Sentencia 2010-00049 de noviembre 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Expedientes: 110010328000-2010-00049-00; 110010328000201000093-00 y 110010328000201000096-00 (acumulados)

Demandantes: Pedrito Tomás Pereira Caballero y otros

Demandados: Representantes a la Cámara por Bolívar

Electoral - Sentencia

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente a los procesos de la referencia en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral iniciada por demandas que presentaron los demandantes contra el Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 del Consejo Nacional Electoral(1), mediante el cual se declara la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción territorial del departamento de Bolívar para el período constitucional 2010-2014.

Antecedentes

I. Demandas

A. Proceso 2010-00096

Pedrito Tomás Pereira Caballero (fls. 353 a 404, cdno. 1A): Candidato 101 P. Conservador

1. Demanda.

La demanda se presentó el 18 de agosto de 2010 y mediante auto del ponente del 3 de septiembre de 2010 se inadmitió, ordenándosele al demandante lo siguiente:

“i) Ajustar sus pretensiones demandando, además del acto de elección (que ya lo hizo), las decisiones administrativas que hayan proferido las autoridades electorales para despachar las solicitudes formuladas con miras a agotar el requisito de procedibilidad frente a cada una de las irregularidades denunciadas, así como las que se hayan expedido para dar respuesta a los recursos interpuestos en su contra; ii) Adjuntar copia auténtica de esas decisiones administrativas, y iii) Reformular el capítulo de normas violadas y concepto de la violación, precisando las disposiciones transgredidas con cada una de ellas, y explicando por qué razones se dio su vulneración” (fl. 407, cdno. 1A).

Entonces la alusión que se haga a la demanda comprende tanto la inicial como su corrección. En esta demanda Pedrito Tomás Pereira Caballero, en nombre propio, planteó las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la NULIDAD del Acuerdo 9 de 2010 (jul. 19) “Por medio del cual se resuelven los recursos de apelación presentados en contra de las decisiones proferidas por los delegados del CNE designados para los escrutinios de la circunscripción electoral de Bolívar en las elecciones de Congreso de la República realizadas el 14 de marzo de 2010; se adjudica, se asignan las curules y se declara la elección de representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período 2010-2014 y en consecuencia se expiden las respectivas credenciales”.

2. Que se declare que son nulas las siguientes actas de escrutinio correspondientes a las elecciones para representantes a la Cámara por la circunscripción territorial de Bolívar para el período constitucional 2010-2014:

a) Formularios E-24 de las siguientes mesas de votación:

• Magangué: Zona 99 (corregimientos), en las mesas 1, 2, 3 y 4 del puesto 5 del corregimiento de Barranca de Yuca; en las mesas 2 y 7 del puesto 17, corregimiento de Cascajal; mesa 2 del puesto 19, corregimiento de Ceibal; mesa 1 del puesto 21, corregimiento de Coyongal; mesa 1 y 2 del puesto 22, corregimiento del Cuatro; mesas 1 y 2 del puesto 25, corregimiento Henequén; mesa 1 del puesto 27, corregimiento de Emaus; mesas 1 y 2 puesto 29 del corregimiento Isla Grande; mesa 2 de puesto 33 del corregimiento de Juan Arias; mesa 3 del puesto 3 corregimiento de la Pascuala; mesa 1 del puesto 50 del corregimiento Playa de las Flores; mesa 1 del puesto 51 del corregimiento de Puerto Kennedy; mesas 1, 2 y 4 del puesto 53 del corregimiento El Retiro; mesa 1 del puesto 55 del corregimiento Roma; mesa 1 del puesto 56 del corregimiento de San Antoñito; mesa 1 del puesto 61 del corregimiento San Sebastián de Buena Vista; mesa 1 del puesto 62 del corregimiento de Santa Coita; mesa 1 del puesto 63 del corregimiento de Santa Fe; mesas 2 y 3 del puesto 73 del corregimiento de Sitio Nuevo; mesa 2 del puesto 81 del corregimiento de Tacasaluma y mesa 1 del puesto 83 del corregimiento de Tolú.

• San Jacinto: Municipio identificado con el código 05 76 00 00, mesas 2, 3, 4, 7, 9, 10, 25, 26, 28, 29 y 35 de la cabecera municipal.

• Barranco de Loba: Municipio identificado con el código 05 010, de la zona 99 puesto 05 mesa 1, del corregimiento de Río Nuevo.

• El Peñón: Municipio acaecidas en los corregimientos Buenos Aires, mesas dos (2), identificado con el código 05 027 99 03 y peñoncito, mesa dos (2) identificado con el código 05 027 99 31.

• San Jacinto del Cauca: Zona 99, puesto 45, mesa 2 de este municipio.

• Córdoba: Zona 99, puesto 5 denominado San Andrés, mesa 3 de este municipio.

• San Fernando: Corregimientos Punta de Horno y Santa Rosa, identificados el primero con el código 05 073 99 12, mesa 2 y el segundo código 05 073 99 13, mesa 1 de la zona 99.

• Mompox: Cabecera municipal mesa 31; el corregimiento de Pueblo Nuevo, identificado con el código 05 043 99 55 mesa 1; y el corregimiento de Carmen del Cicuco, identificado con el código 05 043 99 06 mesa 1.

• San Martín de Loba: Cabecera municipal del mismo municipio en la zona 00 puesto 00 mesa 5.

• Hatillo de Loba: Municipio identificado con el código 05 026 acaecidas en la zona 99 puesto 12 (El Pozón) mesa uno (1) y zona 99 puesto 32 (La Victoria) mesa uno (1).

• Simití: Cabecera municipal, identificado con el código 05 097 00 00, mesas tres (3), once (11) y catorce (14).

b) Las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras municipales y auxiliares o zonales de los municipios de Magangué, San Jacinto, Barranco de Loba, El Peñón, San Jacinto del Cauca, Córdoba, San Fernando, Mompox, San Martín de Loba, Hatillo de Loba, Simití, pero solo en cuanto a los registros electorales contenidos en los cuadros de resultados (formulario E-24) correspondientes al (sic) candidatos inscritos por el Partido Conservador Colombiano código 106, cuyos cómputos no se hicieron con base en las actas de escrutinio de los jurados de votación (E.14).

c) Las actas de escrutinio y los cuadros de resultados (formulario E-24) de los delegados del CNE, pero solo en cuanto a las actas de escrutinio y los registros electorales para los cuales sirvieron como elementos de formación las actas de escrutinio y los registros electorales a que se refiere el punto c) y solamente en relación con los candidatos código 106 del Partido Conservador Colombiano.

d) Las actas de escrutinio y los cuadros de resultados (formulario E-24) elaboradas por el CNE relativos a los candidatos inscritos por el Partido Conservador Colombiano códigos 106 pero solo en cuanto a las actas de escrutinio y registros electorales para los cuales sirvieron como elementos de formación las actas y registros electorales relacionados en los literales c) y d).

3. Que se declare que son nulos los siguientes actos:

a) Auto de fecha 11 de junio de 2010, expedido por el CNE, “por medio del cual se convoca a la audiencia especial de revisión de escrutinio y documentos electoral correspondientes a las votaciones para Cámara de Representantes realizadas en el departamento de Bolívar”.

b) Acta de revisión de escrutinios del departamento de Bolívar.

c) Resolución 1766 de 2010 ‘Por medio de la cual se da por terminado el proceso de revisión de escrutinios y documentos electorales y se ordenó la expedición de nuevos formularios E-24 y E-26 del departamento de Bolívar para Cámara de Representantes’.

d) Resolución 14 de 2010 “por medio de la cual se resuelve unas reclamaciones”, expedida por la comisión del departamento de Bolívar”.

e) Resolución 1784 “por la cual se rechazan unas reclamaciones presentadas por primera vez, ante el CNE por los señores Germán José Ordosgoitia Osorio, Pedrito Pereira Caballero y Javier Tolosa Amaris, correspondientes a los escrutinios de departamento de Bolívar”.

f) Resolución 29 de 2010 ‘Por medio de la cual se resuelve una reclamación’, expedida por la Comisión Departamental de Bolívar, excluyéndose del cómputo total de votos y de los escrutinios generales, la votación de ciento treinta (130) votos, asignados arbitrariamente al candidato identificado con el código 106 del Partido Conservador Colombiano aspirante a la Cámara de Representantes.

g) Resolución 32 de 14 de marzo de 2010 expedida por la Comisión Departamental de Bolívar, y como consecuencia de lo anterior se excluyan del cómputo de votos y de los escrutinios generales correspondientes a la circunscripción electoral del departamento de Bolívar en la elección de Cámara de Representantes, las actas de registros afectados, elaborados por la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué que funcionó en Bogotá los días 3, 4 y 5 de mayo.

4. Que una vez declarada la nulidad de las actas o registros electorales precisados anteriormente, se ordene que se excluyan del cómputo general los votos en ellos contenidos.

5. Que se rectifiquen o modifiquen las resoluciones de las corporaciones electorales en virtud de las cuales se computaron al suscrito candidato del [Partido] Conservador Colombiano, código 101 menos votos de los registrados en las actas de escrutinio de jurados de votación (formulario E-14) y en su lugar, se me computaron los registros en las actas de escrutinio de las corporaciones electorales (formulario E-26) elaboradas con base en los cuadros de resultados (formulario E-24) adulterados.

6. Que como consecuencia de lo anterior se declare el verdadero resultado de la elección y consiguientemente, se ordene practicar y efectivamente se practique por el Consejo de Estado, un nuevo escrutinio de los votos depositados en el departamento de Bolívar en las elecciones del 14 de marzo de 2010 para representantes a la Cámara por la circunscripción territorial del departamento de Bolívar, período constitucional 2010-2014, escrutinio que deberá practicarse con base únicamente en los registros que no se declaren afectados de nulidad en virtud del proceso a que de lugar esta demanda” (fls. 418 a 3421, cdno. 1A).

Como fundamentos de hecho, se plantearon los siguientes, que deben entenderse referidos a la elección de representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar:

1) Respecto de las elecciones realizadas el 14 de marzo de 2010, algunas personas y candidatos presentaron ante el CNE solicitudes de reconteo de la votación en algunas mesas.

2) El CNE expidió las resoluciones 662 y 697 de 2010 avocando el conocimiento de las quejas y la 763 de 2010 solicitando documentos electorales de varios municipios de Bolívar.

3) El 8 de abril de 2010 tanto el demandante como candidato y otra persona como testigo electoral, presentaron reclamaciones ante el CNE sobre incongruencias entre el E-24 CA y el E-14CA, porque los resultados se diligenciaron en el E-24CA con datos distintos a los contenidos en las actas de los jurados de votación (E-14CA), específicamente a favor del candidato 106 del Partido Conservador, en las mesas relacionadas en las pretensiones.

4) Esas reclamaciones no fueron resueltas por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, que las remitió al CNE, que tampoco las estudió.

5) La Resolución 773 ordenó la reanudación de los escrutinios el 20 de abril de 2010.

6) El 3, 4 y 5 de mayo de 2010 se realizaron los escrutinios generales en Magangué, en los que se presentaron irregularidades que fueron objeto de reclamación ante la Comisión Escrutadora Departamental. En el CNE el 7 de mayo de 2010 se reanudaron los escrutinios departamentales, en los que presentó reclamación contra los registros y el acta parcial de escrutinio municipal (E-26CA) con fundamento en la causal 8ª del artículo 192 del Código Electoral, básicamente porque algunos documentos como el formulario E26CA no se firmaron en las respectivas sedes de la comisión escrutadora sino en el primer piso de la Registraduría Nacional del Estado Civil (en lo sucesivo RNEC) en Bogotá.

7) Por Resolución 32 del 14 de marzo de 2010 la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar no accedió a la reclamación por considerar que una vez trasladado el escrutinio al CNE, si el escrutinio se realizó dentro de las instalaciones de la Registraduría no le quita competencia ni transparencia.

8) El recurso de apelación que interpuso el demandante contra la Resolución 32 de 2010 no fue resuelto por los magistrados del CNE ni se hizo alusión alguna al mismo en el Acuerdo 9 de 2010 que se pide anular.

9) Mediante Resolución 14 del 9 de mayo de 2010 la Comisión Escrutadora Departamental no accedió a la reclamación que se le solicitó el 8 de abril en cuanto a la exclusión del cómputo general de votos, la votación de algunas mesas para el candidato 106 Partido Conservador. Habiéndose apelado esa decisión por falsa motivación, en auto 065 del 14 de mayo de 2010 se concedió el recurso que fue resuelto en el acto demandado.

10) Mediante Resolución 29 de 2010 los delegados del CNE no accedieron a la petición del apoderado del demandante, de excluir de la votación de la mesa 1 puesto 6 zona 99 de Mompox los votos del candidato 106 del Partido Conservador por haber sido trastocados con la del candidato 106 del Partido Liberal. Ese acto también fue apelado.

11) Mediante auto del 11 de junio de 2010 del magistrado ponente se convocó a audiencia especial de revisión de escrutinios y documentos electorales, convocatoria que es irregular porque debió hacerse por resolución de la Sala como lo dispone la Resolución 754 de 2010 del CNE.

En ese auto se ordenó la revisión de 81 mesas pero la misma se hizo sólo respecto de 51 mesas. En el auto se ordenó la revisión de 10 mesas de las reclamadas por el candidato Pedrito Pereira pero al final sólo se efectuó la revisión respecto de 9 mesas. En cambio al candidato 106 del Partido Conservador se le ordenaron revisar 45 mesas, de las que efectivamente se revisaron 26.

Todo ello demuestra que la revisión fue totalmente inequitativa y desigual, lo que deja entrever un interés por favorecer a determinados candidatos.

12) En la Resolución 1459 del 2 de julio de 2010 se rechazaron in limine las reclamaciones presentadas por primera vez ante el CNE por todos los candidatos, acto modificado por la Resolución 1468 del 3 de julio de 2010 en cuanto rechazó las que presentaron Germán José Ordosgoitia, Pedrito Tomás Pereira Caballero, Guillermo García Realpe y Luis Fernando Duque García. Estas reclamaciones finalmente fueron rechazadas en Resolución 1784 del 18 de julio de 2010 por considerar el CNE que era incompetente para pronunciarse, lo cual resulta incoherente frente a la Resolución 662 de 2010 en la que el CNE avocó el conocimiento directo de los escrutinios de Bolívar.

13) Con la Resolución 1766 del 17 de julio de 2010 se dio por terminado el proceso de revisión de escrutinios y de documentos electorales y se ordenó la expedición de nuevos E-24 y E-26, a pesar de las irregularidades que se dejaron anotadas. Contra ese acto se interpuso reposición, que fue negada, quedando agotado de esta manera el requisito de procedibilidad.

14) En el Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 mediante el cual se declaró la elección, el CNE reconoció la existencia de diferencias numéricas pero no corrigió esa falsedad.

15) En la Resolución 1801 del 27 de julio de 2010 el CNE se abstuvo de tramitar unas solicitudes de examen del proceso de votación y escrutinio que constituían causales de nulidad, presentadas como requisito de procedibilidad.

En el capítulo denominado fundamentos de derecho invocó las siguientes normas, sin dar explicación alguna sobre su vulneración:

Constitucionales: artículos 3º, 13, 29, 40 numerales 1º y 6º, 237, 258, 260, 265 modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009.

Del Código Contencioso Administrativo: artículos 35, 84, 136 numeral 12, 137, 223 numerales 2º y 3º, 227, 229, 230 a 251 y demás normas concordantes.

Decreto 2241 de 1986: artículos 163, 189 y 193.

Ley 599 de 2000: artículo 394.

Resolución 754 de 2010 del CNE 

Acuerdo 5 de 1994 del CNE 

Y en el capítulo titulado concepto de violación, se expresó lo siguiente:

El artículo 223 del Código Contencioso Administrativo numerales 2º y 3º al señalar entre las causales de nulidad de actas de escrutinios la concerniente a cuando aparezca que el registro es falso, quiere ello decir que la falsedad supone una intención dolosa tendiente a causar un perjuicio que para el caso se traduce en el desconocimiento de la voluntad de los electores, en una inobservancia de la verdad de los resultados electorales. En la elección demandada el fraude aparece como un acto múltiple y sistemático, llevado a cabo por expertos en la materia.

El artículo 163 del Código Electoral en el último inciso señala que el cómputo se hará con base en las actas de los jurados de votación cuyos resultados serán leídos en voz alta por el Registrador del Estado Civil, norma que se vulneró en el caso porque en la operación aritmética de consolidación de resultados se diligenció el E-24CA con datos distintos a los contenidos en las actas de los jurados de votación (E-14CA).

Al mismo tiempo que se aumentó la votación del candidato 106 del Partido Conservador se disminuyeron arbitraria y sistemáticamente los valores de los votos “nulos” y los “no marcados”, lo cual viola el artículo 163 del Código Electoral.

Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante por el proceso de revisión ordenado por el magistrado ponente del CNE, pues mientras al demandante le revisaron 9 mesas de las casi 300 reclamadas, al candidato 106 del Partido Conservador se le ordenaron revisar 45, eso es un porcentaje superior al 50% de lo solicitado.

De conformidad con los hechos de la demanda, se demuestra que el proceso de elección tuvo un desarrollo irregular y fraudulento en cada una de sus fases de votación, escrutinio y declaratoria de elección porque en ellos se desconoció el debido proceso, configurativo de los motivos de nulidad previstos en los numerales 2º y 3º del artículo 223 y en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (fls. 391 a 393 y 422 a 426, cdno. 1A).

2. Contestación a la demanda.

Javier Alberto Posada Meola a través de apoderado dio respuesta a la demanda, escrito en el que propusieron los siguientes hechos como constitutivos de la excepción de inepta demanda:

El actor es parte demandante y demandada

Se configura la falta de presupuesto procesal de la demanda en forma, pues el señor Pedrito Tomás Pereira Caballero resultó electo representante a la Cámara por Bolívar pero aun así demandó su propio acto de elección, demanda en la que además procura que se ordene un nuevo escrutinio. Si lo que buscaba el actor era contrademandar al señor Posada Meola, debió hacerlo en la contestación de la demanda que ejerció éste y no presentando otra demanda.

Falta de legitimidad por activa e interés jurídico

La acción electoral debe ser ejercida contra los beneficiarios del acto de declaratoria de elección, su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ella atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales.

En el caso el demandante no fue afectado con el acto que demanda, pues en éste se le eligió como representante a la Cámara, por lo que carece de legitimidad e interés para actuar como demandante solicitando la nulidad de dicho acto. Para defender sus intereses tiene la oportunidad de participar en el debate como demandado.

No es legítima la finalidad perseguida por el actor, pues al cuestionar la legalidad del acto que permitió su acceso como congresista está actuando dolosamente, ya que en esa condición busca que la administración de justicia declare nulo el acto que lo eligió, lo que equivale a que nunca tuvo acceso legítimamente a esa investidura.

Como argumentos de defensa plantea lo siguiente:

Improcedencia de la acción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad

El ejercicio de la acción electoral a partir del Acto Legislativo 1 de 2009 supone el agotamiento del requisito de procedibilidad antes de la declaratoria de elección, sometiendo la inconformidad, que se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el CNE. Ese requisito es sustancialmente diferente de las reclamaciones previstas en el artículo 192 del Código Electoral.

El demandante pretende acreditar el cumplimiento de este requisito con reclamaciones y solicitudes de revisión, documentos que para nada se refieren al agotamiento del mismo, pues en ninguna parte de ellos se alude a peticiones que versen sobre las posibles causales de nulidad del acto administrativo, lo que hace improcedente la presente acción electoral.

La Resolución 1801 del 27 de julio de 2010 se expidió después de haberse declarado la elección y en la misma sólo se decide abstenerse de tramitar solicitudes de examen de los procesos de votación y escrutinios, por lo que no puede servir como prueba de haberse agotado el requisito de procedibilidad.

La omisión a este presupuesto procesal de rango constitucional no permitía la admisión de la demanda, pero su inexistencia impide al fallador entrar en el fondo del negocio.

Inclusión extemporánea de actos en el escrito de corrección

Al corregir la demanda por orden del magistrado sustanciador, el demandante aprovechó para incluir como acto demandado el “Acta de revisión de escrutinios del departamento de Bolívar”, la cual no fue mencionada en el auto de inadmisión, por lo que fue incluida por el actor. También incluyó como demandados los actos que se le indicaron en el auto de inadmisión.

Pero esa corrección se presentó cuando el término para demandar había caducado, pues el Acuerdo 9 se notificó en estrados el 19 de julio de 2010 por lo que los 20 días para demandar vencieron el 18 de agosto de 2010, en tanto que el escrito de corrección con las nuevas pretensiones se presentó el 15 de septiembre de ese año.

En cuanto a los hechos y al concepto de violación, aduce que el error aritmético que predica el actor durante los escrutinios, no se puede asimilar a la falsedad que se presenta cuando la votación trasladada de un escrutinio a otro no es fiel copia del de origen o de las enmiendas que legalmente pueden introducirse.

Durante el proceso de revisión, las mesas escogidas para ello fueron solicitadas por los interesados y ninguna lo fue de oficio; pero el actor pretendía insistir en los errores aritméticos que según su entender, se presentaban entre los formularios E-14 y E-24 en varias mesas, lo cual legalmente es improcedente, ya que esta causal, de error aritmético, no se configura en la comparación de dos documentos sino cuando el error ocurre en un solo documento, como quedó resuelto en el Acuerdo 9 de 2010 demandado.

Por último adujo que no se entiende al actor, ya que él fue beneficiado por la posición asumida por el CNE al resolver las apelaciones presentadas, todo en contra el doctor Posada Meola, quien antes de esas revisiones llevaba una ventaja que luego se redujo en virtud de las actuaciones del CNE (fls. 524 a 558, cdno. 1A).

3. Intervención.

La señora Magaly Cala Rodríguez presentó escrito en el que coadyuva la demanda de Pedrito Pereira Caballero, para cuyos efectos transcribió su contenido, por lo que ninguna referencia se hará a la misma (fls. 561 a 602, cdno. 1A). Mediante auto del 28 de octubre de 2010 se le tuvo como tercero coadyuvante (fl. 610, cdno. 1A).

B. Proceso 2010-00093

Germán José Ordosgoitia Osorio(2) (a través de apoderado): Candidato 105 Partido Cambio Radical 

1. Demanda.

Esta demanda fue objeto de corrección de oficio, en la que se acusó la Resolución 1766 del 17 de julio de 2010, acto que se excluyó en el auto que admitió la demanda (que resolvió la súplica contra el auto de rechazo) por haberse presentado cuando la acción había caducado. Entonces se transcriben las pretensiones en la forma como fueron admitidas, esto es, prescindiendo de la pretensión “PRIMERA” de la corrección, que aludía a la nulidad de la Resolución 1766 de 2010:

“Primera (segunda en la corrección): Que se declare la nulidad del Acto Administrativo o Acuerdo 9 expedido el 19 de julio de 2010 por la Nación Organización Electoral por medio del CNE (E-26) en el cual declaró la elección de representantes a la Cámara por la Circunscripción Territorial del departamento de Bolívar período constitucional 2010-2014.

Segunda (tercera en la corrección): Como consecuencia, que se cancele la credencial de representante a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período 2010-2014 por el partido político Cambio Radical expedida por la Organización Electoral Colombiana —CNE— al señor Hernando José Padaui Álvarez.

Tercera (cuarta en la corrección): También como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de elección, que se ordene la práctica de un nuevo escrutinio para representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período constitucional 2010-2014 por el partido político Cambio Radical, excluyendo del cómputo general de votos aquellos contenidos en los formularios electorales que resulten afectados de nulidad que favorecieron fraudulentamente al señor Hernando José Padaui Álvarez aumentado la real votación obtenida por éste en trescientos noventa y tres (393) votos falsos o apócrifos.

Cuarta (quinta en la corrección): Que el nuevo escrutinio que se ordene, se haga con base en los registros de votantes que no se declaren afectados de nulidad por fraude en virtud del presente juicio, por el partido político Cambio Radical, o sea, con base en los formularios electorales E-14CA puros y sin manchas, o sea, excluyendo del total de los votos trescientos noventa y tres (393) votos falsos o apócrifos incluidos en los renglones correspondientes al candidato 101 Hernando José Padaui Álvarez por el partido político Cambio Radical, así 191 en Magangué, 201 en San Estanislao y 1 en Turbaco, o aquellos que se llegare a probar en juicio como nulos, remplazándolos por los resultados sin vicios o fraudes relacionados en los formularios electorales E-14CA, 393 votos fraudulentos correspondientes a las siguientes mesas ubicadas así, de acuerdo al cuadro que anexo como prueba que deben excluirse:

Municipio de Magangué: Zona 99 (corregimientos)

Puesto 5, corregimiento Barranca de Yuca, mesa 1 hay 30 votos, mesa 2 hay 30 votos, mesa 3 hay 30 votos 90 votos en todo el puesto.

Puesto 17, corregimiento Cascajal, mesa 1, hay 14 votos.

Puesto 27, corregimiento Emaus, mesa 1, hay 29 votos

Puesto 29, corregimiento Isla Grande, mesa 1, hay 10 votos

Puesto 51, corregimiento Puerto Kennedy, mesa 1 hay 20 votos

Puesto 56, corregimiento San Antonio, mesa 1 hay 8 votos

Puesto 81, corregimiento Tacasaluma, mesa 2 hay 20 votos

Total votos fraudulentos 191

Municipio de San Estanislao

En la cabecera municipal:

Mesa 12, hay 55 votos

Mesa 13, hay 10 votos

Mesa 14, hay 10 votos

Mesa 15, hay 8 votos

Mesa 16 hay 10 votos

Mesa 18 hay 4 votos

Mesa 19 hay 3 votos

Mesa 24 hay 30 votos

Zona 99 puesto 1 corregimiento de Bayano mesa 1 hay 5 votos

Zona 99 puesto 5 corregimiento Las Piedras mesa 1 hay 5 votos, mesa 5 hay 50 votos, mesa 7 hay 1 voto y mesa 8 hay 10 votos

Total votos fraudulentos 201

Municipio de Turbaco

Zona 2 puesto 3, concentración escuela Alfonso López, mesa 2 hay 1 voto

Total votos fraudulentos 1

Quinta (sexta de la corrección): Que por el resultado del nuevo escrutinio se declaren como representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período constitucional 2010-2014 por el partido político Cambio Radical a quienes correspondas y se les expida la credencial respectiva.

Sexta (séptima en la corrección): Que se de aviso de la nulidad del acto electoral y del nuevo resultado del escrutinio judicial al CNE, al señor Registrador Nacional del Estado Civil, sus delegados departamentales en Bolívar, al señor Ministro del Interior y de Justicia y al Gobernador del departamento de Bolívar, para lo pertinente, de acuerdo con la ley” (fls. 312 a 316 y 344 a 346).

Como fundamentos de hecho de la demanda, se plantearon los siguientes:

1. El 14 de marzo de 2010 se realizaron las elecciones para Cámara de Representantes periodo 2010-2014.

2. Los señores Hernando José Padaui Álvarez y Germán José Ordosgoitia Osorio se inscribieron como candidatos por Cambio Radical (núms. 101 y 105 respectivamente).

3. El formulario E-14 claveros es el documento base y esencial para el resultado final.

4. Los formularios E-14 delegados y E-14 claveros deben coincidir en sus registros.

5. En los escrutinios municipales de Magangué, San Estanislao y Turbaco se presentaron falsedades al modificar los resultados de las votaciones del E-14 que significaron aumento injustificado de la votación del señor Hernando José Padaui Álvarez en el formulario E-24. A dicho candidato le fueron anotados como votos los correspondientes a las casillas de votos nulos o no marcados.

6. La referida adulteración se discrimina en el siguiente cuadro:

MunicipioVotos falsosModalidad fraude o alteración
Magangué. Ver detalles mesa a mesa en el dictamen anexo
192
E-24CA adulterados, falsos o apócrifos – reasignación de votos que no están en los E-14 de las mesas de votación indicadas en los cuadros anexos y pretensiones de la demanda, sin que en el acta general de escrutinio se justifique la variación
San Estanislao. Ver detalles mesa a mesa en el dictamen anexo
201
E-24CA adulterados, falsos o apócrifos – reasignación de votos que no están en los E-14 de las mesas de votación indicadas en los cuadros anexos y pretensiones de la demanda, sin que en el acta general de escrutinio se justifique la variación
Turbaco. Ver detalles mesa a mesa (sic) en el dictamen anexo
1
E-24CA adulterados, falsos o apócrifos – reasignación de votos que no están en los E-14 de las mesas de votación indicadas en los cuadros anexos y pretensiones de la demanda, sin que en el acta general de escrutinio se justifique la variación
Total votos falsos
394
Adulterados, falsos o apócrifos sin que en el acta general de escrutinio haya justificación de la variación

 

7. Con base en reclamación del demandante, la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar expidió resoluciones 6 y 7 del 28 y 29 de marzo de 2010 “ordenando la corrección aritmética” de la votación del candidato Hernando José Padaui Álvarez y de los renglones de nulos y no marcados, en los municipios de Altos del Rosario y Talaigua Nuevo.

8. El CNE por Resolución 663 del 26 de marzo de 2010 suspendió el escrutinio departamental de Bolívar y lo asumió directamente. El 8 de abril de 2010, antes que se reconformara la Comisión Escrutadora Departamental, el demandante presentó reclamaciones 1, 2, 3 4 y 5 frente a Magangué, San Estanislao, Turbaco, El Guamo y Mahates.

9. Una vez el CNE reinstaló la comisión escrutadora, el 20 de mayo de 2010 el demandante volvió a presentar solicitud de revisión detallada en donde incluyó todas las mesas relacionadas en las reclamaciones 1, 2, 3, 4 y 5 a que se aludió en el hecho anterior.

10. En auto unitario del 11 de junio de 2010 el magistrado del CNE Pablo Emilio Gil de la Hoz escogió aleatoriamente 83 mesas y citó a audiencia especial de revisión respecto de las mismas.

11. El CNE rechazó las solicitudes de reclamación 1, 2 3, 4 y 5, con argumentos meramente formales.

12. El proceso de revisión hecho por ese magistrado desconoció las resoluciones 552 y 754 de 2010 del CNE porque escogió al azar y a su arbitrio las mesas a revisar, haciendo caso omiso a las reclamaciones y al fraude notorio en los municipios Altos del Rosario y Talaigua Nuevo que fue corregido en primera instancia por la Comisión Departamental.

13. De 3.399 mesas instaladas en Bolívar el magistrado Gil de la Hoz sólo escogió 83, de las cuales revisó 47 con base en el formulario E-14CA claveros a sabiendas de que ese documento fue alterado, como se prueba con la Resolución 6 de la Comisión Departamental.

14. En ese proceso de revisión aprobado por Resolución 1766 del 17 de julio de 2010 se determinó ilegalmente que la curul correspondía al candidato Hernando José Padaui Álvarez.

15. Por Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 el CNE confirmó las resoluciones 6 y 7 de la Comisión Departamental de Bolívar donde se le descuenta al candidato Padaui Álvarez 381 votos al ordenar devolver esos votos a los renglones correspondientes a los votos nulos y no marcados en algunas mesas afectadas por la alteración de resultados en los municipios Altos del Rosario (cabecera y corregimientos El Rubio y La Pacha) y Talaigua Nuevo (cabecera y corregimientos Caño Hondo, El Porvenir, El Vesubio, Los Mangos, Patico, Peñón de Durán, San Martín la Ladera de Tala, Tupe y Talaigua Viejo), pero se abstuvo de hacer las revisiones de las otras 72 mesas, con argumentos formales, evadiendo la responsabilidad de velar por la verdad de los resultados, pues la curul se definió por 27 votos, dejando de descontar a Hernando José Padaui Álvarez 1452 votos (sic) agregados con falsedad.

16. La curul que se le asignó a Padaui Álvarez en el Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 en realidad debió corresponderle al candidato Germán José Ordosgoitia Osorio.

17. En dictamen realizado por experta se ratifica que al candidato Padaui Álvarez debió descontársele 394 votos falsos o apócrifos.

18. Mediante acta 28 del 19 de julio de 2010 el CNE resolvió los recursos presentados contra sus delegados. Esa acta contiene “diálogo entre algunos de los miembros de ese consejo”, en el que el magistrado José Muñoz Oñate trata de salvar su responsabilidad al dejar una constancia en el sentido de que es obligación del ponente que la argumentación de la decisión adoptada en el acuerdo que declara la elección corresponda a la verdad electoral y a la valoración legal de las pruebas.

En el capítulo denominado Normas violadas y concepto de violación invocó las siguientes, de las cuales explicó la violación de la siguiente manera:

• Constitucionales: artículos 2º, 29, 40 numeral 1º, 258 y 265 modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009.

Se considera que con el proceder del CNE se le cercenó al demandante el derecho a ser declarado elegido, por voluntad de los funcionarios electorales al permitir que por acción y por omisión se adulteraran los reales resultados electorales. Y que al no incluir una gran cantidad de votos a favor del demandante, se vulneró el debido proceso pues inclusive desconocieron el protocolo de escrutinios del mismo CNE.

Que el CNE no cumplió lo estipulado en el numeral 4º del artículo 265 constitucional, el cual señala que de oficio o por solicitud se podrán “revisar los escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados”, pues en el caso no se revisaron las mesas que en dos oportunidades solicitó el demandante, sino que se escogieron al azar y a puerta cerrada 83 mesas de las 3399 que fueron instaladas en el departamento de Bolívar, alcanzando a revisar sólo 47 de ellas.

Del Código Electoral: Artículos 142, 163, 189, 192 y 193.

El artículo 163 del Código Electoral señala que los cómputos se harán con base en las actas de los jurados de votación cuyos resultados serán leídos en voz alta por el registrador, pero en el caso de los municipio reclamados por el demandante aunque se dio lectura a las actas en voz alta “en la operación de consolidación del resultado municipal o zonal se diligenció el E-24CA con datos distintos a los contenidos en las actas de los jurados de votación (E-14CA) correspondientes; fueron consignados arbitraria y sistemáticamente resultados superiores a los realmente obtenidos por el candidato 101 del Partido Cambio Radical Hernando José Padaui Álvarez” (fl. 345).

Conforme al artículo 192 del Código Electoral las reclamaciones se adicionan con las causales de revisión previstas en el artículo 189 y que le otorgan competencia especial y extraordinaria al CNE para verificar; pero en el caso a pesar de que en las reclamaciones se demostró que no existía coincidencia entre los mismos E-14 y entre éstos y los E-24, aquellas fueron rechazadas aduciendo que no fueron presentadas ante la instancia competente, olvidando que al asumir el CNE en forma directa los escrutinios hacía las veces de Comisión Escrutadora Departamental.

Código Contencioso Administrativo: Artículos 84 y 223 numeral 2º.

Se pregunta el demandante dónde quedó la obligación funcional del CNE de hacer prevalecer la verdad de los resultados electorales que con tanto énfasis citaron. Se queja de que el CNE hubiese confirmado las decisiones que rechazaron las reclamaciones a pesar de los fraudes que se presentaron en los municipios de Talaigua Nuevo y Altos del Rosario. Y agrega a modo de cuestionamiento:

“Podía aquél órgano, sin violar todas las normas citadas como violadas, sin incurrir en la causal segunda del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, sin falsa motivación, sin violación de los derechos constitucionales de Germán José Ordosgoitia Osorio de defensa, al debido proceso, de petición, a la igualdad, de ser elegido, declarar la elección de Hernando Padaui Álvarez, candidato sobre quien recaían tan graves cuestionamientos, en presencia de tan enorme fraude electoral, denunciado por sus mismos delegados y conocido en todo el país por la difusión que se le dio en todos los medios, elegido mediante Acuerdo 9 del 19 de julio del año en curso, a un candidato sobre quien recaían graves cuestionamientos?”.

Resolución 754 de 2010 del CNE: Artículos 2º y 3º.

Aunque expresamente en el capítulo correspondiente no se citaron como vulneradas estas normas, al referirse al caso concreto se aludió a las mismas para argumentar que el CNE las desconoció porque en el proceso de revisión no tuvo en cuenta elementos razonables como la decisión de primera instancia de la Comisión Escrutadora Departamental ni el hecho notorio de la alteración de resultados en la elección de Cámara de Representantes.

Que se violó el artículo 3º en el numeral 1º de la Resolución 754 de 2010 porque según la misma el análisis de las variaciones debe hacerse comparando los datos arrojados por el preconteo, los formularios E-14 y los consignados en el E-24, junto con las correspondientes actas de escrutinio. Que todas las reclamaciones que presentó el demandante demuestran que hubo variación entre los ejemplares E-14CA claveros y los E-14CA delegados, así como entre el E-14 y el E-24, diferencias que quedaron convalidadas por la actitud omisiva del magistrado ponente y de la Sala Plena del CNE, que hicieron una revisión incompleta y arbitraria que no dejó saber la verdad de los resultados.

Acuerdo 5 de 1994 del CNE y artículos 9º y 10 de la Resolución 552 de 2010 del CNE: No se explicaron las razones por las que se consideran vulneradas estas disposiciones.

2. Contestación a la demanda.

Hernando José Padaui Álvarez a través de apoderado dio respuesta a la demanda(3), escrito en el que planteó lo siguiente:

Inaplicación de la Resolución 754 de 2010 del CNE por inconstitucional: Manifestó que demandaron la nulidad de dicha Resolución, ante el Consejo de Estado, por considerar que el CNE actuó sin competencia al adoptar ese reglamento, por corresponder tal función al Congreso de la República, por lo que consideran que debe inaplicarse por ser contraria al numeral 4º del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009 (fls. 407 a 443).

En cuanto a las pretensiones, solicita que se nieguen pues lo que busca es el restablecimiento de derechos subjetivos, lo cual no puede perseguirse a través de la acción electoral que es una especie de la de nulidad, como lo expresó la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 2 de octubre de 2009, expediente 2006-00122-00.

Que según el artículo 142 del Código Electoral el acta de escrutinio de los jurados de votación es una sola y en ella se contienen los resultados de la respectiva mesa de votación. De ella se elaboran 2 ejemplares que se remiten, uno a los delegados del registrador para que se vayan reportando los resultados, y el otro a la Comisión Escrutadora Zonal o Municipal (sic) para que se agote la etapa del escrutinio.

La demanda se fundamenta en la existencia de errores aritméticos, tal como se desprende de las 7 solicitudes de reclamación y una de revisión dirigidas al CNE, las cuales en su mayoría fueron negadas, pretendiendo el demandante que el Consejo de Estado corrija esos errores.

De todas maneras, no se demandaron los actos administrativos con los que se resolvieron tales solicitudes, lo cual hace improcedente la acción electoral.

Considera que el demandante no agotó el requisito de procedibilidad, pues lo fundamenta en las reclamaciones y en una solicitud de revisión que presentó, todas sobre errores aritméticos. Pero no se allegó escrito alguno que verse sobre las posibles causales de nulidad del acto administrativo, que son las peticiones a través de las cuales se debe agotar el requisito de que trata el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 que modificó el artículo 237 constitucional. Si por inadvertencia se admite una demanda que no reúne los requisitos legales y constitucionales, como la del señor Ordosgoitia Osorio que no demostró el cumplimiento del requisito de procedibilidad, al momento del fallo deben reexaminarse los presupuestos de la demanda y determinar si se puede estudiar de fondo el negocio.

Consideró que algunos hechos son ciertos y otros no, pero precisó lo siguiente:

Los boletines electorales no se consideran documentos electorales pues su carácter es meramente informativo, por lo que su contenido no necesariamente debe coincidir con los resultados de los escrutinios.

No se detallan los votos nulos y no marcados que según el demandante fueron adulterados.

Resultó absurda la forma como la Comisión Escrutadora Departamental atendió la reclamación que originó las resoluciones 6 y 7 de 2010, porque dicha comisión conformó 2 subcomisiones encargadas de confrontar los E-14, las actas de escrutinios y los E-24 para determinar la veracidad o no de las reclamaciones del señor Ordosgoitia, subcomisiones que rindieron informes por fuera de los escrutinios públicos y se limitaron a informar a la comisión escrutadora los hallazgos y conclusiones, sin hacer el escrutinio en público y mesa por mesa. Que la comisión ordenó las correcciones respecto de Hernando Padaui, para atender la reclamación del señor Ordosgoitia.

Las informaciones de prensa a las que alude el demandante no son prueba y simplemente se utilizan como medio de manipulación de la información.

El demandante insiste en las reclamaciones presentadas ante la autoridad electoral, lo cual desconoce el debido proceso, pues se quieren asimilar las reclamaciones electorales a las causales de nulidad electoral, cuando son aspectos distintos.

Lo que el demandante planteó durante los escrutinios fueron errores aritméticos, lo que no puede asimilarse a la falsedad. Que las mesas escogidas para revisión fueron las pedidas y no de oficio por el CNE.

Que el cargo planteado en la demanda se reduce a diferencias entre el E-14 y el E-24 pero no por falsedades sino como producto de errores aritméticos (fls. 404 a 407).

En el capítulo de Razones de defensa, adujo lo siguiente:

Que sobre la mayoría de las mesas a las que alude la demanda, en el acta de escrutinio se anotó que no hubo novedades frente al sobre y al formulario E-14, por lo que no puede calificarse de falso el registro del E-24 pues la mera discrepancia entre registros no es motivo de nulidad.

En los demás casos en el acta de escrutinio se dejó constancia por la comisión escrutadora de las diferencias y se autorizó la revisión física de los votos y se hizo la corrección.

Que la comisión escrutadora en la Resolución 6 de 2010 aceptó el informe de las subcomisiones, y por ello tuvo que rectificar en la Resolución 7.

Que el CNE en el Acuerdo 9 de 2010 que se demanda, acogió la tesis contenida en la sentencia del 5 de junio de 2009 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada en el radicado 2008-00062, sobre la concepción jurídica del error aritmético dentro de las reclamaciones electorales, considerando que es el que se presenta cuando los jurados incurren en imprecisiones en la sumatoria de los votos consignados en cada acta, pero no cuando se traslada dicho error de un escrutinio a otro.

La Registraduría Nacional del Estado Civil a través de apoderado presentó escrito en el que dice contestar la demanda, pero en el que en realidad solicita que el Consejo de Estado aclare la condición de esa entidad frente al presente proceso, por considerar que no fue el organismo que expidió el acto demandado (fls. 507-509).

C. Proceso 2010-00049

José Manuel Abuchaibe Escolar y Javier Alberto Posada Meola: Candidato 106 Partido Conservador

1. Demanda.

El Dr. José Manuel Abuchaibe en su propio nombre y también como apoderado judicial del señor Javier Alberto Posada Meola, presentó demanda electoral que luego fue corregida, en la que planteó las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare que es nulo el acto de declaratoria de elección de Cámara de representantes circunscripción territorial de Bolívar, Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 “Por medio del cual se resuelven los recursos de apelación presentados por los delegados del CNE designados para los escrutinios de la circunscripción de Bolívar, en las elecciones de Congreso de la República realizadas el 14 de marzo de 2010; se adjudican, se asignan las curules y se declara la elección de representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período 2010-2014 y en consecuencia se expiden las respectivas credenciales” expedido por el CNE para el período constitucional 2010-2014.

SEGUNDA: Que se declare que son nulos los siguientes actos administrativos proferidos durante el proceso de escrutinios y revisiones por la organización electoral por expedición irregular de los mismos, según describiremos en esta demanda:

La Resolución 8 del 29 de marzo 2010 (por medio de la cual se resuelve una reclamación), proferida por los delegados del CNE en los escrutinios del departamento de Bolívar para Cámara de Representantes territorial.

La Resolución 7 del 29 de marzo de 2010 (por medio de la cual se resuelve una reclamación) proferida por los delegados del CNE en los escrutinios del departamento de Bolívar para Cámara de Representantes territorial.

La Resolución 6 del 28 de marzo de 2010 (por medio de la cual se resuelve una reclamación) proferida por los delegados del CNE en los escrutinios del departamento de Bolívar para Cámara de Representantes territorial.

La Resolución 1744 del 15 de julio de 2010 “Por medio de la cual se decide la exclusión de las mesas de votación de la zona 2, puesto 2 del municipio de Magangué, departamento de Bolívar, del cómputo total de los guarismos electorales para Cámara de Representantes” proferida por el CNE.

La Resolución 1762 del 17 de julio de 2010 (Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución 1744 del 15 de julio de 2010, por medio de la cual se decide excluir las mesas de votación de la zona 2, puesto 2, del municipio de Magangué (Bolívar), del cómputo total de votos para Cámara de Representantes y Senado de la República) proferida por el CNE.

La Resolución 1745 del 16 de julio de 2010 “Por medio de la cual se corrige la Resolución 1744 aprobada en Sala Plena del CNE del 15 de julio de 2010” proferida por el CNE.

La Resolución 663 del 26 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se avoca conocimiento de algunas quejas electorales del departamento de Bolívar, y se toman otras disposiciones” proferida por el CNE.

La Resolución 664 del 27 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se adoptan medidas excepcionales en el municipio de Magangué (Bolívar) para garantizar la verdad de los resultados electorales en este municipio” proferida por el CNE.

La Resolución 697 de marzo 30 modifica la Resolución 663 del 26 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se avoca el conocimiento de algunas quejas electorales del departamento de Bolívar, y se toman otras disposiciones” proferida por el CNE.

La Resolución 729 de abril 7 de 2010 modifica la Resolución 697 de marzo 30 que modificó la Resolución 663 del 26 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se avoca el conocimiento de algunas quejas electorales del departamento de Bolívar, y se toman otras disposiciones” proferida por el CNE.

La Resolución 763 del 15 de abril de 2010 “Por medio de la cual se ordena el traslado de los documentos electorales de Cámara de Representantes y Senado de la República de los municipios de Arjona, Arroyohondo, Clemencia, Carmen de Bolívar, El Peñón, Margarita, Mompox, San Cristóbal, San Juan Nepomuceno, Talaigua Nuevo, del departamento de Bolívar” proferida por el CNE.

La Resolución 785 de 2010 del 20 de abril “Por medio de la cual se modifica el artículo primero de la Resolución 773 de 2010” proferida por el CNE.

La Resolución 809 de 2010 del 23 de abril “Por medio de la cual se suspende la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar y se ordena la reanudación de la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué, Bolívar” proferida por el CNE.

La Resolución 1766 del 17 de julio de 2010 “Por medio de la cual se da por terminado el proceso de revisión de escrutinios y documentos electorales y se ordena la expedición de nuevos formularios E-24 y E-26 del departamento de Bolívar para la Cámara de Representantes” proferida por el CNE.

La Resolución 1779 del 17 de julio del 2010 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 1766 del 17 de julio del 2010” proferida por el CNE.

La Resolución 17 del 4 de mayo de 2010 que excluyó la mesa 1 de la zona 99 del puesto 57 del corregimiento de San José de las Martas (57) perteneciente al municipio de Magangué (028) proferida por la Comisión Escrutadora del municipio de Magangué.

TERCERA: Que una vez declarada la nulidad de los actos administrativos, a que se refieren las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA, se ordene que se excluyan o incluyan del cómputo general los votos en ellos contenidos, de acuerdo a las acusaciones que vamos a individualizar en cada caso.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene practicar y efectivamente se practique por la Sección Quinta del Consejo de Estado, un nuevo escrutinio de los votos depositados en el departamento de Bolívar en las elecciones del 14 de marzo de 2010 para Cámara de Representantes Circunscripción Territorial de Bolívar, período 2010-2014, escrutinio que deberá practicarse con base únicamente en los registros que no se declaren afectados de nulidad en virtud del proceso a que dé lugar esta demanda.

QUINTA: Que con base en los resultados que se obtengan en los nuevos escrutinios, se haga por la Sección Quinta del Consejo de Estado, una nueva declaración de elección de Cámara de Representantes para el departamento de Bolívar, período 2010-2014 se ordene expedir y efectivamente se expidan las nuevas credenciales de representantes a la Cámara por esa circunscripción territorial para el período citado a quienes correspondan, y que se comunique la anterior novedad al CNE, al Presidente de la República, al señor Registrador Nacional del Estado Civil y a sus delegados en el departamento de Bolívar, al señor Ministro del Interior, al señor Gobernador del departamento de Bolívar y al señor presidente del Tribunal Administrativo del mismo departamento”.

Como fundamentos de hecho de la demanda, se plantearon los siguientes, que deben entenderse referidos a la elección de representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar:

1) El CNE expidió la Resolución 754 de 2010 por medio de la cual reglamentó el proceso de revisión estipulado en el numeral 4º del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009 que modificó el artículo 265 de la Constitución Política.

2) Con la expedición de esa resolución el CNE extralimitó las funciones que constitucionalmente le fueron otorgadas, y vulneró los principios de preclusión y eventualidad, al desconocer las decisiones adoptadas previamente por las comisiones escrutadoras zonales, municipales, distritales y departamentales.

3) Mediante las resoluciones 663 de 26 de marzo de 2010, 697 de 30 de marzo de 2010 y 729 de 7 de abril de 2010, el CNE asumió el conocimiento directo del escrutinio del departamento de Bolívar referente a las elecciones de Cámara y Senado, y ordenó el traslado a Bogotá de todos los documentos electorales incluyendo las tarjetas electorales. Se advirtió a los delegados del CNE que continuaran el escrutinio y consolidaran resultados, sin declarar la elección a Cámara.

En la Resolución 664 de 27 de marzo de 2010 suspendió los escrutinios municipales de Magangué y ordenó el traslado de los documentos electorales al distrito de Cartagena.

Y por la Resolución 763 de 15 de abril de 2010 ordenó el traslado de todos los documentos y tarjetas electorales a la ciudad de Bogotá, relacionados con la elección de Cámara de Representantes y Senado de la República de algunos municipios del departamento de Bolívar; y por tal motivo las funciones de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar y de la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué también fueron trasladadas.

4) Como consecuencia de lo anterior, los escrutinios del departamento de Bolívar finalizaron en la ciudad de Bogotá, vulnerándose el derecho de los ciudadanos, de los testigos electorales y de los candidatos a presentar las reclamaciones a que hubiere lugar.

5) Se presentó falsedad cuando la votación trasladada de un escrutinio a otro no es fiel copia del escrutinio de origen o de las enmiendas que legalmente se pueden introducir por las autoridades competentes, de oficio o a petición de los interesados.

Que en el caso se presentaron las siguientes situaciones de falsedad en perjuicio del demandante Javier Posada (candidato 106 Conservador) y en beneficio de Pedrito Pereira (candidato 101 Conservador) y Germán Osdosgoitia (candidato 105 Cambio Radical):

MunicipioZPMDescripciónCANDIDATO
Achí9937002E 14: 4 votos
E-24: 0 votos
106
Achí9940002E 14: 1 voto
E-24: 0 votos
106
Achí9945002E 14: 1 votos
E-24: 2 votos
101
Arenal0000003E 14: 0 votos
E-24: 35 votos
101
Arenal0000006E 14: 1 voto
E-24: 0 votos
106
Arenal0000008E 14: 0 votos
E-24: 29 votos
105
Arenal0000010E 14: 0 votos
E-24: 16 votos
105
Altos del Rosario0000001E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
101
Altos del Rosario0000003E 14: 0 votos
E-24: 13 votos
101
Altos del Rosario9938001E 14: 4 voto
E-24: 0 votos
106
Arjona0101003E 14: 0 votos
E-24: 27 votos
105
Arjona0101005E 14: 0 votos
E-24: 6 votos
E 14: 0 votos
E-24: 40 votos
101
105
Arjona0102003E 14: 0 votos
E-24: 3 votos
101
Arjona0102006E 14: 8 voto
E-24: 0 votos
106
Arjona0102020E 14: 7 voto
E-24: 6 votos
106
Arjona0201003E 14: 0 votos
E-24: 14 votos
101
Arjona0201004E 14: 0 votos
E-24: 9 votos
101
Arjona0201013E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
101
Arjona0202001E 14: 3 voto
E-24: 2 votos
106
Arjona0203004E 14: 0 votos
E-24: 7 votos
101
Arjona0203009E 14: 17 votos
E-24: 19 votos
105
Arjona9001003E 14: 8 votos
E-24: 0 votos
106
Arjona9001010E 14: 20 votos
E-24: 29 votos
105
Arjona9909001E 14: 23 votos
E-24: 24 votos
E 14: 4 votos
E-24: 3 votos
101
106
Arjona9909002E 14: 23 votos
E-24: 36 votos
105
Arjona9909003E 14: 0 votos
E-24: 31 votos
105
Arjona9909004E 14: 34 votos
E-24: 36 votos
E 14: 32 votos
E-24: 33 votos
105
101
Arjona9909005E 14: 18 votos
E-24: 20 votos
E 14: 0 votos
E-24: 27 votos
101
105
Calamar0000008E 14: 17 votos
E-24: 16 votos
106
Calamar0000015E 14: 13 votos
E-24: 12 votos
106
Calamar9905002E 14: 29 votos
E-24: 28 votos
106
Cantagallo0000004E 14: 1 votos
E-24: 3 votos
E 14: 3 votos
E-24: 1 votos
101
106
Clemencia0000001E 14: 0 votos
E-24: 18 votos
101
Clemencia0000002E 14: 0 votos
E-24: 20 votos
101
Clemencia0000004E 14: 0 votos
E-24: 36 votos
101
Clemencia0000008E 14: 11 votos
E-24: 13 votos
101
Clemencia0000015E 14: 7 votos
E-24: 9 votos
101
El Carmen de Bolívar0101002E 14: 0 votos
E-24: 12 votos
101
El Carmen de Bolívar0101004E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
101
El Carmen de Bolívar0101005E 14: 0 votos
E-24: 13 votos
105
El Carmen de Bolívar0101006E 14: 0 votos
E-24: 9 votos
105
El Carmen de Bolívar0101012E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
105
El Carmen de Bolívar0101013E 14: 15 votos
E-24: 16 votos
101
El Carmen de Bolívar0101024E 14: 1 votos
E-24: 7 votos
105
El Carmen de Bolívar0101028E 14: 0 votos
E-24: 9 votos
E 14: 0 votos
E-24: 14 votos
101
105
El Carmen de Bolívar0102006E 14: 4 votos
E-24: 3 votos
106
El Carmen de Bolívar0102014E 14: 9 votos
E-24: 8 votos
106
El Carmen de Bolívar0103002E 14: 0 votos
E-24: 9 votos
105
El Carmen de Bolívar0103005E 14: 0 votos
E-24: 21 votos
101
El Carmen de Bolívar0103006E 14: 0 votos
E-24: 3 votos
105
El Carmen de Bolívar0201003E 14: 4 votos
E-24: 25 votos
101
El Carmen de Bolívar0202002E 14: 7 votos
E-24: 6 votos
E 14: 0 votos
E-24: 11 votos
106
105
El Carmen de Bolívar0202005E 14: 0 votos
E-24: 6 votos
105
El Carmen de Bolívar0202014E 14: 0 votos
E-24: 13 votos
105
El Carmen de Bolívar0202015E 14: 9 votos
E-24: 8 votos
106
El Carmen de Bolívar9915001E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
105
El Carmen de Bolívar9919001E 14: 0 votos
E-24: 7 votos
105
El Carmen de Bolívar9925003E 14: 2 votos
E-24: 0 votos
E 14: 0 votos
E-24: 7 votos
106
105
El Guamo0000007E 14: 0 votos
E-24: 6 votos
101
El Guamo0000010E 14: 2 votos
E-24: 3 votos
101
Hatillo de Loba9912001E 14: 1 votos
E-24: 0 votos
106
Hatillo de Loba9932004E 14: 15 votos
E-24: 0 votos
106
Hatillo de Loba9955004E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
101
El Peñón0000001E 14: 0 votos
E-24: 8 votos
101
El Peñón0000003E 14: 18 votos
E-24: 22 votos
101
El Peñón0000005E 14: 0 votos
E-24: 13 votos
101
El Peñón9931001E 14: 0 votos
E-24: 4 votos
101
Magangué9957001El acto que ordenó excluir la mesa es ilegal por infringir normas superiores y por expedirse en forma irregular. 
Mahates0000002E 14: 0 votos
E-24: 21 votos
101
Mahates0000017E 14: 8 votos
E-24: 7 votos
106
Mahates9915001E 14: 4 votos
E-24: 5 votos
101
Margarita0000004E 14: 0 votos
E-24: 8 votos
101
María La Baja0000001E 14: 2 votos
E-24: 5 votos
105
María La Baja0000002E 14: 9 votos
E-24: 11 votos
105
María La Baja0000003E 14: 8 votos
E-24: 13 votos
105
María La Baja0000004E 14: 3 votos
E-24: 10 votos
105
María La Baja0000005E 14: 2 votos
E-24: 3 votos
E 14: 2 votos
E-24: 5 votos
101
105
María La Baja0000006E 14: 3 votos
E-24: 7 votos
105
María La Baja0000007E 14: 7 votos
E-24: 10 votos
105
María La Baja0000008E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
101
105
María La Baja0000009E 14: 0 votos
E-24: 4 votos
E 14: 6 votos
E-24: 9 votos
101
105
María La Baja0000011E 14: 4 votos
E-24: 6 votos
105
María La Baja0000022E 14: 0 votos
E-24: 7 votos
105
María La Baja0000026E 14: 0 votos
E-24: 8 votos
105
María La Baja0000027E 14: 0 votos
E-24: 8 votos
105
María La Baja0000029E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
E 14: 0 votos
E-24: 5 votos
101
105
María La Baja0000034E 14: 2 votos
E-24: 13 votos
105
María La Baja0000035E 14: 0 votos
E-24: 3 votos
E 14: 0 votos
E-24: 5 votos
101
105
María La Baja0000036E 14: 2 votos
E-24: 4 votos
E 14: 4 votos
E-24: 2 votos
E 14: 1 votos
E-24: 12 votos
101
106
105
María La Baja0000037E 14: 0 votos
E-24: 6 votos
105
María La Baja0000038E 14: 11 votos
E-24: 13 votos
105
María La Baja0000039E 14: 0 votos
E-24: 7 votos
105
María La Baja0000040E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
105
María La Baja0000041E 14: 9 votos
E-24: 10 votos
105
María La Baja0000042E 14: 5 votos
E-24: 6 votos
E 14: 7 votos
E-24: 9 votos
101
105
María La Baja0000043E 14: 1 votos
E-24: 4 votos
E 14: 7 votos
E-24: 8 votos
101
105
María La Baja0000044E 14: 4 votos
E-24: 7 votos
E 14: 4 votos
E-24: 9 votos
101
105
María La Baja9911002E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
105
María La Baja9913001E 14: 0 votos
E-24: 4 votos
105
María La Baja9913002E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
105
María La Baja9914003E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
105
María La Baja9915001E 14: 0 votos
E-24: 44 votos
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María La Baja9915002E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
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María La Baja9925003E 14: 0 votos
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105
María La Baja9925005E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
105
Montecristo0000006E 14: 17 votos
E-24: 18 votos
101
Mompos0000035E 14: 0 votos
E-24: 18 votos
105
Mompos0000036E 14: 50 votos
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106
Mompos0000037E 14: 0 votos
E-24: 14 votos
105
Mompos9921001E 14: 67 votos
E-24: 0 votos
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Mompos9929001E 14: 0 votos
E-24: 95 votos
105
Mompos9949002E 14: 0 votos
E-24: 29 votos
105
Mompos9967001E 14: 12 votos
E-24: 19 votos
105
Morales0000003E 14: 0 votos
E-24: 29 votos
101
Morales0000007E 14: 26 votos
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E 14: 10 votos
E-24: 12 votos
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Morales0000011E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
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Morales9905002E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
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Morales9913001E 14: 1 votos
E-24: 3 votos
E 14: 1 votos
E-24: 0 votos
101
106
Morales9913002E 14: 0 votos
E-24: 8 votos
E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
101
105
Norosi9901001E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
E 14: 1 votos
E-24: 0 votos
101
106
Pinillos9901001E 14: 1 votos
E-24: 0 votos
106
Pinillos9901004E 14: 0 votos
E-24: 1 votos
101
Pinillos9917003E 14: 3 votos
E-24: 0 votos
106
Pinillos9929003E 14: 37 votos
E-24: 36 votos
106
Regidor9970001E 14: 0 votos
E-24: 2 votos
101
Rioviejo0000002E 14: 39 votos
E-24: 49 votos
101
Rioviejo0000003E 14: 24 votos
E-24: 34 votos
101
Rioviejo0000006E 14: 1 votos
E-24: 2 votos
105
Rioviejo0000007E 14: 28 votos
E-24: 38 votos
101
Rioviejo9908001E 14: 0 votos
E-24: 4 votos
101
Rioviejo9912001E 14: 0 votos
E-24: 4 votos
105
San Estanislao0000011E 14: 6 votos
E-24: 7 votos
101
San Cristóbal0000003E 14: 3 votos
E-24: 4 votos
101
San Cristóbal0000007E 14: 1 votos
E-24: 2 votos
101
San Jacinto del Cauca9910010E 14: 5 votos
E-24: 1 votos
106
San Jacinto del Cauca9942002E 14: 0 votos
E-24: 59 votos
105
San Jacinto del Cauca9942003E 14: 0 votos
E-24: 18 votos
105
San Juan Nepomuceno0101003E 14: 0 votos
E-24: 7 votos
101
San Juan Nepomuceno0101009E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
101
San Juan Nepomuceno0101013E 14: 4 votos
E-24: 14 votos
101
San Juan Nepomuceno0102001E 14: 0 votos
E-24: 17 votos
101
San Juan Nepomuceno0201005E 14: 0 votos
E-24: 18 votos
101
San Juan Nepomuceno0201012E 14: 4 votos
E-24: 3 votos
106
San Juan Nepomuceno0201016E 14: 8 votos
E-24: 18 votos
101
San Juan Nepomuceno0202008E-14: 0 votos
E-24: 8 votos
101
San Juan Nepomuceno9905003E-14: 25 votos
E-24: 26 votos
101
San Juan Nepomuceno9909001E 14: 0 votos
E-24: 24 votos
101
San Juan Nepomuceno9921001E 14: 5 votos
E-24: 4 votos
106
San Juan Nepomuceno9921002E 14: 7 votos
E-24: 6 votos
106
San Martín de Loba0000001E 14: 19 votos
E-24: 0 votos
106
Santa Catalina0000003E 14: 6 votos
E-24: 3 votos
106
Santa Catalina0000005E 14: 4 votos
E-24: 3 votos
106
Santa Catalina9921004E 14: 13 votos
E-24: 0 votos
106
Santa Rosa0000006E 14: 13 votos
E-24: 15 votos
101
Santa Rosa0000011E 14: 0 votos
E-24: 13 votos
105
Santa Rosa0000012E 14: 0 votos
E-24: 11 votos
105
Santa Rosa0000015E 14: 0 votos
E-24: 9 votos
101
Santa Rosa del Sur0000007E 14: 0 votos
E-24: 10 votos
101
Santa Rosa del Sur0000010E 14: 6 votos
E-24: 16 votos
101
Santa Rosa del Sur0000015E 14: 7 votos
E-24: 2 votos
106
Santa Rosa del Sur0000021E 14: 0 votos
E-24: 15 votos
101
Santa Rosa del Sur9906001E 14: 3 votos
E-24: 0 votos
106
Santa Rosa del Sur9918001E 14: 0 votos
E-24: 9 votos
101
Santa Rosa del Sur9930001E 14: 1 votos
E-24: 12 votos
101
Simití0000002E 14: 15 votos
E-24: 16 votos
105
Simití0000003E 14: 2 votos
E-24: 5 votos
105
Simití0000007E 14: 4 votos
E-24: 7 votos
105
Simití0000008E 14: 8 votos
E-24: 9 votos
105
Simití0000011E 14: 2 votos
E-24: 4 votos
105
Simití9911001E 14: 0 votos
E-24: 5 votos
105
Soplaviento0000002E 14: 0 votos
E-24: 8 votos
101
Soplaviento0000009E 14: 0 votos
E-24: 26 votos
101
Soplaviento0000016E 14: 0 votos
E-24: 12 votos
101
Tiquisio (Pto. Rico)0000004E 14: 0 votos
E-24: 69 votos
101
Tiquisio (Pto. Rico)9950001E 14: 0 votos
E-24: 62 votos
101
Tiquisio (Pto. Rico)9965001E 14: 0 votos
E-24: 23 votos
101
Turbaco0102003E 14: 11 votos
E-24: 14 votos
101
Turbaco0103001E 14: 0 votos
E-24: 13 votos
101
Turbaco0103003E 14: 13 votos
E-24: 14 votos
101
Turbaco0103007E 14: 0 votos
E-24: 12 votos
101
Turbaco0201001E 14: 10 votos
E-24: 11 votos
101
Turbaco0201007E 14: 2 votos
E-24: 1 votos
106
Turbaco0203001E 14: 9 votos
E-24: 11 votos
101
Turbaco0203002E 14: 6 votos
E-24: 8 votos
101
Turbaco0203005E 14: 11 votos
E-24: 10 votos
106
Turbaco9901002E 14: 12 votos
E-24: 13 votos
101
Turbana0000026E 14: 20 votos
E-24: 30 votos
101
Turbana0000027E 14: 30 votos
E-24: 40 votos
101
Zambrano0000002E 14: 0 votos
E-24: 50 votos
105
Zambrano0000005E 14: 1 votos
E-24: 33 votos
105
Zambrano0000017E 14: 0 votos
E-24: 3 votos
101

 

6) Que el CNE también expidió las resoluciones 1766 y 1779 de 17 de julio de 2010, que en criterio de los actores modificaron el formulario E-24 proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué, y excluyeron 85 votos consignados en el acta de escrutinio zonal a favor del candidato 106 por el Partido Conservador en la mesa 1 del puesto 63 de la zona 99, producto de la revisión que efectuó en esta mesa.

7) La Comisión Escrutadora Municipal de Magangué expidió la Resolución 17 de 4 de mayo de 2010, que excluyó la mesa 1 del puesto 57 de la zona 99 del corregimiento de San José de las Martas, perteneciente al municipio de Magangué por falta de firmas de los jurados de votación en el formulario E-14; sin tener en cuenta que su falta de diligenciamiento obedeció a fuerza mayor, que consistió en la pérdida del fluido eléctrico durante el conteo de votos, motivo por el cual los jurados de votación en compañía de la fuerza pública expidieron un acta en la que indicaron dicha circunstancia (fl. 53). A su vez, la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué decidió un asunto proveniente de una instancia inferior sin que mediara reclamación o recurso de apelación.

Con el propósito de establecer el valor probatorio del acta citada, el demandante citó la sentencia dictada en el proceso 2007-000523-01 de 27 de marzo de 2009, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón (fls. 55-56) y para demostrar la falta de competencia de la Comisión Escrutadora Municipal, se refirió a la Resolución 11 de 7 de mayo de 2010 de los delegados del CNE para los escrutinios departamentales de Bolívar, que resolvió no acceder a la apelación que en su oportunidad presentó el Dr. Dairo Turizo Ballesteros.

8) Con posterioridad, los delegados del CNE para los escrutinios departamentales de Bolívar expidieron las resoluciones 6 de 28 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se resuelve una reclamación de carácter electoral por el departamento de Bolívar”; la 7 de 29 de marzo de 2010 que ordenó correcciones en los municipios de Talaigua Nuevo y Altos del Rosario y la 8 de 29 de marzo de 2010 que ordenó correcciones en Talaigua Nuevo y Margarita.

Con la expedición de esas resoluciones se modificaron los actos en firme expedidos por las comisiones escrutadoras municipales y se adelantaron actuaciones de etapas precluidas, lo cual implicó el conocimiento y resolución de asuntos encargados a instancias inferiores que no fueron objeto de reclamación o apelación, respecto de los cuales las comisiones no tenían competencia.

9) Que la Comisión Escrutadora Departamental conformó dos subcomisiones a las que delegó la verificación de los registros consignados en los formularios E-14, E-24 y en las actas de escrutinio, para determinar la veracidad de las reclamaciones presentadas por Germán Ordosgoitia Osorio y Pedrito Pereira Caballero. Producto del estudio las subcomisiones expidieron un informe privado, que se utilizó por la Comisión Escrutadora Departamental para efectuar correcciones en el formulario E-24, que enmendó posteriormente con la expedición de la Resolución 7. Consideraron los demandantes que la actuación de las subcomisiones vulneró el principio de publicidad de los escrutinios de que trata el Código Electoral, situación que se le puso de presente al CNE mediante escrito del 18 de mayo de 2010 del cual no se obtuvo respuesta.

10) En los municipios de Altos del Rosario, Talaigua Nuevo y Margarita el acta de escrutinio municipal no registraba el recuento de votos, conforme con certificación de la Comisión Escrutadora de Altos del Rosario que así lo señala (fl. 59). Para establecer el valor probatorio de este documento, los demandantes relacionaron nuevamente la Sentencia 2007-00523-01 de 27 de marzo de 2009 de la Sección Quinta (fls. 60-61).

11) Debido a las irregularidades mencionadas, los ahora demandantes presentaron reclamaciones ante el CNE por incongruencias entre los formularios E-14 y E-24, que fueron estudiadas por las subcomisiones y luego por el CNE como errores aritméticos.

12) Contra la Resolución 8 de 29 de marzo de 2010, que resolvió una reclamación por diferencias E-14 y E-24, el entonces candidato Posada Meola interpuso recurso de apelación ante los delegados del CNE en Bolívar con el propósito de subsanar las irregularidades cometidas por la Comisión Escrutadora Departamental, pero en Resolución 30 se ordenó remitir la petición al CNE (de manera similar se pronunciaron las res 27 y 29 de 14 de mayo de 2010).

13) Con posterioridad el CNE expidió el Acuerdo 9 de 19 de julio de 2010, por medio del cual declaró la elección, y que en relación con las diferencias de los formularios E-14 y E-24 señaló: “no corresponden a un error aritmético sino a una falsedad documental, razón por la cual las reclamaciones sustentadas con tal argumento no están llamadas a prosperar” (fl. 65).

En consecuencia, existió un trato desigual en la decisión de las reclamaciones por diferencias entre formularios E-14 y E-24, ya que algunas fueron tramitadas como error aritmético y otras como falsedad.

14) En lo concerniente a las resoluciones 6, 7 y 8 de 2010, el CNE concluyó mediante el Acuerdo 9 de 19 de julio de 2010 que los delegados de esa corporación no excedieron sus facultades al ordenar correcciones aritméticas fundamentadas en el informe emitido por la subcomisión, toda vez que con tal verificación “se evidenció la verdad de los resultados electorales” (fl.66).

15) De otra parte, el CNE expidió la Resolución 1744 del 15 de julio de 2010 que excluyó las 22 mesas del puesto 2 de la zona 2, Liceo Evangélico Interamericano del municipio de Magangué, por la entrega extemporánea de los formularios E-17, exclusión que los demandantes consideran ilegal por lo siguiente:

Inicialmente con las resoluciones 13 y 21 de 2010 la Comisión Escrutadora Departamental no había excluido del cómputo general de votos las 22 mesas aludidas, al considerar que las reclamaciones presentadas debían ser resueltas por la Comisión Escrutadora Municipal (fl. 67); situación que también se presentó con la Resolución 21 que resolvió confirmar la Resolución 3 del 3 de mayo de 2010 al considerar que las reclamaciones presentadas debían ser resueltas por la Comisión Escrutadora Zonal (fl. 68).

La exclusión de las 22 mesas del puesto 2 de la zona 2 del municipio de Magangué es incoherente e ilegal y pretendió beneficiar de manera directa al candidato 101 del Partido Conservador, señor Pedrito Tomás Pereira Caballero. A efectos de demostrar la alegada falta de coherencia en la decisión adoptada, relacionó la Resolución 1 de 13 de mayo de 2010 “Por medio de la cual se toman decisiones en el proceso de revisión de los escrutinios para Cámara de Representantes por el departamento del Chocó, municipio de Quibdó”, que en su concepto, reconoció la existencia de un término razonable entre la recepción de los pliegos electorales y la introducción de éstos en el arca triclave, aspecto sobre el cual no se pronunció la Resolución 1744 de 2010 (fl. 72).

Con el propósito de demostrar la existencia y entrega de los formularios E-17, relacionaron el oficio suscrito por la Dra. Julieth Abuabara Díaz Delegada de la Registraduría para las elecciones del 14 de marzo de 2010 en la zona 2, puesto 2, Liceo Evangélico Interamericano; quien en escrito de 7 de junio de 2010 comunicó al Dr. Ernesto Gutiérrez de Piñeres Valest, Registrador Municipal de Magangué Bolívar, la entrega de los formularios E-17 de 21 de las 22 mesas de la zona 2 puesto 2, Liceo Evangélico, dentro de los términos legales.

Al mismo tiempo, los demandantes hicieron referencia a la noticia publicada por el periódico “Magangué Hoy” el 3 de junio de 2010, en la que el Registrador Municipal de Magangué solicitó a los jurados de votación la entrega de los formularios E-17 originales de la zona 2 puesto 2, Liceo Evangélico; y por último mencionaron los derechos de petición que presentó Posada Meola ante la Registraduría Municipal de Magangué, en los que requirió copias auténticas de los formularios E-17 o el envío de comunicación a los jurados de votación para que aportaran dichos documentos.

Que mediante escrito de 24 de junio de 2010 el registrador municipal emitió respuesta respecto de las peticiones presentadas, envió “copias originales” de los formularios E-17 y anexó copia de los comunicados de prensa del periódico Magangué Hoy, de los oficios dirigidos a los jurados de votación y a los delegados departamentales de Bolívar y del oficio suscrito por la Dra. Julieth Abuabara Díaz.

16) La expedición de la Resolución 552 de 10 de marzo de 2010 “Por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”, produjo el rechazo in limine de varias reclamaciones y la imposibilidad de que cualquier ciudadano pudiera agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 que adicionó el artículo 237 de la Constitución Política; como ocurrió con la expedición de la Resolución 1459 de 2 de julio de 2010, que rechazó in limine las reclamaciones presentadas por primera vez ante el CNE.

17) Que para cumplir el requisito de procedibilidad, el 31 de mayo de 2010 el apoderado de Javier Posada Meola radicó oficio dirigido al Dr. Pablo Guillermo Gil de la Hoz, magistrado sustanciador del CNE, y solicitó respuesta de éste mediante escrito radicado el 10 de junio de 2010 respecto del cual no obtuvo pronunciamiento.

En el capítulo de fundamento de derecho - Normas violadas y explicación del concepto de su violación, invocaron las siguientes disposiciones que considera vulneradas por falta de aplicación:

Constitucionales: Artículos 2º, 4º, 5º, 13, 29, 40 (nums. 1º y 2º), 123, 152 literal c) y 265 numerales 4º, 8º y 13.

Código Electoral: Artículos 1º, 2º, 134 a 193.

Código Contencioso Administrativo: Artículos 84 y 223 (num. 2º).

Como argumentos para el concepto de violación explicó que el proceso de elección de representantes a la Cámara por Bolívar no se desarrolló en condiciones de plenas garantías conforme lo ordena el artículo 265 de la Constitución Política, por lo que no solo se vulneró esa disposición sino las demás señaladas, “en razón de no haberse permitido al pueblo del cual emana el poder público, ejercer en forma adecuada su soberanía ya que la voluntad popular fue desconocida por virtud de procedimientos ilegales utilizados durante los escrutinios y revisiones por parte de la organización electoral, además de observarse un fraude iniciado en los escrutinios municipales, en los cuales se incrementaban votos a determinado candidatos (sic) al consolidarse los E-24 municipales” (fl. 97).

Que según el artículo 84, los actos son irregulares “cuando se omiten las formalidades establecidas en la ley, como cuando se contabilizan o computan votos que fueron depositados sin las formalidades exigidas por la organización electoral” y cuando está falsamente motivado (fl. 97).

Luego citó las sentencias del 2 de octubre de 2009 y del 18 de febrero de 2010 proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro de los procesos 2006-00122 que resolvió la demanda contra los representantes a la Cámara por Bogotá periodo 2006-2010, y 2007-00232 que decidió en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia del tribunal administrativo de la Guajira que puso término a la demanda contra los diputados de ese departamento respectivamente.

Agregó que

“Corolario obligado de todo lo anterior es que el Acuerdo 9 de 2010 del CNE debe ser declarado nulo, no solo por configurarse la causal especial de nulidad de actas o registros electorales previstas en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, sino también por configurarse las causales generales de nulidad del acto administrativo previstas en el artículo 84 ibídem, ya que el acto aquí acusado también incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse y fue expedido en forma irregular, como quedó demostrado al explicar el concepto de violación de cada una de las normas constitucionales y legales citadas como violadas” (fl. 101).

Por último solicita la inaplicación, por inconstitucional, de la Resolución 754 de 2010 expedida por el CNE “Por la cual se adoptó el protocolo de revisión de escrutinios”, por considerar que el CNE carecía de competencia para expedirla pues los temas reglamentados en ese acto son privativos del Congreso de la República, a través de una Ley Estatutaria porque se estaría modificando el Código Electoral. Que en consecuencia el CNE se excedió en sus funciones pues sólo podía adoptar asuntos meramente operativos y administrativos.

Que la falta de competencia del CNE al expedirla es evidente pues se extralimitó en sus funciones, porque el Acto Legislativo 1 de 2009 no le concedió facultades para reglamentarlo. El CNE debió limitarse a expedir con el llamado protocolo de revisión (Res. 754/2010) normas de naturaleza operativa y administrativa respetando la legislación vigente sobre funciones electorales. Pero al tratar de aplicar la atribución de revisión del artículo 265 de la Constitución Política modificó la legislación electoral vigente para lo cual se requería ley estatutaria, “evidenciándose un completo desorden en la aplicación de las normas para las diferentes etapas del proceso electoral por parte de la máxima autoridad electoral”.

Que debe inaplicarse pues en el caso se presenta una oposición de la Resolución 754 de 2010 con los artículos 265 de la Constitución, especialmente en el numeral 4º. Y como consecuencia de la implicación solicitada se bebe declarar nula toda modificación realizada mediante revisión a los escrutinios efectuados legalmente, restableciendo el orden jurídico de acuerdo a lo expresado en la demanda.

Sin embargo, no especifica de qué manera quedan afectados los actos administrativos cuy nulidad demanda, y si los mismos se basaron en la Resolución 754 de 2010, pues los argumentos para pedir la inaplicación de ésta son autónomos, esto es, no los ata a las pretensiones (fls. 7 a 9 y 101 a 103).

2. Contestación a la demanda.

Pedrito Tomás Pereira Caballero mediante escrito radicado el 10 de noviembre de 2010 se opuso a todos los hechos y pretensiones formuladas y propuso la excepción de ineptitud de la demanda por las siguientes razones:

1) La conclusión de haber sido beneficiado por la diferencia de los formularios E-14 y E-24 resulta calumniosa, pues todas las diferencias planteadas en la demanda se encuentran sustentadas en los formularios E-14 claveros y en las actas generales de escrutinio municipal como un recuento de votos, del cual no se tiene evidencia respecto de la votación del accionante.

2) No existió claridad en la formulación de las diferencias entre los formularios E-14 y E-24, ya que no se indicó de manera específica si se trataba de los formularios E-14 claveros o E-14 delegados. Tratándose de los E-14 claveros, el actor habría omitido la revisión que de tales documentos efectuó el CNE.

3) Las resoluciones 1766 y 1779 de 2010 no desconocieron el acta de escrutinio municipal y zonal, al modificar el formulario E-24 y excluir parte de la votación de la mesa 1 del puesto 63 de la zona 99 del municipio de Magangué, toda vez que en esta mesa el número de votos excedió el número de votantes, y la decisión demandada sólo demostró la verdad en los resultados electorales.

Que en efecto en la Resolución 1766 de 17 de julio de 2010, se expresó lo siguiente: “Se evidencia que la diferencia real entre el formulario E-11 y el resultado real del escrutinio (recuento de votos) es aún mayor por lo que, como en el caso anterior, es decir, que con ocasión del escrutinio, se excedió el número de votos con relación al de votantes en la mesa lo que conduce ineludiblemente a dejar sin efecto el recuento hecho por la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué”.

4) Respecto de la vulneración al principio de preclusividad por parte del CNE al asumir el conocimiento de asuntos que ya habían sido tratados por las comisiones escrutadoras, consideró que tal vulneración no existió, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 265 de la Constitución Política y el numeral 9º de la Resolución 552 de 2010, que facultaron al CNE para revisar los escrutinios y documentos electorales en cualquiera de las etapas hasta la declaratoria de la elección.

5) En relación con la expedición irregular de la Resolución 17 de 4 de mayo de 2010, proferida por la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué, que excluyó la mesa 1 del puesto 57 de la zona 99 del corregimiento de San José de las Martas, no consideró irregular la decisión adoptada de acuerdo con los siguientes fundamentos: (i) la Comisión Escrutadora no encontró probada la validez del documento con el que se comunicó la pérdida del fluido eléctrico, (ii) los jurados de votación de la mesa en cuestión no diligenciaron ninguno de los formularios E-14 claveros y (iii) como lo señaló en su momento la Comisión Escrutadora Central de Magangué ninguna de las actas de la mesa fue diligenciada o suscrita por los jurados de votación.

A su turno, recordó que la Resolución 17 se refirió al escrutinio de la mesa 2 del mismo puesto de votación, tal y como en su oportunidad lo manifestó el secretario de la Comisión Escrutadora Central de Magangué y como lo evidenció la comisión escrutadora a través del respectivo formulario E-14, lo que le permitió concluir que para poder llevar a cabo tal escrutinio debió funcionar la electricidad de este lugar.

6) Se refirió a la Resolución 8 de 2010 por la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar resolvió la reclamación que en su oportunidad el presentó, y con la que pretendía la exclusión del cómputo total de los votos que no se encontraban soportados en los formularios E-14 y E-24 de algunas mesas de los municipios de Cicuco, Margarita y Talaigua Nuevo.

Esa resolución ordenó correcciones en el formulario E-24 del municipio de Margarita y Talaigua Nuevo al candidato 106 del Partido Conservador, con fundamento en un informe presentado por dos subcomisiones que, para tal efecto, designó la Comisión Escrutadora Departamental.

Al respecto los secretarios de la “Comisión Escrutadora de Bolívar” remitieron a los delegados del CNE, informarme solicitándoles remitir copia de las actuaciones a los órganos de control para que iniciaran las investigaciones por los delitos de adulteración en documento público y fraude electoral.

Que sobre el tema hubo algunos informes periodísticos que trataron la situación como de fraude al calificarla algunos como de “votogate” o de “magangazo”.

Que por esos hechos presentó denuncia penal contra los miembros de las comisiones escrutadoras municipales de Talaigua Nuevo y Margarita, por los delitos de adulteración en documento público y fraude electoral, que correspondió al fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, adscrito a la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la Administración Pública, radicación 130016001128201007776.

7) Respecto de la exclusión por la entrega extemporánea de los formularios E-17 de las 22 mesas del puesto 2, zona 2, Liceo Evangélico Interamericano del municipio de Magangué, adujo que esa decisión fue acertada, pues tales documentos no figuraban entre los documentos que se remitieron a la ciudad de Bogotá, desaparición que se demuestra además con la inexistencia de los E-19 y E-20 del mismo puesto.

Que los formularios E-17 que doctor Abuchaibe Escolar aportó en memorial del 29 de junio de 2010 no eran válidos. De una parte porque fueron solicitados por el Registrador Municipal de Magangué el 3 de junio de 2010 a través del periódico “Magangué Hoy”; de otra parte porque no se conservó la cadena de custodia; en tercer lugar porque tienen como fecha de autenticación el 28 de junio de 2010; y, por último, porque el formato en el que los aportó es distinto al utilizado por la RNEC.

3. Intervenciones.

1. Germán José Ordosgoitia Osorio (reconocido como tercero opositor)

Mediante escrito radicado el 5 de noviembre de 2010 solicitó ser reconocido como opositor en el proceso de la referencia y que se nieguen las pretensiones del demandante, por carecer de fundamentos jurídicos y fácticos en lo que a él concierne.

Propuso la excepción de ineptitud de la demanda por las siguientes razones:

1) No fue declarado electo por el CNE, no obstante el actor censuró 885 votos contabilizados a su favor lo que demuestra su falta de legitimación en la causa.

2) Todas las diferencias de formularios E-14 y E-24 planteadas en la demanda se encuentran sustentadas en los formularios E-14 claveros y en las actas generales de escrutinio municipal como un recuento de votos, o fueron producto de la revisión y corrección que autorizada por la Constitución realizó el CNE.

Situación que no se presentó en relación con la votación de Hernando José Padaui Álvarez, las cuales demandó y pueden observarse en el proceso con radicado 2010-00093-00.

3) En cuanto a la tacha de falsedad de algunos documentos electorales, indicó que el accionante desconoció la competencia otorgada al CNE por la Constitución Política, desarrollada por las resoluciones 552 de 2010 y 1480 de 2010, para revisar los escrutinios y documentos electorales en cualquiera de las etapas del proceso electoral con el propósito de garantizar la verdad de los resultados electorales.

2. Nayib Alberto Tapia Lian (reconocido como tercero opositor)

En escrito del 10 de noviembre de 2010, solicitó ser reconocido como impugnador opositor en el proceso de referencia, y que se nieguen las pretensiones del demandante, por carecer de fundamentos jurídicos y fácticos. En síntesis, manifestó idénticas consideraciones que las presentadas por el demandado Pedrito Tomás Pereira (fls. 223-247 y 253-276).

II. La acumulación y trámite subsiguiente

Mediante auto del 3 de marzo de 2011, esta Sala resolvió decretar la acumulación de los procesos electorales radicados bajo los números 2010-00049, 2010-00093 y 2010-00096, promovidos para obtener la nulidad del Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010, expedido por el CNE , por medio del cual se declaró la elección de los Representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período 2010-2014.

En auto del ponente del 6 de abril de 2011 se abrió el proceso a pruebas (fls. 623 a 642, cdno. 1B), providencia aclarada el 3 de mayo de 2011 (fls. 683 a 686, cdno. 1B).

Por auto del 16 de junio de 2011 la Sala rechazó el recurso de súplica que el señor Pedrito Tomás Pereira presentó contra el auto de pruebas en cuanto negó la práctica de una inspección judicial (fls. 835-837, cdno. 1B).

El 1º de julio de 2011 la ponente requirió a la RNEC y a varios periódicos el envío de pruebas ordenadas y no remitidas (fl. 839, cdno. 1B). En auto del 11 de agosto de 2011 se reiteraron los requerimientos para el recaudo de las pruebas ordenadas (fl. 879, cdno. 1B).

En auto de la ponente del 13 de septiembre de 2011 se resolvió una petición de la RNEC y se dispuso no dar trámite a la tacha de falsedad que propuso uno de los demandantes (fls. 954 y 955, cdno. 1B).

Por último, en auto del 21 de septiembre de 2011, se corrió traslado a las partes para alegar y se ordenó entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 997).

III. Alegatos de conclusión:

A. Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar en su nombre y como apoderado de Javier Posada Meola: En sentido general aludió al contenido de sus escritos de demanda y contestación a las otras demandas.

Adujo que el entonces candidato Pedrito Tomás Pereira Caballero intentó repetir reclamaciones sobre el mismo caso, exponiendo como argumento la supuesta pérdida de los formularios E-17 buscando la exclusión de 22 mesas del puesto 2, zona 2 de Magangué que sabía le eran desfavorables en la votación.

Que en la Resolución 1744 del 15 de julio de 2010 el CNE no explicó si existía o no un término razonable para la extemporaneidad de la recepción e introducción al arca triclave de los pliegos electorales. En ningún aparte de esa resolución se hizo un análisis, mesa por mesa, que permita inferir en qué consiste la extemporaneidad que configura la causal de exclusión de las mesas. Al parecer la decisión se tomó no por extemporaneidad de cada mesa, sino por la de todo un puesto de votación.

El escrutinio de cada comisión escrutadora es una fase o etapa que una vez cumplida se agota, con carácter de firmeza, sin que pueda retrotraerse el trámite abordando en una instancia superior lo que era del conocimiento de una inferior, y lo que es más importante, las decisiones administrativas en firme que fueren adoptadas por una comisión escrutadora no pueden desconocerse por otra jerárquica superior, como sucedió con el CNE al ordenar hacer correcciones respecto de actos en firme de las comisiones escrutadoras municipales de Talaigua Nuevo, Margarita y Altos del Rosario.

La entrega extemporánea de los pliegos es irregularidad distinta de la introducción extemporánea de dichos pliegos en el arca triclave, al punto que existen formularios diferentes para ello (E-17 y E-20). Sólo el primer hecho constituye motivo de reclamación electoral.

La pérdida de los formularios E-17 de la zona 2, puesto 2 de Magangué o la introducción extemporánea de los mismos en el arca triclave son hechos imputables a funcionarios de la organización electoral, y que favorecieron al señor Pedrito Pereira. Pero esos documentos fueron entregados por los delegados departamentales a la doctora Adelina Covo, los cuales tienen existencia legal y reposan en el CNE, lo cual no fue analizado en la Resolución 1744 de 2010. De las 22 mesas del puesto y zona citados fueron entregados los documentos en forma oportuna respecto de 21 mesas, y sólo la mesa 17 entregó extemporáneamente esos documentos.

Por último, considera que ni el señor Germán José Ordosgoitia Osorio ni el señor Pedrito Tomás Pereira Caballero agotaron el requisito de procedibilidad del Acto Legislativo 1 de 2009, pues pretendieron demostrarlo con base en reclamaciones que no corresponden a dicho requisito.

B. Apoderada de la RNEC: Indicó que no debió vinculársele al proceso, pues su participación en el trámite electoral es de logística, sin que emita actos administrativos que incidan en la votación y sin que participe en el desarrollo de los escrutinios, argumentación que respaldó con la cita de varias normas (fls. 1032 a 1038)

C. Pedrito Tomás Pereira Caballero: Reiteró lo señalado en su demanda en relación con el requisito de procedibilidad, la legitimidad para ejercer la acción de nulidad electoral, la no preclusividad de las actuaciones electorales y la nulidad de la Resolución 32 del 14 de marzo de 2010 de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar en la que no se accedió a las reclamaciones por él planteadas.

Igualmente reiteró lo expresado en los escritos de contestación a las otras demandas y puso de presente que por los fraudes denunciados se adelanta una investigación ante la Fiscalía Seccional 16 de Cartagena, como consta en certificación expedida por el fiscal, documento que aportó en 3 folios (fls. 1084 a 1086).

En relación con los formularios E-17, E-19 y E-20 de las 22 mesas del puesto 2, zona 2 de Magangué informó que el 6 de mayo del 2011 se llevó a cabo una audiencia en la ciudad de Cartagena para que la registraduría explicara sobre la existencia de los mismos, a lo cual el coordinador electoral de esa delegada señaló que los documentos E-19 y E-20 se encontraban en las cajas de la consulta conservadora y que por ese motivo no se enviaron a Bogotá, por lo que los escrutinios municipales de Magangué llevados a cabo en Bogotá culminaron sin esos documentos; y que los formularios E-17 del puesto y zona señalados no se encontraron (fls. 1039 a 1083).

IV. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado se refirió a las excepciones y a las demandas de la siguiente manera:

A. Demanda de Javier Alberto Posada Meola (exp. 00049)

Consideró que el demandante plantea como cargos diferencias entre los formularios E14 y E24 de algunos municipios de Bolívar con el propósito de alterar los resultados en perjuicio del demandante (candidato 106 Partido Conservador) y en beneficio de Pedrito Tomas Pereira Caballero (candidato 101 del mismo partido), lo cual se enmarca dentro de la causal segunda del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto luego de lo cual concluyó la procuraduría que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el demandante debe especificar las mesas en que se presenta la inconsistencia y acreditar con los formularios E14 y E24 y con el acta de escrutinio, que las diferencias no encuentran justificación, pero en el caso al formularse el cargo si bien se aludió a unas mesas específicas y a los E14 y E24, el actor “omite hacer referencia a las actas de escrutinio, en donde debe constar la razón de ser de los guarismos que se consignan en el E24, ejercicio que sí hizo al contestar la demanda presentada por el señor Germán José Ordosgoitia Osorio”.

Reiteró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada, lo que impone al demandante acreditar que los actos acusados son contrarios al ordenamiento jurídico, indicando la norma que se considera violada y las razones para ello. También se debe precisar con toda exactitud en cuál de las actas de escrutinio la respectiva comisión estudió o se abstuvo de analizar el tema propuesto por el interesado. Que en fin, dado el volumen de la actuación electoral, a la parte actora le corresponde concretar sus censuras no siendo de recibo afirmaciones genéricas pues todas ellas deben estar respaldadas probatoriamente, pruebas que deben individualizarse con toda claridad.

B. Demanda de Germán José Ordosgoitia Osorio (exp. 00093)

El agente del Ministerio Público recordó el contenido del artículo 227 del Código Contencioso Administrativo y lo resuelto por la Sección Quinta en sentencia del 13 de diciembre de 2010, en el sentido de que además del acto de elección, también deben demandarse los actos administrativos mediante los cuales se resolvieron las solicitudes para agotar el requisito de procedibilidad.

En opinión del procurador delegado, el señor Ordosgoitia Osorio no demandó en su oportunidad legal la proposición jurídica completa que permita al fallador adentrarse en el estudio del fondo del asunto. Que ello es así porque en la demanda inicial sólo se impugnó la nulidad del Acuerdo 9 del 18 de julio de 2010 del CNE, pero no se pidió la nulidad de la Resolución 1766 del 17 de julio de 2010 por la que el CNE dio por terminado el proceso de revisión de escrutinios y ordenó la expedición de nuevos E-24 y E-26 para Cámara de Representantes por Bolívar.

Cuando el demandante corrigió la demanda en la que impugnó ese acto administrativo, la acción ya había caducado, como se puso de presente en auto del 28 de octubre de 2010 (fl. 474), lo que indica que no se acató lo exigido por el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo y la jurisprudencia de la Sección Quinta al respecto.

C. Demanda de Pedrito Tomas Pereira (exp. 00096).

1. Excepciones propuestas por Javier Alberto Posada Meola.

• Falta del presupuesto procesal de demanda en forma: Consideró que el hecho de que el demandante Pereira Caballero haya resultado electo y que aun así hubiese demandado la elección no estructura la excepción propuesta, teniendo en cuenta que el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo permite que cualquier persona actúe como demandante en el contencioso de nulidad electoral.

Carencia de legitimidad para demandar y falta de interés jurídico: Como se fundamentan en la misma causa tampoco prosperan.

Improcedencia de la acción por falta del requisito de procedibilidad: Considera, basándose en el auto del 13 de diciembre de 2010 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado con el radicado 2010-00076, que para demostrar el requisito debe acreditarse que se efectuó la reclamación aportando copia del escrito con la constancia de haber sido recibido por la autoridad electoral, indicando fecha y hora; que la reclamación se formuló oportunamente y ante la autoridad competente; que se haya resuelto de fondo y que lo decidido haya sido impugnado en vía administrativa.

Concluyó el procurador que ese requisito no puede tenerse por cumplido con la certificación que en tal sentido expidió el presidente del CNE (fl. 431) ni con la afirmación hecha por el actor en el mismo sentido.

• Caducidad de la acción: Considera que operó la caducidad respecto de la causal de nulidad del numeral 3º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo que el demandante incluyó como cargo nuevo en la corrección de la demanda que presentó cuando la acción estaba caducada, por lo que frente a las misma no debe hacerse pronunciamiento alguno.

2. Sobre el asunto de fondo

• Primer cargo: Nulidad del acto de elección porque el acta de escrutinios de Magangué se firmó en sitio distinto al señalado para funcionar la corporación escrutadora.

El hecho que aduce el actor está considerado como causal de reclamación en el numeral 8º del artículo 192 del C.E., que según jurisprudencia del Consejo de Estado no tiene la virtualidad de convertirse en causal de nulidad del acto de elección. Independiente de ello, el C.E. no señaló con carácter absoluto la regla conforme a la cual el escrutinio debe efectuarse obligatoriamente en la sede que se señale para el funcionamiento de la comisión escrutadora, lo que además debe entenderse morigerado en razón de las nuevas competencias asignadas al CNE, conforme a las cuales se le permite revisar los escrutinios que adelanten las demás corporaciones electorales. En el caso el CNE ordenó el traslado de los escrutinios de Magangué a Bogotá, donde se reanudaron y culminaron.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

• Segundo cargo: Nulidad del acto de elección por violación del principio de igualdad en cuanto a las solicitudes de revisión de mesas, pues mientras al candidato Pedrito Tomás Pereira se le accedió a la revisión de 9 mesas al candidato 106 del Partido Conservador se le revisaron 45 mesas, lo que corresponde a más del 50% de todas las mesas revisadas.

En criterio del Ministerio Público el cargo no debe prosperar por cuanto no basta señalar que a uno de los ciudadanos que solicitó la revisión se le aceptó la revisión de un mayor porcentaje de mesas de votación, sino que se hace necesario demostrar que las condiciones de reclamación fueron idénticas y que no obstante ello no se atendieron en la misma forma. Además las afirmaciones del actor carecen de sustento probatorio.

• Tercer cargo: Diferencias entre el E-14 y el E-24 —Falsedad o apocrificidad de los registros electorales— Al candidato 106 Partido Conservador en el E-24 se le incrementó la votación que registraba en los formularios E-14.

Para el procurador delegado, el carácter rogado de la jurisdicción y el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo imponen al demandante la obligación de expresar en forma clara los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción, carga que no se agota ni se cumple haciendo alusión a hechos generales, vagos o imprecisos, pues deben estar debidamente determinados.

En el caso el demandante indica que se presentaron diferencias, pero no precisa la razón para concluir en ese sentido, pues “se limita a señalar los casos y los propone para que el juez verifique su afirmación consultando el documento electoral que demuestra esta aseveración que lo es el acta de escrutinios, zonal o municipal, cuando resulta claro que esta actividad es la que ha de desplegar el demandante”, como lo ha reiterado la Sección Quinta, entre otras, en sentencias del 11 de noviembre de 2005, radicación 3190 y 3192 y del 27 de marzo de 2009, radicación 2007-502 y otros.

Conclusión: Por lo expuesto el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita denegar las pretensiones de todas las demandas y de los terceros intervinientes. (fls. 1123 a 1181).

Consideraciones

I. Competencia

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º, y por la Ley 446 de 1998, artículo 36; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

II. De la prueba del acto de elección acusado

La elección de representantes a la Cámara por la Circunscripción Departamental de Bolívar, período constitucional 2010-2014, se acreditó con copia auténtica del Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010, proferido por el CNE(4).

III. Límite del estudio de la Sala

El análisis que corresponde se hará sobre los cargos que resulten luego de determinar la caducidad que se alegó respecto de algunas pretensiones y, si es del caso, la acreditación del requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, aspectos estos que pasan a estudiarse.

A. Excepciones propuestas y su análisis

• Respecto del proceso 2010-00096

A modo de excepciones, el apoderado del señor Javier Alberto Posada Meola planteó los siguientes hechos:

Ineptitud de la demanda:

• El actor es parte demandante y demandada y falta de legitimidad por activa e interés jurídico

Estas dos excepciones las propuso el demandado con base en una misma argumentación, referida a que el señor Pedrito Tomás Pereira Caballero resultó electo representante a la Cámara por Bolívar pero aun así demandó su propio acto de elección. Que la electoral “es una acción pública de legalidad o de impugnación de un acto administrativo electoral que puede ejercerse por cualquier persona (…). Aunque puede plantearse como una acción de restablecimiento por el perjudicado con el acto de elección o nombramiento, su naturaleza es la de una acción pública de legalidad en cuanto con su ejercicio se procura la anulación de un acto electoral en razón de su ilegalidad”. Que el actor busca un nuevo escrutinio, “por lo que se demandó a sí mismo”.

Que en el caso el señor Pereira no fue afectado con el acto que demanda, por lo que carece de legitimidad e interés para actuar como demandante solicitando la nulidad del acto que lo eligió, pues para defender sus intereses tiene la oportunidad de participar en el debate como demandado.

La Sala pone de presente que la acción electoral es pública, naturaleza que le permite a cualquier persona su ejercicio en procura de la defensa del ordenamiento jurídico.

Así se desprende del contenido del artículo 227 del Código Contencioso Administrativo según el cual “cualquier persona” podrá demandar en forma directa los actos de las corporaciones electorales para que se anulen, se rectifiquen, se modifiquen, se adicionen o revoquen.

El hecho de haber sido elegido a una corporación pública a través del voto popular, en este caso como representante a la Cámara, no le impide a la persona ejercer la acción pública de nulidad electoral, pues si bien de ser acogidas las pretensiones que formulen, en forma indirecta pueden llegar a consolidar su estatus de elegido, debe entenderse que el propósito de la demanda es la corrección de situaciones irregulares que desconocen el principio de legalidad que debe primar en las actuaciones administrativas .

El argumento de quien propone la excepción atinente a que en el caso el señor Pereira Caballero podía defenderse presentando demanda de reconvención no guarda congruencia con la naturaleza y la finalidad de la acción electoral, pues lo que se busca con ella es la protección en abstracto del ordenamiento jurídico que se considera vulnerado con la expedición del acto demandado.

En consecuencia estas excepciones no prosperan.

Improcedencia de la acción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad

Según el excepcionante, el demandante pretende acreditar el cumplimiento de este requisito con reclamaciones y solicitudes de revisión, documentos que para nada se refieren al agotamiento del mismo, pues en ninguna parte de ellos se alude a peticiones que versen sobre las posibles causales de nulidad del acto administrativo. La mención a causales de reclamación y no a causales de nulidades hace improcedente la presente acción electoral, y que la Resolución 1801 del 27 de julio de 2010 se expidió después de haberse declarado la elección y con la misma no se agotó el requisito de procedibilidad.

La Sala recuerda que el artículo 8º del Acto Legislativo 1 del 14 de julio de 2009 (corregido por el D. 3259/2009, art. 1º) adicionó al artículo 237 Constitucional, que enlista las funciones del Consejo de Estado, el siguiente numeral:

“7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el CNE”.

Sobre el requisito de procedibilidad y la forma de acreditar su agotamiento en la demanda electoral, la Sala en sentencia del 25 de agosto de 2011, proferida en el proceso acumulado 2010-00045 y 2010-00046, fijó como pauta que para demostrar que agotó el requisito de que trata el parágrafo del numeral 7º del artículo 237 de la Constitución Política, el demandante debe probar, por lo menos lo siguiente:

• Que el demandante o cualquier persona haya presentado escrito expreso con tal finalidad.

• Que se haya hecho antes de que se expida el acto que declara la elección.

• Que en el escrito se invoquen irregularidades constitutivas de causales o motivos de nulidad ocurridas en el proceso de votación y escrutinio.

• No es necesario que la autoridad electoral las estudie en su totalidad.

• Pero si la autoridad electoral resolvió en forma total las solicitudes, el interesado debe demandar ese acto junto con el de elección.

Así se expresó la Sala en la citada sentencia:

“(…) se trata de un requisito que si bien debe acreditarse procesalmente, por parte del actor, para el curso normal de la demanda, su agotamiento en sede administrativa bien puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, dado que el constituyente no delimitó una legitimación por activa para ello, lo que debe entenderse como que tales irregularidades pueden denunciarse ante las autoridades electorales por cualquier persona.

En cuanto a la oportunidad, es claro que se satisface el requisito si las irregularidades son puestas en conocimiento de las autoridades electorales antes de que se expida el acto declaratorio de elección, aspecto razonable porque aún existe la posibilidad de que las anomalías probadas puedan ser corregidas y de esa forma el escrutinio sea resultado exacto de la voluntad popular expresada en las urnas.

Respecto a su objeto dirá la Sala que el requisito de procedibilidad únicamente puede ocuparse de irregularidades constitutivas de causales o motivos de nulidad existentes en el proceso de votación y en el escrutinio, es decir, de todos aquellos fenómenos suscitados durante el curso de la jornada electoral o al realizarse los escrutinios, concernientes entre otras, a falsedades en los registros electorales.

Y, finalmente, para el agotamiento del mencionado requisito basta con que las irregularidades constitutivas de nulidad hayan sido puestas en conocimiento de las autoridades electorales, a cuya cabeza está el CNE, lo cual tiene dos implicaciones frente a la excepción estudiada.

De una parte, que si pese a la denuncia de las irregularidades la autoridad electoral omite estudiarlas en su totalidad pues solo se pronuncia sobre algunas y deja de estudiar las demás, la demanda de nulidad electoral bien puede interponerse demostrando el agotamiento del señalado requisito, para lo cual le bastará anexar a la demanda copia hábil de la petición radicada por cualquier persona ante la respectiva autoridad con tal fin; y, sin que esté obligado a demandar más decisiones que el acto declaratorio de elección.

En cambio, si a esa solicitud le sigue la decisión de la autoridad electoral, acogiendo o no lo pedido por el interesado, no solo es claro que el requisito de procedibilidad se ha agotado cabalmente, sino también que en el proceso de nulidad electoral, además de impugnarse el acto que declara la elección, es imperativo demandar la legalidad de tal decisión administrativa, pues aunque preceda al acto de elección no puede calificarse como un acto previo o de trámite, como quiera que con el mismo se adoptan decisiones definitivas en torno a irregularidades sucedidas durante las votaciones y los escrutinios.

Además de su carácter definitivo, las resoluciones que así profieran las autoridades electorales, gozan del atributo de la presunción de ser legales o conformes al ordenamiento jurídico, presunción iuris tantum que sólo puede removerse haciéndolas objeto del petitum de la acción electoral, y desarrollando en su contra el aspecto formal que debe contener toda demanda dirigida contra actos administrativos, regulado en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, valga decir que “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

Por ende, si al agotarse el requisito de procedibilidad la autoridad electoral profiere actos administrativos decidiendo las irregularidades denunciadas, en el proceso deberá impugnarse tanto el acto de elección, como los actos que despacharon las irregularidades puestas en conocimiento de la autoridad electoral, con la precisión que lo demandado en el proceso haga parte de lo que fue puesto en conocimiento y decidido por las autoridades electorales, ya que de existir casos no contemplados en las peticiones, sobre los mismos no podrá pronunciarse el juez de lo electoral por falta de agotamiento del citado requisito”.

En el caso, el doctor Pedrito Tomás Pereira Caballero pretende demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad, con el siguiente documento:

• Petición de revisión presentada ante el CNE el 4 de junio de 2010

En este escrito solicitó al CNE “revisión por variaciones y falsedad en los resultados de las mesas, entre los datos arrojados en el preconteo y/o los datos consignados en los formularios E-14CA los cuales no corresponden a los consignados en los formularios E-24CA correspondientes, en las siguientes mesas: que se detallan a continuación…” (fl. 244).

Este documento se complementa con la certificación de fecha 13 de septiembre de 2010 expedida por el presidente del CNE que da cuenta que el demandante agotó el requisito de procedibilidad, documento público que se aportó en original (fl. 431, cdno. 5).

Entonces se tendrá en cuenta ese escrito, en el que el demandante, luego de detallar las mesas y los municipios, estableció como “objeto de la petición”, la siguiente:

• Revisar detalladamente las mesas anunciadas, con base en la Resolución 754 de 2010.

• Corregir en los E-24 y E-26 de dichos municipios lo que corresponda, con base en la revisión efectuada.

• Excluir o incluir los votos mal computados.

• Verificar y cotejar grafológicamente los números consignados en los E-14 con el fin de determinar qué números o sumandos representativos fueron consignados por personas distintas al jurado, y cuáles jurados diligenciaron varios formularios.

Como fundamentos de derecho citó el artículo 265 de la Constitución Política, la Resolución 754 de 2010 del CNE y el artículo 163 del Código Electoral, respecto del cual señaló como “concepto de violación” que “en la operación aritmética de consolidación del resultado en los municipios Magangué, San Jacinto, Barranco de Loba, El Peñón, San Jacinto del Cauca, Córdoba, San Fernando, Mompox, San Martín de Loba, Hatillo de Loba, Simití, se diligenció el correspondiente E-24 CA con datos distintos a los contenidos en las actas de los jurados de votación (E-14 CA) correspondientes; fueron consignados arbitraria y sistemáticamente, valores superiores a los realmente obtenidos por el candidato 106 del Partido Conservador Colombiano” (fl. 249).

En esas circunstancias, debe tenerse como agotado el requisito de procedibilidad, por las siguientes razones:

• En la petición se alude a revisiones por variaciones y “falsedades” en los resultados de algunas mesas de Magangué, San Jacinto, Barranco de Loba, El Peñón, San Jacinto del Cauca, Córdoba, San Fernando, Mompox, San Martín de Loba, Hatillo de Loba y Simití, entre los datos del E-14 y el E-24.

• En la demanda electoral demandó esas mismas mesas por el mismo fundamento de diferencias entre los datos consignados en el E-14 y el E-24, por lo que en este aspecto existe coincidencia.

• En la petición con la cual se pretende agotar el requisito de procedibilidad se solicitó hacer una “revisión detallada de las mesas de los municipios de la referencia”; corregir los E-24 con base en los resultados que arroje la revisión, por configurarse “el elemento de falsedad y variación de resultados entre preconteo y formularios E-14 y E-24”; corregir los E-26 y excluir o incluir los votos mal computados, todo en aras de la verdad de los resultados (fl. 293, cdno. 1A).

• La Sección Quinta del Consejo de Estado ha reiterado que la demanda de nulidad electoral no puede basarse en irregularidades constitutivas de reclamaciones electorales con fundamento en el Código Electoral, sino que debe señalarse y sustentarse al menos una de las causales de nulidad electoral.

En fallo en el cual se estudió el tema(5) se señaló que la jurisprudencia de la Sección ha precisado que desde la reforma efectuada al artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, con el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, las causales de reclamación, que hasta ese entonces constituían a su vez causales de nulidad, dejaron de tener éste alcance, de modo que en el proceso electoral no se pueden conocer directamente las anomalías previstas como causales de reclamación, lo que no obsta para que si así lo decide el actor, impugne el acto que las resolvió concediéndolas o negándolas, junto con el acto de elección(6).

• Entonces, en el caso debe tenerse por cumplido el requisito de procedibilidad de que trata el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, frente a las mesas demandadas (a excepción de de la mesa 2, puesto 3, zona 99 y mesa 2, puesto 31, zona 99 del municipio del Peñón), pues lo solicitado ante el CNE se basó en posibles falsedades en el escrutinio, causal ésta de nulidad prevista en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, lo que guarda coincidencia con lo demandado en sede judicial.

En cuanto al otro motivo de ineptitud de la demanda que se alega, referido a no haberse impugnado igualmente la legalidad de los actos emitidos por el CNE que decidieron las irregularidades denunciadas, tampoco está llamado a prosperar teniendo en cuenta que el CNE se refirió a esa y otras solicitudes a través de las resoluciones 1459 del 2 de julio de 2010, 1468 del 3 de julio de 2010 y 1784 del 28 de julio de 2010, en las que dispuso “Rechazar de plano” la solicitud presentada por el doctor Pedrito Tomás Pereira Caballero, por lo que no habría decisión material susceptible de analizar, por cuanto ninguna decisión se tomó en dichos actos, visibles a folios 271, 281 y 504 del cuaderno 1A del expediente 2010-00096.

Entonces, contrario a lo expresado por el excepcionante, observa la Sala que no era necesario demandar esas resoluciones, puesto que si bien hacen parte de las actuaciones adelantadas por el CNE respecto de algunas irregularidades denunciadas, no contienen decisiones de fondo sobre las mismas, en torno a unas posibles diferencias entre los E-14 y E-24.

Además en algunos apartes de la argumentación, quien propone la excepción confunde la carga del agotamiento del requisito de procedibilidad con el de la proposición jurídica completa.

En consecuencia, respecto de esta excepción, la Sala considera que solo debe declararse probada respecto de las dos mesas referidas.

Inclusión extemporánea de actos en el escrito de corrección

Señaló el señor Posada Meola que al corregir la demanda por orden del magistrado sustanciador, el demandante Pedrito Tomás Pereira aprovechó para incluir como acto demandado el “Acta de revisión de escrutinios del departamento de Bolívar”, la cual no fue mencionada en el auto de inadmisión, por lo que fue incluida oficiosamente por el actor.

Pero que esa corrección se presentó cuando el término para demandar había caducado, pues el Acuerdo 9 se notificó en estrados el 19 de julio de 2010 por lo que los 20 días para demandar vencieron el 18 de agosto de 2010, en tanto que el escrito de corrección con las nuevas pretensiones se presentó el 15 de septiembre de ese año.

Al respecto la Sala observa que en la demanda inicial, presentada dentro del término de caducidad, en efecto no se incluyó como demandada el “Acta de revisión de escrutinios del departamento de Bolívar”, acto que sí se señaló como demandado en la corrección a la demanda (fl. 420, cdno. 1A) hecha en cumplimiento del auto del 3 de septiembre de 2010 (fl. 407).

Debe entonces determinarse si esa nueva pretensión fue o no producto de la orden de corrección, o si se trata, como lo señala el excepcionante, de un cargo nuevo propuesto por fuera del término de caducidad de la acción electoral.

En el auto del 3 de septiembre de 2010, la magistrada ponente le ordenó al demandante:

“i) Ajustar sus pretensiones demandando, además del acto de elección (que ya se hizo) las decisiones administrativas que hayan proferido las autoridades electorales para despachar las solicitudes formuladas con miras a agotar el requisito de procedibilidad frente a cada una de las irregularidades denunciadas, así como las que se hayan expedido para dar respuesta a los recursos interpuestos en su contra; ii) Adjuntar copia auténtica de esas decisiones administrativas, y iii) Reformular el capítulo de normas violadas y concepto de la violación, precisando las disposiciones transgredidas con cada una de ellas, y explicando por qué razones se dio su vulneración” (fl. 407, cdno. 1A).

Aunque en el auto que ordenó la corrección no se citó en forma expresa el “Acta General de Escrutinios del departamento de Bolívar”, no significa que no pudiera entenderse comprendida dentro de la orden general señalada en la providencia, en cuanto al requerimiento de demandar las decisiones en las cuales las autoridades hubiesen resuelto las solicitudes formuladas para agotar el requisito de procedibilidad y para resolver los recursos.

El demandante pareció entender que debía entonces demandar el acta general de escrutinios, al expresar en la corrección de la demanda que anexa copia de ella como uno de los documentos con los que “se agotó el requisito de procedibilidad” (fl. 421) y que “las actas de escrutinios o registros electorales demandados en nulidad aparece que han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito” (fl. 425).

Si el acta general de escrutinios es un acto demandable o no a través de la acción electoral, es un asunto diferente, pero no puede entenderse que su inclusión en la corrección de la demanda corresponda a un cargo nuevo y por lo tanto extemporáneo, pues se hizo en virtud de la orden contenida en el auto que inadmitió la demanda.

En consecuencia, esta excepción tampoco prospera.

• Respecto del proceso 2010-00049

El demandado Pedrito Tomás Pereira Caballero señaló a modo de “excepción” la inepta demanda, pero los argumentos que expuso para ello realmente corresponden a un análisis del fondo del asunto, por lo que la Sala los tendrá en cuenta como argumentos defensivos

• Respecto del proceso 2010-00093: No se presentaron excepciones

B. Cargos a analizar en cada demanda (en el mismo orden en el que aparecen citados en los antecedentes)

1. Proceso 2010-00096

Demandante: Pedrito Tomás Pereira Caballero.

La Sala agrupa los cargos de la siguiente manera:

• Primer cargo: Nulidad de la Resolución 32 del 14 de mayo de 2010 de los delegados del CNE “por medio de la cual se resuelve una reclamación” al candidato Pedrito Tomás Pereira.

En criterio del demandante el acta de escrutinio municipal de Magangué (E-26) y “otros registros electorales” fueron extendidos y firmados en el primer piso de la RNEC (Av. 26 Nº 51-50) de Bogotá, por lo que deben ser excluidos del cómputo de votos y de los escrutinios generales.

Esta irregularidad fue alegada por el entonces candidato, la que le fue resuelta en Resolución 32 del 14 de mayo de 2010 por los delegados del CNE (fl. 121, cdno. 5), en la cual se expresó que ello obedeció a la suspensión del escrutinio de Magangué y su traslado al CNE, por lo que si el mismo se realiza dentro de las instalaciones de la Registraduría Nacional “no le quita ni competencia ni transparencia al proceso, ya que conforme al Acto Legislativo 1 de 2009 tiene la potestad de verificar y dar seguridad al proceso electoral”.

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo señala que toda demanda en la que se pida la nulidad de un acto que ponga fin a un proceso administrativo, debe agotar previamente la vía gubernativa, excepto cuando las autoridades no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en el cual podrá demandarse directamente los correspondientes actos.

En el caso, en el artículo 2º de la Resolución 32 del 14 de mayo de 2010 expedida por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar cuya nulidad se depreca, expresamente se señaló que contra la misma procedía el recurso de apelación en el efecto suspensivo (fl.168, cdno. 1A).

Significa lo anterior que el interesado debió agotar la vía gubernativa presentando recurso de apelación ante el CNE contra tal acto, pero el demandante no demostró haberlo hecho, y del contenido del Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 del CNE en el que resolvieron todas las apelaciones propuestas ante la Comisión Escrutadora Departamental, no se hizo referencia indicativa de que el candidato Pedrito Tomas Pereira hubiese apelado la Resolución 32 2010. En el artículo primero de la parte resolutiva de ese acuerdo se negaron los recursos de apelación frente a varios actos y allí no se menciona la Resolución 32 de 2010.

En consecuencia la demanda resulta INEPTA frente a este cargo ante la falta de agotamiento de la vía gubernativa.

• Segundo cargo: Nulidad por falsa motivación de la Resolución 14 del 8 de mayo de 2010 de los delegados del CNE que resuelve no acceder a modificaciones por error aritmético invocadas por Javier Enrique Toloza Amaris (testigo de Pereira)(7).

Según el demandante, el 8 de abril de 2010 presentó reclamaciones ante el CNE referentes a la exclusión del cómputo general de votos, la votación de los municipios de San Fernando (corregimiento de Punta de Hornos y Santa Rosa); Mompox (cabecera municipal y corregimientos Pueblo Nuevo y Carmen de Cicuco); San Martín de Loba (cabecera municipal); Hatillo de Loba (corregimiento del Pozón y la Victoria) y Simití (cabecera municipal), las cuales le fueron negadas mediante Resolución 14 de 2010, la cual acusa de estar falsamente motivada.

Frente a este cargo también debe declararse la inepta demanda, teniendo en cuenta que el artículo segundo de la Resolución 14 del 8 de mayo de 2010 dispuso que contra la misma “procede el recurso de apelación” (fl. 445, cdno. 1A), por lo que era necesario interponer dicho recurso y, además, demandar la nulidad del acto que lo resolvió.

El demandante no demostró haber agotado la vía gubernativa, tampoco indicó mediante qué acto se resolvió el recurso que debió interponer, y por consiguiente, debiendo hacerlo, no demandó ese acto. Y no podría decirse que se resolvió en el acto de elección, porque revisado el contenido del Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 del CNE en el que resolvieron todas las apelaciones propuestas ante la comisión escrutadora departamental, no se hizo referencia indicativa de que el candidato Pedrito Tomas Pereira hubiese apelado la Resolución 14 de 2010. En el artículo primero de la parte resolutiva de ese acuerdo se negaron los recursos de apelación frente a varios actos y allí no se menciona la Resolución 14 de 2010 (fl. 95, cdno. 1A).

En consecuencia la demanda resulta INEPTA frente a este cargo.

• Tercer cargo: Nulidad del acto de elección por violación del principio de igualdad en cuanto a las solicitudes de revisión.

En criterio del actor se presenta esta irregularidad porque frente a la solicitud de revisión de las 10 mesas que él presentó, como candidato 101 del Partido Conservador, el magistrado ponente del CNE, a pesar de haber ordenado la revisión de las 10 mesas pedidas por él, al momento de la audiencia sólo revisó 9, lo que considera una desigualdad frente a solicitudes de revisión que presentó otro candidato. Concretamente señala que el candidato 106 de su mismo partido solicitó la revisión de 45 mesas, de las cuales le revisaron 26.

Sobre la omisión de seleccionar todas las mesas denunciadas por algún candidato en la etapa de escrutinios, ha considerado la Sala que esa situación no hace nulo el acto de elección, puesto que no se trata de una decisión administrativa sobre la materialidad de las falsedades denunciadas, sino de un pronunciamiento sobre la viabilidad de seleccionar o no para revisión unas determinadas mesas(8).

En el sub examine precisamente se trata de la misma circunstancia, en la que el demandante acusa la actuación del magistrado ponente, al dejar de revisar una (1) de las mesas por él denunciadas. Entonces, más que atacar la legalidad de algún acto, la acusación se enfoca a la ejecución de lo dispuesto en el auto del ponente del 11 junio de 2010, en el que se resolvió revisar documentos electorales de 81 mesas, de las cuales al final decidió revisar un número menor.

• Cuarto cargo: Nulidad de la Resolución 29 de 2010 de los delegados del CNE que negó excluir votación del candidato 106 del Partido Conservador

En la demanda se alude a que arbitrariamente 130 votos que debían corresponder al candidato 106 del Partido Liberal le fueron asignados al candidato 106 del Partido Conservador (Javier Posada Meola) “existiendo disparidad entre los valores consignados en el preconteo, el E-14 y el E-24”.

Alega el demandante que mediante Resolución 29 de 2010 los delegados del CNE no accedieron a la petición de su apoderado, de excluir de la votación de la mesa 1, puesto 06 zona 99 de Mompox, los votos del candidato 106 del Partido Conservador, por haber sido trastocados con los del candidato 106 del Partido Liberal, acto que fue apelado, y confirmado en el artículo primero de la parte resolutiva del Acuerdo 9 del 2010, por considerar que la reclamación se sustentó en el preconteo que no es un documento electoral, y porque no se trató de error aritmético sino de una falsedad de documento (fls. 36 y 48, cdno. 1A).

En el caso el demandante no acreditó la existencia de la irregularidad, esto es, que en el momento del escrutinio se hubiesen anotado en el formulario E-14, a favor del candidato 106 del partido conservador (Posada Meola) 130 votos que en realidad correspondían al candidato 106 pero del partido liberal. En otras palabras, no se demostró que efectivamente esos “votos” fueron a favor del candidato 106 liberal, situación que no quedó reflejada en el cuadro correspondiente del E-14 de esa mesa.

La omisión del demandante de cumplir con la carga probatoria que procesalmente se le impone, conlleva a que se desestime el cargo de falsedad planteado.

En consecuencia, se impone la improsperidad del cargo.

• Quinto Cargo: Convocatoria irregular a audiencia especial de revisión de escrutinios.

Según el demandante el auto del 11 de junio de 2010 que profirió el doctor Pablo Gil de la Hoz como magistrado ponente del CNE, en el que convocó a la audiencia especial de revisión de escrutinios y documentos electorales, es irregular porque esa decisión debió tomarse a través de resolución y no de auto, lo cual en su criterio vulnera lo señalado por el artículo 1º de la Resolución 754 de 2010.

La Sala recuerda que el acto de trámite se caracteriza, como su nombre lo indica, por estar encaminado a impulsar la respectiva actuación, siendo lo opuesto a los actos administrativos, que según los términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”. Los actos de trámite se integran a un procedimiento previamente determinado o a una sumatoria de pasos prediseñados, cuyo agotamiento debe tener como propósito o punto de culminación la expedición de un acto administrativo, este sí demandable a través de las acciones de lo contencioso administrativo(9).

El contencioso electoral procede respecto de actos administrativos de carácter definitivo, naturaleza que no cobija al auto del 11 de junio de 2010 que profirió el magistrado ponente del CNE, en el cual, simplemente se integró la Comisión Departamental de Bolívar y se dispuso revisar en audiencia pública algunas mesas de votación. Se trata de un acto de trámite, pues lo que en él se dispuso no está creando ni modificando derechos, sino que simplemente tomó medidas para darle impulso al proceso de los escrutinios, razón por la cual no es factible de someterlo a juicio de legalidad.

Además el fundamento de este cargo resulta ser el mismo del cargo tercero que ya se analizó en este proceso, esto es la violación del principio de igualdad, pues se trata del auto en el que se ordenó la revisión de algunas mesas en forma aleatoria, de las que el demandante dice le revisaron un número menor.

En consecuencia este cargo NO PROSPERA.

2. Proceso 2010-0093.

Demandante: Germán José Ordosgoita Osorio

Cuestiones previas:

Al contestar la demanda, el señor Hernando José Padaui Álvarez se mostró inconforme con la forma como la Comisión Escrutadora Departamental atendió la reclamación que originó las resoluciones 6 y 7 del 2010, involucrando de esta manera argumentos que no fueron planteados en la demanda, como quiera que esos actos administrativos no fueron objeto de censura.

Por otra parte aclara la Sala que en esta demanda no se solicitó la inaplicación, por inconstitucional, de la Resolución 754 de 2010 del CNE, pues, por el contrario, en la demanda se invoca la misma como vulnerada por el CNE en el proceso de revisión.

De todas maneras en el presente proceso solo se demandó la nulidad del Acuerdo 9 del 2010 del CNE, acto que se expidió con fundamento en el numeral 4º del artículo 265 de la Constitución Política, los artículos 12, 14 y 187 del Código Electoral, y en las resoluciones 420 de 2006 y 552 de 2010.

Por último resulta igualmente necesario aclarar que las mesas afectadas por la Resolución 1766 de 2010 no coinciden con las acusadas en la demanda por Germán Ordosgoitia Osorio, lo que permite establecer que no era necesario demandar este acto administrativo.

Cargo a analizar: Sobre los cargos es preciso aclarar que su estudio se circunscribirá al escrito de la corrección de la demanda que se presentó el 9 de septiembre de 2010 (fls. 343 a 357, cdno. 8) que en principio fue rechazada por el ponente en auto del 23 de septiembre de 2010, pero que en virtud de recurso de súplica se admitió en providencia del 28 de octubre 2010 con exclusión de la pretensión de la nulidad de la Resolución 1766 de 17 de julio de 2010 por no haber sido demandada en el escrito inicial.

Como se explicó frente al proceso 2010-00096, la Sala se referirá al cargo de diferencias E-14 y E-24, al final de la sentencia, por ser un cargo común a las tres demandas.

3. Expediente 2010-00049.

Demandantes: José Manuel Abuchaibe Escolar y Javier Posada Meola

En esta demanda se pretende la nulidad del Acuerdo 9 del 19 de julio de 2010 por el cual el CNE declaró la elección de representantes a la Cámara por Bolívar, y otros actos administrativos expedidos en el trámite de escrutinios. Se alegan como vulnerados, de la Constitución Política, los artículos 2º, 4º, 5º, 13, 29, 40 (nums. 1º, 2º), 123, 152 literal c) y 265 numerales 4º, 8º y 13; del Código Electoral, los artículos 1º, 2º, 134 a 193 del C.E. y del Código Contencioso Administrativo el 84 y 223 numeral 2º.

Al concepto de violación se aludirá más adelante.

• Solicitud de inaplicación de la Resolución 754 de 2010 del CNE, por inconstitucional

En la demanda se alega el cargo de diferencias entre el formulario E-14 y el formulario E-24 en las mesas examinadas y posteriormente corregidas por orden de la Resolución 1766 de 2010, que se dictó con base en la Resolución 754 de 2010 la cual se solicita inaplicar por inconstitucional. Sin embargo, al proceso no se allegó el formulario E-26, aunque él fue debida y oportunamente pedido como prueba y, el que aparece publicado en la página web de la RNEC, no corresponde al definitivo.

En consecuencia, sin el registro contentivo de la votación consolidada y que permitió declarar las elecciones formulario E-26, no es posible para la Sala determinar qué incidencia tendría en el resultado final las diferencias que pudieren existir entre el E-14 y el E-24.

La ausencia de ese elemento probatorio también hace inane cualquier pronunciamiento que haga la Sección frente a la solicitud de inaplicación de la Resolución 754 de 2010, o sobre los efectos de la anulación de este acto administrativo general hoy declarado tal, pues el resultado sería exactamente el mismo.

En otros términos, si la Sala se pronunciara sobre la solicitud de inaplicación que el demandante plantea, el efecto de esa decisión en el caso concreto no podría generar ninguna consecuencia porque la Sala carece de elementos probatorios para efectuar un pronunciamiento sobre las correcciones que fueron ordenadas.

Por tanto, en esta demanda, como en otras, el cargo de las diferencias entre el formulario E-14 y el formulario E-24 no se resolverá de fondo por la ausencia del formulario E-26.

Análisis de los cargos

• Diferencias E-14 y E-24

Como este cargo también fue planteado en las demandas que dieron origen a los otros procesos acumulados, 2010-00093 y 2010-00096, la Sala abordará su estudio en forma conjunta, teniendo en cuenta que jurídicamente el cargo es uno solo, y que materialmente los resultados respecto de algunas de las mesas acusadas en cualquier demanda, podría afectar la situación de alguna de las personas involucradas en otra de las demandas.

Entonces este cargo se estudiará y decidirá al final del análisis de la demanda que dio origen al proceso 2010-00096.

• Ilegalidad de las resoluciones 663 del 26 de marzo de 2010, 664 del 27 de marzo de 2010, 697 del 30 de marzo de 2010 y 729 del 7 de abril de 2010.

En la Resolución 663 el CNE avocó el conocimiento de algunas quejas, asumió el conocimiento directo del escrutinio de Bolívar y ordenó el traslado de todos los documentos a la sede del CNE en Bogotá. Este acto fue modificado por la Resolución 697 en el sentido de que los delegados del CNE en Bolívar continuarían el escrutinio, resolverían recursos y reclamaciones, y consolidarían resultados “sin declara la elección de Cámara”, y que una vez concluido el procedimiento remitirían los documentos al CNE. A su vez esta última orden fue modificada en Resolución 729 en el sentido de especificar que los documentos a remitir son los correspondientes a los municipios de Carmen de Bolívar, Turbaco, Magangué, María La Baja, Achí, San Jacinto y Mompox. Y en la Resolución 664 se había ordenado la suspensión del proceso de escrutinios de Magangué y su remisión a la ciudad de Cartagena.

Estos actos, por su contenido, no decidieron nada y solamente ordenaron el traslado del escrutinio de algunas mesas de varios municipios, a la sede del CNE en Bogotá.

En efecto, se trata de actos administrativos de trámite en el proceso del escrutinio, pues solamente “trasladaron” al CNE la atribución para efectuar escrutinios, que por tanto carece totalmente de los elementos necesarios para ser considerados objeto de una acción de nulidad, en este caso de carácter electoral(10).

• Nulidad de las resoluciones 6 del 28 de marzo de 2010; 007 del 29 de marzo de 2010 y 8 del 29 de marzo de 2010 de los delegados del CNE, por falta de competencia

En criterio de los demandantes, los delegados del CNE expidieron las resoluciones en mención, con las cuales resolvieron reclamaciones, lo que implicó que se modificaran los actos en firme expedidos por las comisiones escrutadoras municipales y que se adelantara actuación respecto de etapas precluidas, sin que esos asuntos hubiesen sido objeto de reclamaciones o de apelación.

Entonces el cargo formulado plantea una “falta de competencia” de los delegados del CNE para modificar lo resuelto por las comisiones escrutadoras municipales, lo que la Sala analiza a continuación.

Se aclara que en la Resolución 6 de 28 del marzo de 2010 se resolvió reclamación presentada por el señor Germán Ordosgoitia por errores aritméticos y que en la Resolución 7 del 29 de marzo de 2010 se complementó la 6 al aclarar que las correcciones aritméticas deben hacerse en el E-24 respecto del candidato 101 de Cambio Radical, con base en el formulario E-14 Delegados.

En cuanto a la Resolución 8, en ella se resolvieron reclamaciones sobre correcciones aritméticas del candidato 106 del Partido Conservador Pedrito Tomás Pereira Caballero.

La demanda frente al cargo de nulidad por falta de competencia de los delegados del CNE que se propuso respecto de estas tres resoluciones es INEPTA y por tanto no se puede estudiar de fondo, teniendo en cuento lo siguiente:

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo señala que toda demanda en la que se pida la nulidad de un acto que ponga fin a un proceso administrativo, debe agotar previamente la vía gubernativa, excepto cuando las autoridades no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en el cual podrán demandarse directamente los correspondientes actos.

En el caso, conjuntamente con la nulidad del Acuerdo 9 de 2010, se demandó la nulidad de las resoluciones 6, 7 y 8 de 2010 referidas.

Sin embargo, del contenido del Acuerdo 9 de 2010 se desprende que el candidato Javier Posada Meola sólo apeló la Resolución 8 de 2010, y ningún reparo hizo respecto de las decisiones tomadas en las resoluciones 6 y 7 de 2010, a pesar que en la parte resolutiva de las mismas expresamente se señaló que contra ellas procedía el recurso de apelación (fls. 203-206, cdno. anexo 1).

Además el cargo formulado en la demanda para desvirtuar la legalidad de Resolución 8 de 2010, esto es la falta de competencia de los delegados del CNE para los escrutinios departamentales porque no podían volver sobre temas resueltos por las comisiones escrutadoras zonales o municipales, difiere de los argumentos en los que se sustentó el Recurso de apelación que se interpuso contra la misma.

En efecto, del contenido del Acuerdo 9 de 2010 se desprende que el doctor José Manuel Abuchaibe Escolar como apoderado del candidato Posada Meola interpuso recurso de apelación contra la Resolución 8 de 2010 en el cual solicitó al CNE “corrija el error cometido por la comisión escrutadora departamental y proceda a revocar (…) la Resolución 8 de 2010” (fl. 23 c. anexo 1).

En la sustentación verbal que del recurso hizo el citado apoderado en la correspondiente audiencia, basó la inconformidad a diferencias entre los formularios E-14 y E-24, haciendo énfasis en Altos del Rosario y Talaigua Nuevo, causal ésta muy diferente a la falta de competencia invocada en la demanda.

Al haber sido confirmados los actos acusados, especialmente la resolución 008 del 2010, por el Acuerdo 9 del 2010, constituían una “unidad” y debieron demandarse en forma conjunta por el mismo cargo, lo que no ocurrió en el caso, pues la acusación frente al acuerdo de elección no se fundamentó en los cargos planteados respecto de las citadas resoluciones, como quedó en evidencia. Ello porque la legalidad del Acuerdo 9 del 2010 depende necesariamente de lo que se concluya sobre la legalidad de esas resoluciones.

Como consecuencia de lo expresado se impone a la Sala declarar la ineptitud de la demanda.

• Ilegalidad de las resoluciones 763 del 15 de abril de 2010, 785 del 20 de abril de 2010 y 809 del 23 de abril de 2010 del CNE

Al igual que las anteriores resoluciones mencionadas, sólo ordenaron el traslado de documentos electorales de algunos municipios, para continuar con los escrutinios en el CNE, por lo que frente al tema de votaciones y escrutinios no definieron nada, pues precisamente a partir de que se materializara ese traslado es que el CNE podía entrar a tomar decisiones respecto de las reclamaciones y peticiones presentadas frente a esas mesas.

Como lo expresó la Sala en la referida sentencia del 25 de agosto de 2011 (Representantes a la Cámara por Boyacá), dichos actos, si bien dictan algunas medidas en torno al proceso de revisión, no contienen decisiones administrativas frente a la materialidad de la falsedad que se denuncia(11). Adicionalmente se observa que la Resolución 785 del 2010 modificó unas fechas de la 773 de 2010, acto éste que no fue demandado.

• Nulidad de la Resolución 17 de 2010 de la Comisión escrutadora municipal

Se alega en la demanda que a través de la Resolución 17 del 4 de mayo de 2010 la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué, excluyó la mesa 1 del puesto 57 de la zona 99 de San José de Martas por falta de firma de los jurados de votación en el E-14, sin tener en cuenta que su falta de diligenciamiento obedeció a una circunstancia de fuerza mayor, que consistió en la pérdida del fluido eléctrico durante el conteo de votos.

Pero ocurre que este documento no se allegó al proceso, ni existe certeza de su contenido.

Una vez presentada la demanda (fls. 2 a 128) el despacho ordenó corregirla a fin de que se allegara al expediente, entre otros, la Resolución 17 del 4 de mayo de 2010, proferida por la Comisión Escrutadora del municipio de Magangué. En la corrección (fls. 135 a 161) se manifestó que dicho acto administrativo había sido solicitado mediante oficios del 26 de julio (fl. 158) y 23 de agosto de 2010 (fls. 160 y 161) al CNE sin que se hubiese recibido respuesta alguna.

En auto del 1 de septiembre de 2010 (fl. 163) el despacho dispuso solicitar al CNE copia auténtica de la citada resolución. Mediante escrito del 10 de septiembre de 2010 (fl. 165) José Manuel Abuchaibe notificó al despacho que el magistrado Pablo Gil de la Hoz del CNE le habría hecho saber que la Resolución 17 del 4 de mayo de 2010 estaría en poder de Thomas Greg & Songs, por tal motivo el oficio debería dirigirse a la RNEC.

En oficio DNR-1510 del 30 de septiembre de 2010 (fl. 179) suscrito por el RNEC se le informó al despacho que la solicitud fue remitida al registrador delegado en lo electoral y al director de gestión electoral para proveer.

Por escrito del 4 de octubre de 2010 (fl. 168) la RNEC comunicó al despacho que tal documento no se encontraba en su poder en razón a que no lo había custodiado ni conservado. Sin embargo, que la totalidad de los documentos electorales relacionados con los escrutinios de Cámara de Representantes del departamento de Bolívar estarían en poder de Thomas Greg & Songs y en consecuencia dispuso una comisión para realizar una visita de inspección y búsqueda del referido documento y que su resultado se informaría oportunamente. Lo anterior, se habría comunicado, mediante oficio (fls.171 y 172) del 28 de septiembre de 2010, en los mismos términos al doctor José Manuel Abuchaibe.

Con oficio DGE-2886 del 7 de octubre de 2010 (fl. 182) el director de gestión electoral de la RNEC allegó al despacho el acta “Diligencia de Búsqueda Resolución 17 de 4 de mayo de 2010” suscrita por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, de la dirección de gestión electoral y del CNE, de la cual se extrae que a pesar de que se identificaron 4 cajas que contenían material electoral de la zona 99 del municipio de Magangué, en ellas no reposaba el documento buscado. El 20 de octubre de 2010 (fl. 202) en oficio CNE-P-0871-2010, el CNE recalcó al despacho de la insistente búsqueda en la que se encontraban por localizar el documento pero que los resultados no fueron exitosos.

El 22 de octubre de 2010 (fl. 200) se admitió la demanda y mediante escrito de la misma fecha (fl. 203) el demandante José Manuel Abuchaibe solicitó se prosiguiera con el trámite del asunto en consideración a que el documento se encontraba extraviado.

En el proceso 2010-00096, otro de los procesos ahora acumulados, en el auto de pruebas se solicitó a la RNEC el envío de la Resolución 17 de 2010, sin que la misma fuese allegada.

Así las cosas, resulta evidente que frente a este cargo la demanda es inepta por cuanto no se cumplió el mandato contenido en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo en cuanto en el mismo se dispone que a la demanda deberá acompañarse una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución.

En el caso dicho acto administrativo no se aportó ni con la demanda ni con el escrito de corrección a la misma, y tampoco fue posible su obtención por el magistrado ponente, a pesar de las reiteradas solicitudes en tal sentido, por lo que pasados dos meses desde el auto inadmisorio se resolvió admitir la demanda, sin reparo alguno del demandante quien, por el contrario, solicitó proseguir con el trámite.

En esa medida, ningún análisis podrá hacerse respecto de la exclusión de la mesa 1, puesto 57, zona 99 del corregimiento de San José de Martas, y en consecuencia la Sala se declarara inhibida para conocer del cargo de nulidad de la Resolución 17 del 4 de mayo de 2010, por ineptitud de la demanda en tal sentido.

• Violación de principio de publicidad de los escrutinios

Se argumenta en la demanda que la Comisión Escrutadora Departamental conformó dos subcomisiones a las que delegó la verificación de los registros consignados en los formularios E-14, E-24 y las actas de escrutinio, para determinar la veracidad de las reclamaciones presentadas por Germán Ordosgoitia Osorio y Pedrito Pereira Caballero. Producto del estudio, las subcomisiones expidieron un informe privado, que se utilizó por la Comisión Escrutadora Departamental para efectuar correcciones en el formulario E-24, que enmendó posteriormente con la expedición de la Resolución 7. Consideraron los demandantes que la actuación de las subcomisiones vulneró el principio de publicidad de los escrutinios de que trata el Código Electoral, situación que se le puso de presente al CNE mediante escrito del 18 de mayo de 2010 del cual no se obtuvo respuesta.

Es principio aplicable al ejercicio de acción que la parte interesada debe demostrar los hechos y las afirmaciones en los cuales sustenta su pretensión o su defensa, lo que la ley y la doctrina han denominado la carga probatoria, que en nuestra legislación está contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Y que en términos generales se define como el papel activo que les corresponde a las partes en lo que respecta a su ofrecimiento, producción eficiente y alegación sobre el mérito. Como contrapartida, su inactividad las coloca en posición de riesgo, por las consecuencias procesales y eventualmente sustanciales sobrevinientes(12).

Al respecto la Sala pone de presente que revisado el material probatorio allegado al proceso no se encontraron los documentos en los cuales se hubiesen creado o conformado las subcomisiones de que trata este cargo, así como tampoco los informes o reportes que hayan expedido las citadas subcomisiones.

En esa medida le resultaba imposible a la parte contraria controvertir el argumento del demandante y le imposibilita igualmente a la Sala como juez del proceso, establecer si concurre alguna causal que invalide no solo la formación de esas subcomisiones en términos de competencia, expedición irregular, desviación de poder, etc., sino también los informes o reportes rendidos por las mismas.

Aunque la anterior situación sería suficiente para negar el cargo por la imposibilidad de abordar su estudio, ante la inexistencia de los citados documentos no podría determinarse si con los mismos se vulneró el principio de publicidad del escrutinio (C.E., art. 1º). En efecto, el demandante alega que la labor de las subcomisiones se plasmó en un “informe privado” (fl. 58), aspecto éste que sin embargo no acreditó y que la Sala no puede inferir sin la existencia de tales informes.

Además, la conformación de subcomisiones, además de no estar prohibido es una actuación administrativa plenamente justificada en razón a la necesidad de analizar un alto volumen de documentos, sobre los que deben verificarse los aspectos propuestos en el desarrollo de escrutinios a cualquier título por parte de los interesados. Ello constituye simplemente una distribución del trabajo que no implica que los delegados se desprendieran de la competencia al punto que fueron ellos que emitieron los actos que consolidaron la decisión administrativa, la cual siempre respetó los principios de la publicidad, contradicción y eficacia.

Por estas razones se negará este cargo.

• Nulidad de las resoluciones 1744 del 15 de julio de 2010, 1745 del 16 de julio de 2010 y 1762 del 17 de julio de 2010 del CNE(13), en cuanto excluyeron las mesas de votación de la zona 2, puesto 2 del municipio de Magangué. 

El CNE excluyó los guarismos electorales de la zona 02, puesto 02, Colegio Interamericano de Magangué, Bolívar, del cómputo total de votos para Cámara de Representantes de Bolívar y Senado de la República, ante la inexistencia de los E-17 de las 22 mesas que componen dicho puesto de votación.

Para resolver lo pertinente, se hace necesario verificar lo ocurrido en los escrutinios zonales y municipales.

El acta general del escrutinio de la zona 2 se inició el 16 de marzo de 2010 a las 5:45 pm en la ciudad de Magangué, actuación contenida en el acta 1, en la cual consta que la comisión escrutadora ordenó abrir el arca triclave y retirar de ella los pliegos electorales de los puestos 1, 2 3 y 4 de la zona 2, para un total de 66 mesas en la registraduría zona 2 del municipio de Magangué a las 05:45 pm. Luego ordenó dar lectura a las actas E-14 entregadas por los jurados de votación de tales mesas, formularios que se mostraron a los testigos electorales el E-14 de cada una de las mesas.

Como se sabe, el primer escrutinio que se practica durante la jornada electoral corresponde al surtido por los jurados de votación, quienes voto a voto cuentan la votación registrada en la urna, con base en la cual elaboran el acta de escrutinio de los jurados de votación o formulario E-14. Luego, las comisiones escrutadoras auxiliares, municipales o distritales, efectúan los escrutinios que a ellos compete, con base en las actas elaboradas por los jurados de votación (E-14) y sólo en el caso de tachaduras, enmendaduras o borrones se procederá al recuento físico y oficioso de los votos(14).

Los formularios E-17 constituyen soporte de la actuación previa al escrutinio a cargo de las respectivas comisiones escrutadoras, y cuyo principal propósito es verificar la oportunidad de la entrega de las actas y documentos que sirvieron para la votación. Esos formularios son depositados en el arca triclave, aunque forma separada a las sobres que contienen los documentos electorales.

En el evento que alguna reclamación o petición se fundamente en la extemporaneidad de la entrega de tales actas y documentos (es decir posterior a las 11:00 pm) habría necesidad de entrar a constatar con el E-17 tal situación. En el caso, como quedó anotado, en la apertura del escrutinio ninguna inconformidad expresa se registró frente a este tema, razón por la cual en dicha acta no se hizo referencia al respecto, por lo que esa acta general de escrutinio no sirve para desvirtuar la pérdida de los E-17 antes de iniciada la fase de escrutinio.

En el caso, en etapas posteriores, y especialmente una vez se hizo el traslado de los escrutinios al CNE, sí hubo manifestaciones expresas que daban cuenta de la inexistencia de los E-17 en la 22 mesas que conformaban el puesto 2 de la Zona 2 de Magangué, lo que dio origen a que el CNE, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 192 del Código Electoral, entrara a resolver lo pertinente.

En efecto, en el acta general de escrutinio del municipio de Magangué de fecha 3 de mayo de 2010 realizada en la ciudad de Bogotá respecto de las zonas 1, 2 y 99 se presentaron peticiones “en el sentido que se excluya las 22 mesas de la zona 2 del puesto 2 del Liceo Evangelista Interamericano con fundamento en el artículo 144 y numeral séptimo del artículo 192 del Código Electoral consistente en que esas mesas de votación fueron introducidas en el arca triclave después de las 11:00 de la noche del domingo 14 de marzo de 2010, como prueba solicita que se verifiquen los formularios E-17 y E-19” (fl. 81, cdno. anexo 2).

Al final el CNE resolvió este aspecto en la Resolución 1744 del 15 de julio de 2010, luego de corroborar la inexistencia de los mismos con inspección que hizo la Procuraduría Provincial el 6 de mayo de 2010 al sitio donde debían estar almacenados, razón por la cual el CNE consideró que esa inexistencia “es un indicio de la entrega extemporánea de los pliegos electorales que debe corroborarse con los demás documentos electorales como los formularios E-19 y E-20 para establecer, en su conjunto, la hora en que las tarjetas electorales fueron entregadas a los claveros”.

En la audiencia que dio origen al citado acto, se confrontaron los formularios E-19 y E-20 del citado puesto de votación, que remitió la delegada del Registrador Nacional en el departamento de Bolívar, verificando que el E-19 se diligenció a las 12:00 del 15 de marzo de 2010, en tanto que los E-20 se elaboraron entre las 11:45 y las 11:57 del 14 de marzo de 2010, situación que llevó al CNE a afianzar su decisión de excluir las mesas citadas, porque el formulario E-20 necesariamente debe ser posterior en el tiempo al formulario E-19.

En criterio del demandante, la justificación que se alegó en la Resolución 1744 para excluir esas mesas no se ajusta a la realidad porque la Dra. Julieth Abuabara Díaz, delegada de la registraduría para las elecciones del 14 de marzo de 2010 en la zona 2, puesto 2, Liceo Evangélico Interamericano, en escrito del 7 de junio de 2010 comunicó al Dr. Ernesto Gutiérrez de Piñeres Valest, Registrador Municipal de Magangué (Bolívar), la entrega de los formularios E-17 de 21 de las 22 mesas de la Zona 2 Puesto 2, Liceo Evangélico, dentro de los términos legales.

La Sala observa que la inexistencia de estos E-17 para el momento del escrutinio queda acreditada con la inspección que al arca triclave practicó la procuraduría, con la participación de otros funcionarios, porque no se demostró lo contrario, por lo que resulta ajustado a derecho que el CNE haya excluido esas mesas a través de la Resolución 1744 de 2010, modificada por la 1745 y confirmada por la 1762 del 2010, que se atacan.

En el acta de inspección al arca triclave zona 2 del municipio de Magangué practicada el 6 de mayo de 2010 por la Procuradora Provincial y una funcionaria de la Registraduría Municipal de Magangué se dejó constancia que abierta el Arca triclave y abiertos los sobres que contienen la documentación del puesto 2, correspondiente al Colegio Liceo Evangélico Interamericano, se comprobó que en tales bolsas no están los formularios E-17 (copia auténtica, fl. 500, cdno. pbas. 93).

Lo que pasa es que el demandante considera que debe dársele valor probatorio a las copias de los E-17 que aportó la delegada de la registraduría el día 7 de junio de 2010, a partir de un aviso de prensa, esto es, casi tres (3) meses de efectuadas las elecciones, y con base en ello se anule la Resolución 1744 del 15 de julio de 2010 en la que el CNE excluyó esas mesas de votación, lo cual no puede aceptarse, dada la evidente extemporaneidad e irregular forma en que esos E-17 se presentaron a los escrutadores.

Lo anterior quedó corroborado con los oficios 1542 y 1544 del 28 de junio del 2010 que los delegados departamentales de Bolívar remitieron al señor Pedrito Pereira Caballero y a la presidenta del CNE respectivamente, en los que informaron que los formularios E-17 adjuntados el 7 de junio del 2010 son cuestionables “pues se obtuvieron por fuera de los parámetros legales” y “en forma irregular” (fls. 502 a 504, cdno. pbas. 93).

Con base en estas y otras pruebas el CNE en la Resolución 1744 del 15 de julio de 2010 excluyó los guarismos electorales de la zona 2 puesto 2 (Liceo Interamericano) de Magangué del cómputo total de votos para Cámara de Representantes Bolívar (y Senado de la República), por no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 144 del C.E., en el entendido que la inexistencia de los formularios E-17 demuestra su extemporaneidad.

En el caso, se repite, hasta el día 7 de junio de 2010 los formularios E-17 correspondientes a las 22 mesas del puesto 2 de la zona 2 no estaban en poder del CNE, como autoridad que estaba desarrollando los escrutinios del departamento de Bolívar, razón por la cual se solicitó a la procuraduría efectuar una inspección al arca triclave para verificar si allí podrían estar esos formularios E-17 y obtener copia auténtica y válida de los mismos, pero practicada esa diligencia se constató que dentro del sobre que contenía los documentos de dicha zona y puesto no figuraban los correspondientes E-17.

Entonces si el artículo 144 del C.E. prevé que los documentos que sean entregados pasadas las 11 p.m. del día en que se efectúen las elecciones no deben ser tenidos en cuenta en el conteo oficial de la votación, con mucha mayor razón debe predicarse esta determinación para los eventos en que no existan previo al escrutinio tales formularios, pues si los mismos no estaban en manos de los escrutadores, y su existencia no quedó demostrada con las actas de escrutinio, es indicativo de que el proceso de entrega, de recibo, y de introducción de ese material no se presentó dentro de los causes normales. Precisamente el establecer una hora límite para que los jurados hagan entrega de tales documentos, garantiza la igualdad y la transparencia del proceso electoral ad portas del escrutinio oficial, por lo que no cabe como justificación de la extemporaneidad aplicar la teoría del “tiempo razonable” que el demandante solicita tener en cuenta.

En esas circunstancias, los formularios E-17, que según su contenido corresponderían a las 22 mesas del puesto 2 zona 2 de Magangué que fueron aportados el 7 de junio de 2010 por personas que dicen haber actuado como jurados en esas mesas, no pueden ser tenidos en cuenta como prueba de la entrega oportuna de las actas y documentos que sirvieron para la votación, menos cuando según el citado escrito esas copias se anexaron en virtud “de la información de prensa” que a modo de solicitud publicó el Registrador de Magangué.

Por otra parte esas copias no están autenticadas por ninguna autoridad electoral pues simplemente en ellas se escribió en manuscrito que “es fiel copia de su original que reposa en el despacho” a continuación de lo cual aparece una firma, sin que haya manera alguna de establecer a qué despacho se refiere y a quién pertenece la firma. Por lo mismo, resulta imposible valorar otro tipo de pruebas como constancias y certificaciones con las que se pretendería desvirtuar la extemporaneidad, pues los documentos electorales hablan por sí solos.

En conclusión, ante la inexistencia de los originales de los formularios E-17 al momento del inicio de los escrutinios y durante buena parte de los mismos, hizo bien el CNE en tomar esa situación como prueba de la extemporaneidad en la entrega, por parte del jurado de votación, de las actas y documentos electorales a los delegados del registrador, y como consecuencia de ello excluir las 22 mesas del puesto 2, zona 2 de Magangué en el cómputo total de votos para la Cámara de Bolívar, razón por la cual no prospera este cargo de ilegalidad que se formuló contra las resoluciones 1744 del 15 de julio, 1745 del 16 de julio y 1762 del 17 de julio del 2010.

• Ilegalidad de las resoluciones 1766 y 1779 de 2010

Los cargos de ilegalidad de estos actos administrativos deberán entenderse estudiados cuando se analicen las diferencias E-14 y E-24, teniendo en cuenta que las mesas cuya votación se ordenó corregir en la Resolución 1766 de 2010 coinciden con las mesas frente a las cuales se plantearon las diferencias.

Cargo de diferencias E-14 y E-24

Común a todas las demandas

Proceso 2010-00096: El demandante plantea la existencia de irregularidades presentadas en la votación del candidato 106 del Partido Conservador, a quien en las mesas a que se aludió en la demanda, “se le asignaron de manera sistemática, en el formulario E-24 mayores valores de los consignados en el formulario E-14, los cuales no tienen ninguna justificación en las actas generales de los municipios relacionados”:

Proceso 2010-00093: De la lectura e interpretación integral de la demanda, se desprende que el cargo formulado corresponde al de diferencias entre los E-14 y los E-24, en detrimento del demandante (candidato 105, Cambio Radical, no electo) y en beneficio del candidato 101 del mismo partido (Hernando José Padaui Álvarez, electo). Se explicó que la falsedad consistió en que al candidato Padaui Álvarez se le registraron en el E-24 los votos que deberían corresponder a las casillas de votos nulos y no marcados, en las mesas denunciadas aludidas en la pretensión cuarta de la demanda.

Proceso 2010-00049: Se platea que las “Diferencias entre E-14 y E-24” perjudicaron al candidato 106 P. Conservador, situación que los demandantes concretan frente a las mesas relacionadas en la demanda, según cuadro que se relacionó en los antecedentes de esta providencia.

Como se dijo en otro aparte de esta sentencia, no existe razón para entrar a estudiar las diferencias entre los formularios E-14 y E-24 que se plantearon en las demandas, por cuanto la razón de ser del análisis no sería otro que establecer si existen irregularidades y si los cargos probados tendrían la virtualidad de incidir en la decisión contenida en el acto de elección que se pide anular.

Pero la Sala está imposibilitada para determinar esa posible incidencia que tendrían las eventuales irregularidades que se hallen demostradas, pues al presente proceso no se aportó el E-26, documento necesario para establecer las diferencias en la votación entre los diferentes candidatos.

En efecto, aunque el formulario E-26 se denomina acta parcial del escrutinio de votos, lo cierto es que, salvo que existan recursos o reclamaciones pendientes, ese documento contiene la información última y definitiva de la elección, para determinada corporación o cargo público, por lo que es evidente que allí se consigna el resultado final y contiene la decisión de declarar la elección de determinados candidatos. De hecho, el formulario E-26 es un documento declarativo de la elección que, además, contiene información sobre hechos y resultados que son previos a esa declaración y que le sirven de fundamento(15).

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que a las partes incumbe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, disposición legal que establece la carga para el actor, de probar los hechos en que fundamenta sus pretensiones. En relación con el contenido de la indicada carga de la prueba y las consecuencias que de ella se derivan, conviene tener en cuenta lo expuesto por la Sala Plena de esta corporación:

“(…) la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—”.

Se agregó en esa providencia que la carga de la prueba “es un principio de autorresponsabilidad para las partes”, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician o la contraprueba de aquellos que pueden perjudicarlas, “las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo”.

Como puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, “habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición”(16).

En el caso el 6 de abril de 2011 se profirió el auto que resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes del proceso acumulado y se ordenaron pruebas de oficio, se ordenó solicitar varios documentos electorales, entre ellos los E-26 (fls. 623 a 642, cdno. 1B, exp. 2010-00096).

Frente a las pruebas que no se remitieron por las autoridades, se ordenó requerirlas en autos del 1º de julio de 2011 (fl. 839, ib.), 11 de agosto de 2011 (fl. 879, ib.) y de 13 de septiembre de 2011 (fl. 954, ib.), a pesar que para esta última fecha el término probatorio estaba vencido.

Luego, en auto del 21 de septiembre de 2011 el despacho de la ponente corrió traslado para alegar (fl. 997, ib.), sin que ninguna de las partes mostrara inconformidad al respecto. En efecto, notificado dicho auto no se presentó recurso contra el mismo, mecanismo que tenían las partes para controvertirlo si consideraban que no estaba agotada la etapa probatoria. En consecuencia, el silencio de las partes es demostrativo de la aceptación del trámite ordenado en esa providencia.

Por otra parte, para el caso de las elecciones de Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar, el formulario E-26 publicado en la página web de la RNEC no podría servir de prueba para establecer los reales resultados de cada una de los candidatos a Cámara Bolívar, teniendo en cuenta que corresponde al expedido por la comisión escrutadora departamental el día 21 de marzo del 2010 y generado el 7 de mayo de 2010. Entonces se trata de un documento que fue objeto de correcciones, exclusiones y modificaciones en una etapa posterior, propia de la función de revisión y corrección, al punto que el 17 de julio del 2010 se dio por terminado el proceso de revisión de los escrutinios.

Entonces, cualquiera que fuese la diferencia entre candidatos, no habría manera de saber, frente al documento oficial idóneo para ello, si la misma afectaría los resultados finales que dieron origen al acto de elección que se demanda.

En consecuencia se DECLARARÁ la improsperidad de este cargo común a las demandas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INEPTA LA DEMANDA que dio origen al proceso 2010-00096, en cuanto a los cargos de nulidad de las resoluciones 14 del 8 de mayo de 2010 de los delegados del Consejo Nacional Electoral y 32 del 14 de mayo de 2010 del Consejo Nacional Electoral.

2. DECLARAR INEPTA LA DEMANDA que dio origen al proceso 2010-00049, en cuanto a los cargos de nulidad de las resoluciones 6 del 24 de marzo de 2010, 7 del 29 de marzo de 2010 y 8 del 29 de marzo de 2010, todas de la comisión escrutadora departamental.

3. DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por el demandado en el proceso 2010-00096.

4. NEGAR las pretensiones de las demandas que dieron origen a los procesos 2010-00096-00, 2010-00093-00 y 2010-00049-00 aquí acumulados.

5. NEGAR la solicitud de inaplicación de la Resolución 754 de 2010 del Consejo Nacional Electoral que propuso el demandante en el proceso 2010-00049.

6. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—Presidente—Mauricio Torres Cuervo—Alberto Yepes Barreiro.

(1) En lo sucesivo CNE.

(2) En el resumen se incluye la corrección de la demanda visible del folio 343 al 357, que si bien en auto del ponente del 23 de septiembre de 2010 se rechazó por extemporánea (fl. 451), en auto del 28 de octubre de 2010 del resto de la Sala, que resolvió recurso de súplica, se revocó y en su lugar se admitió la corrección, excepto en cuanto a la pretensión de nulidad de la Resolución 1766 del 17 de julio de 2010 (fls. 474 a 479).

(3) Una vez admitida la corrección de la demanda, no se refirió a la misma.

(4) Expediente 2010-00049, cuaderno anexo 1; folios cuaderno 1, folios 1 a 55; expediente 2010-00096, cuaderno 1A, folios 48 a 102.

(5) Sección Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2011, expediente 2010-00045 y 2010-0046, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(6) Al efecto pueden consultarse, entre muchas más, las siguientes sentencias de la Sección: 1. Abril 29 de 2010, expediente 2007-00239; 2. Febrero 23 de 2007, expedientes 3972 y 4025; 3. Abril 19 de 2007, expediente 3976 y 3977; 4. Mayo 4 de 2007, expediente 4013; 5. Diciembre 14 de 2001, expediente 2765; 6. Diciembre 7 de 2001, expediente 2001-01441; 7. Septiembre 19 de 2008, expediente 4027 y 4028; 8. Marzo 27 de 2009, expediente 2007-00523; 9. Agosto 4 de 2009, expediente 2008-00007, y 10. Julio 9 de 2009, expediente 2007-00132.

(7) Este acto se incluyó en la corrección de la demanda que se presentó el 13 de septiembre de 2010, cuando la acción estaba caducada, pero fue en cumplimiento de la orden de corrección de la ponente contenida en auto del 3 de septiembre anterior (fl. 407, cdno. 1A).

(8) Sentencia del 25 de agosto de 2011, expediente 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00, demandantes: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro, Demandados: Representantes a la Cámara por Boyacá.

(9) Al respecto, Sección Primera Consejo de Estado, sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 2002-00745-01; Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2010, radicación 2009-00007-00.

(10) Al respecto, Sección Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2011, radicación (acumulados) 2010-00045 y 2010-00046, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(11) Ibídem.

(12) Peyrano, Jorge W. Cargas probatorias dinámicas. Rubizal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2004, pág. 332.

(13) En la 1745 se corrigió el título de la 1744 para incluir al Senado, y en la 1762 se resolvió el recurso de reposición confirmado la 1744.

(14) Entre otras, Sección Quinta, sentencia de 14 de diciembre de 2005, radicación 2003-1325, M.P. Nohemí Hernández Pinzón.

(15) Sobre el tema, Sección Quinta, sentencia del 17 de febrero de 2005, radicación 2003-01243 (3438), M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(16) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2007, expediente PI. 2006-01308, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.