra legalmente condicionada a la necesidad de que los hipotéticos errores aritméticos o disposiciones contradictorias se hubieren alegado oportunamente ante el propio tribunal de arbitramento. Esa oportunidad corresponde al término de ejecutoria del laudo, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, en dicho lapso resulta procedente solicitar la aclaración, complementación o corrección del laudo.

En cuanto a la procedencia de esta causal bajo la hipótesis de la existencia de errores aritméticos en las disposiciones del laudo, se reitera igualmente que la misma está condicionada:

“(i) a que los errores aritméticos se encuentren en la parte resolutiva del laudo; (ii) a que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que una vez proferido el laudo arbitral, si se presenta un yerro de esa entidad en su parte resolutiva, el interesado debe haber solicitado su corrección ante el mismo tribunal arbitral, dentro del término legal concedido para ello; y iii) a que se refiera a un verdadero error aritmético o de cálculo como cuando se transcribe mal una fórmula o se cambian los números que la componen, o al desarrollarla, se ejecuta mal, porque se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales, y por lo mismo no sea en realidad un cuestionamiento de fondo de lo decidido por el tribunal”(28).

Precisado el contenido y alcance de la causal invocada, en el presente caso encuentra la Sala que la Convocada, hoy recurrente, no solicitó al Tribunal de Arbitramento la corrección del error aritmético aquí alegado, pues según se constata al examinar el escrito mediante el cual se formuló la solicitud de adición y aclaración del laudo, lo que se observa es que en dicha oportunidad se solicitó puntualmente lo siguiente:

“Se aclare y adicione por el tribunal, en caso de ser necesario, los supuestos indicados en las páginas 67 y siguientes, toda vez que según los cuadros que allí se mencionan y son el soporte de la condena, y cuyo origen es los estados financieros de la Convocante, reúne las pérdida por la disminución en las actividades de radio, televisión y comerciales, y no observamos en parte alguna discriminación de las pérdidas que pueden atribuirse específicamente a la CNVT, pues de la lectura se concluye que la condena proferida, incluye las pérdidas ocasionadas en las actividades de radio y comerciales en general, que debe incluir comerciales por ambos conceptos, actividad de radio y comerciales de radio que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa” (fl. 248).

Claramente se desprende de los apartes trascritos que la recurrente no solicitó la corrección de un error aritmético contenido en alguna de las disposiciones de la parte resolutiva del laudo, sino que cuestionó en este punto la parte motiva del laudo con el propósito de obtener claridad sobre las valoraciones y análisis que hicieron los árbitros respecto de los estados financieros de la convocante.

Por manera que en cuanto a dicho aspecto corresponde, la causal así invocada resulta improcedente.

Tampoco encuentra la Sala posible entender configurada la causal en comento por vía de las contradicciones que según el recurrente el laudo presenta, puesto que al igual que en la hipótesis anterior, los señalamientos formulados por el recurrente recaen sobre la parte motiva de la providencia mediante la cual se decidió sobre su aclaración y adición, en confrontación con las consideraciones y decisiones contenidas en el laudo principal.

De manera que, en estricto rigor, los argumentos a partir de los cuales se sustentó la configuración de la causal el comento, en realidad comportan un nuevo cuestionamiento a las consideraciones, juicios, análisis y conclusiones que sirvieron de base a las decisiones consignadas por el tribunal de aArbitramento en la parte motiva del laudo.

En consecuencia, el cargo no prospera.

2.3. Consideraciones respecto de la causal 8ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

La Sala ha delimitado en su contenido y alcance esta modalidad de la causal, según los siguiente términos:

“... la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(29), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(30).

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(31). (se resalta).

Con apoyo en esta causal, el recurrente pretende la anulación del laudo por virtud de los siguientes cargos:

A) Los árbitros se habrían pronunciado sobre un asunto no transigible.

Para el recurrente en este caso el tribunal de arbitramento se habría pronunciado sobre la legalidad de un acto administrativo, asunto que no es transigible, porque, a su juicio, el contrato fue liquidado de mutuo acuerdo por las partes y en el acta correspondiente la entonces contratista no dejó consignada salvedad alguna respecto de “ajustes, revisiones, reconocimientos o reclamaciones” no reconocidas al momento de efectuarse la respectiva liquidación.

En ese orden de ideas, señala el recurrente, los pronunciamientos efectuados por el tribunal de arbitramento en relación con las pretensiones encaminadas a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato implican un pronunciamiento sobre la validez del acta de liquidación, asunto frente al cual los árbitros carecen de competencia.

Planteado así el cargo, encuentra la Sala que los señalamientos del recurrente en este punto no dan lugar a la configuración de la causal invocada comoquiera que en el presente caso no se evidencia el supuesto fundamental para el análisis de la misma, cual es, precisamente, que el asunto debatido en el trámite arbitral corresponda al examen de un acto administrativo expedido unilateralmente por la entidad pública contratante en ejercicio de sus facultades legales excepcionales o exorbitantes.

En efecto, cabe advertir que conceptualmente no es posible atribuir al acta de liquidación bilateral de un contrato la naturaleza jurídica de acto administrativo y, de otra parte, corresponde precisar que ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral tuvo como elemento central de análisis un acto administrativo; en el planteamiento fáctico de la controversia no se hizo alusión alguna a decisiones de tal índole; tampoco las consideraciones consignadas en la parte motiva del laudo mencionan dicho aspecto y menos aún las disposiciones resolutivas recaen sobre acto administrativo alguno.

Lo cierto es en cambio que de conformidad con lo acordado por las partes al incorporar al contrato la respectiva cláusula compromisoria, las materias frente a las cuales el tribunal de arbitramento podía asumir competencia estarían constituidas por toda controversia o diferencia relativa a la ejecución o liquidación del contrato, es decir que dicha competencia resultaba suficientemente general y amplia, por lo cual la declaratoria del equilibrio económico del contrato y su consecuente restablecimiento sí constituye materia transigible.

B) El laudo concedió más de lo pedido.

En relación con este supuesto de configuración de la casual 8ª en estudio, se ha destacado que en virtud del principio de congruencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”(32), lo cual “constituye un límite en la actividad del juzgador”(33).

En el presente caso el recurrente sostiene que al haberse equivocado el tribunal de arbitramento en la tasación de la condena impuesta a la convocada, a la convocante se le concedió más de lo pedido.

Al respecto la Sala reitera lo dicho en acápites anteriores al estudiar los cargos formulados frente a la causales 6ª y 7ª de anulación, en tanto que el recurrente en esta ocasión centra nuevamente su análisis en las disquisición que lo llevó a afirmar que al proferir esta condena los árbitros habrían proferido su fallo en conciencia y no en derecho porque alega que tal decisión no se soporta en “una prueba clara, concreta y fehaciente”, y agrega que tampoco se fundamenta “en una norma o jurisprudencia” y sostiene que habría sido “impuesta sin ningún tipo de sustento fáctico ni jurídico”.

En consecuencia, el cargo no prospera.

IV. Conclusión sobre el recurso de anulación

Visto todo lo anterior se concluye que ninguna de las causales invocadas por el apoderado de la convocada Comisión Nacional de Televisión tuvo virtualidad para prosperar y, en consecuencia, debe declarase infundado el recurso de anulación propuesto en contra del laudo proferido el 24 de junio de 2010, con la consecuente condena en costas a cargo del recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Comisión Nacional de Televisión, contra el laudo arbitral proferido el 24 de junio de 2010 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Producciones JES Ltda., y dicha entidad, con ocasión del Contrato de Concesión de Espacios de Televisión 129 del 24 de noviembre de 1997.

2. CONDÉNASE en costas a la recurrente Comisión Nacional de Televisión en el trámite arbitral, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta sección.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de quien fungió como su presidente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) Sentencia de 8 de junio de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 32.398.

(15) Sentencia de 4 de diciembre de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 32871.

(16) La Ley 1150 fue promulgada en el Diario Oficial 46.691 de 16 de julio de 2007 y empezó a regir el 17 de enero de 2008. En el presente caso el laudo fue proferido cuando ya se encontraba vigente dicha ley, al igual que lo fue la interposición del respectivo recurso de anulación.

(17) En este sentido, sentencia del 19 de agosto de 2009 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 36534, recurrente Cajanal en liquidación.

(18) Folio 362 cuaderno principal del Consejo de Estado.

(19) En este sentido, ver sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 32.896. Actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica, Ingelel.

(20) Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente 35.317. Actor: Esgem Worldwide Corporation S.A. ESP.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación; 11 00 10326000 2005 00065. Referencia: 31887. Recurrente: Comisión Nacional de Televisión. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 1100 103260002005-0004700 (31.354). Recurrente: Municipio de Santiago de Cali. Así mismo, ver sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente 32.896. Actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica, Ingelel.

(22) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16.766. En sentido parecido véase la referencia al tema probatorio frente a la causal segunda de anulación en la sentencia de esta misma Sección, de julio 27 de 2000, Exp. 17.591 y en la sentencia de junio 14 de 2001, exp. 19.334.

(23) Sentencia de 5 de julio de 2006. Expediente: 31.887. Recurrente: Comisión Nacional de Televisión, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Artículo 187.- Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos y contratos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(25) Sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente 34.525. Recurrente Sociedades Diselecsa Ltda e ISM. S.A., C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(26) Derogado por el artículo 3º de la Ley 954 de 2004.

(27) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(28) Sentencia del 3 de febrero de 2010, expediente 36.364. Recurrente Instituto Nacional de Vías, InvÍas, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) En sentencia de 23 de agosto de 2001, expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(30) Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(31) Sentencia del 8 de junio de 2006; expediente 29.476; actor: Telecom en Liquidación, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(32) Señala a este propósito la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 42 de fecha 26 de marzo de 2001, Exp. 5562 “...El precepto citado fija los límites dentro de los cuales debe el juzgador desarrollar su actividad decisoria, en forma tal que si los desborda, bien porque concede más de lo pedido por los litigantes, o provee sobre pretensiones no deducidas por ellos, u omite la decisión que corresponda sobre alguna de las pretensiones o excepciones en los términos fijados por la norma, incurre en un error de procedimiento, originado en la violación de la regla mencionada, que le impone el deber de asumir un específico comportamiento al momento de fallar, yerro para cuya enmienda está instituida la causal segunda de casación”.

(33) Expediente 29.476.