Sentencia 2010-00050 de agosto 5 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 44001-23-31-000-2010-00050-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Rafael Iguarán Montiel y otro

Demandado: La Nación, Dirección Nacional de Planeación, DNP, y otros

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación de la sentencia del 25 de marzo de 2010 expedida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por la cual se negó la solicitud de tutela interpuesta por Rafael Iguarán Montiel y Ezequiel Prieto Hernández contra la Nación - Dirección Nacional de Planeación, DNP, Gobernación de la Guajira - Municipio de Uribia.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de la Guajira en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

1.2.(sic) Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Análisis del caso concreto.

En criterio de la parte actora, el municipio de Uribia vulnera sus derechos fundamentales de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la comunidad Wayúu Araurayu; de honra; al libre desarrollo de la personalidad; a la igualdad y al de petición por cuanto dicho municipio no vinculó a la Asociación de Jefes de las Familias Wayúu Araurayu como beneficiarios de los recursos del sistema general de participaciones para el desarrollo del plan de vida Construyendo la Nación Wayúu.

El fallo impugnado es del 25 de marzo de 2010 dictado por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual se negó la tutela solicitada por la parte actora, previo análisis de los hechos en que se sustentó la alegada vulneración de sus derechos fundamentales, al considerar que la asociación de jefes de las familias Wayúu Araurayu no es la autoridad competente para presentar proyectos a financiar con los recursos que administra el municipio y que provienen del sistema general de participaciones.

La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, solicitando su revocatoria al estimar que en virtud del registro de la asociación de jefes de familias Wayúu y como representante de una parte del resguardo indígena tiene la facultad de propender por el desarrollo de la comunidad Wayúu, para lo cual considera necesario implementar el plan de vida “Construyendo la Nación Wayúu”.

Problema jurídico

La Sala como juez constitucional de segunda instancia debe analizar si es procedente confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, para ello se plantea el siguiente interrogante:

¿El municipio de Uribia vulnera los derechos fundamentales invocados por la Asociación de Jefes Familiares Wayúu de la zona norte de la alta Guajira al no suscribir con ésta el convenio de intermediación, por considerar que dicha facultad es competencia directa de la asamblea general de autoridades tradicionales Wayúu?

Antes de estudiar el caso concreto, la Sala considera necesario señalar que en el presente caso no se tendrá como precedente el Fallo T-704 dictado por la Corte Constitucional el 22 de agosto de 2006, al estudiar en sede de revisión las decisiones(1) dictadas en el proceso de tutela con ocasión a la solicitud de amparo elevada por los representantes de la Asociación de Jefes de Familias Wayúu Araurayu, pretendiendo en esa oportunidad que se realizara el desembolso de los dineros del sistema general de participaciones correspondientes a las vigencias fiscales de los años 1999 a 2004 para llevar a cabo efectivamente los planes concertados mediante convenios suscritos por la asociación y el municipio en el año 1997.

Lo anterior, por cuanto en el presente caso la Asociación de Jefes de Familias Wayúu Araurayu, pretende se amparen los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela y se ordene al municipio de Uribia suscribir con ellos el contrato de intermediación para así obtener efectivamente los recursos provenientes del sistema general de participación, para desarrollar su plan de vida “Construyendo la Naciòn Wayúu”, es decir en el caso sub examine se pretende que se ordene precisamente suscribir por parte del municipio el referido contrato, para que se otorguen recursos de la cuenta administrada por el municipio, con destino al plan que la Asociación presenta mientras que en el caso estudiado en el año 2004 ya existía un convenio suscrito (realizado cumpliendo una orden de tutela) para vigencia fiscal de 1997, sin que se hubiera desembolsado efectivamente el dinero en esa vigencia, ni en las siguientes hasta el año 2004, fecha en la que se presento la tutela.

No obstante lo anterior, la Sala estima necesario resaltar algunas de las consideraciones de la Corte Constitucional realizadas en la Sentencia T-704 de 2006, sobre la necesidad de que el Estado asegure la disponibilidad de los recursos suficientes para que se materialice el derecho fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, en los siguientes términos:

(...) De lo que se trata, en realidad, es de lograr una acción estatal eficaz en todos los niveles —nacional y territorial— de manera que se asegure que estos recursos lleguen al lugar a donde por Constitución y por ley están destinados, esto es, a los resguardos indígenas. Desde esta perspectiva, el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas envuelve:

(i) Que se garantice a los resguardos la posibilidad de conocer cuál es el monto de los recursos de que disponen.

(ii) Que se asegure a los resguardos su derecho a participar de manera libre, informada y activa en el diseño del plan de inversiones y en el control sobre la forma en que la alcaldía administra y ejecuta esos recursos.

(iii) Que las entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de obligaciones que no se restringe únicamente a la distribución y pago oportuno de los mismos. Esta obligación se extiende también a tareas de apoyo, asesoría, seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultural se hace imposible.

(iv) Que el trabajo de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades nacionales y territoriales sea de naturaleza preventiva y se efectúe de manera continua y no solo esporádicamente. Esta actividad está relacionada, por tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la necesidad de elaborar planes de divulgación de la legislación vigente así como la obligación de capacitar a los resguardos y a las entidades involucradas con el manejo de los recursos que les pertenecen para que estos se inviertan de modo efectivo y se garantice con ello la realización de la metas propuestas por el resguardo. Implica, de otro lado, exigir balances periódicos de avances y resultados así como respuestas orientadas a cumplir con la realización de los derechos constitucionales fundamentales en juego. Con ello se busca que las distintas entidades participen de manera activa en la realización de los derechos así como evitar que los recursos necesarios para tales efectos se desvíen o se inviertan de manera irregular(2).

47. Sin negar la importancia de profundizar el proceso de descentralización para asegurar la autonomía cada vez mayor de las entidades territoriales, resulta claro que esto no se podrá lograr sin desplegar a un mismo tiempo una acción seria y profunda de comunicación permanente orientada a coordinar las actividades para evitar duplicación de tareas unida a una constante labor de seguimiento, apoyo, asesoría, evaluación y control. Los recursos, como lo mostró la Sala, son indispensables para realizar las metas propuestas y garantizadas por la Constitución y los tratados internacionales en relación con la protección de los pueblos indígenas. Si esos recursos no llegan a quienes de acuerdo con el ordenamiento constitucional está previsto que lleguen, la realización de esas metas se verá frustrada con unas consecuencias muy negativas que terminarán por cuestionar de modo grave la legitimidad del Estado mismo. El Estado puede ser descentralizado pero la Nación y las entidades territoriales deben cumplir de manera concurrente con un conjunto de acciones frente a las cuales no les es factible evadir su responsabilidad.

De ahí la importancia de asegurar la comunicación permanente entre las distintas entidades nacionales y territoriales involucradas que haga factible el seguimiento en relación con la manera como se administran e invierten los recursos que por su participación en los ingresos corrientes de la Nación les corresponden a los resguardos indígenas. El apoyo y la asesoría que las entidades del nivel nacional presten y la solidaridad que brinden a los indígenas como grupos de especial protección constitucional no puede reducirse a ser una obra de buena voluntad, un acto de caridad o mera liberalidad que se presta cuando se tiene a bien hacerlo. Muy por el contrario, el orden constitucional vigente y los compromisos que ha adquirido Colombia a nivel internacional refuerzan la responsabilidad en cabeza de cada una de las entidades estatales para que cada una de ellas contribuya con el seguimiento constante a fin de prevenir que se incurra en acciones o conductas por medio de las cuales se desconozca el cumplimiento de los derechos constitucionales fundamentales derivados de la Constitución cuyo amparo se ve reforzado por lo dispuesto en tratados y convenios internacionales sobre Derechos Humanos adoptados por Colombia. Para esos fines es indispensable promover un contacto permanente entre las entidades involucradas unido a una política seria de rendición de cuentas.

Caso concreto (...).

82. Se señaló en las consideraciones de la presente providencia que los pueblos indígenas son titulares en sí mismos del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural. Este derecho no puede reducirse a ser un mero deseo lleno de buenas intenciones sino que el Estado colombiano en el nivel que corresponda —sea nacional o territorial— y bajo aplicación de los principios de subsidiariedad, concurrencia, coordinación y solidaridad debe procurar por que el derecho se realice en la práctica. Para tales efectos, es imprescindible que se garantice el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda digna, el acceso al agua potable y que se asegure, en general, el disfrute de todos aquellos derechos que confieren a cada uno de los miembros de los pueblos indígenas las condiciones para llevar una vida digna y de calidad en armonía con sus propios usos y costumbres.

(...).

83. Únicamente en la medida en que se garantice el acceso de los pueblos indígenas a los derechos cuyo ejercicio es imprescindible para llevar una vida digna y de calidad en armonía con su propia cultura es factible decir que el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural se ha garantizado efectivamente. Tampoco puede perderse de vista el sentido que tiene la participación de los resguardos indígenas en los ingresos de la Nación, cual es, dotarlos de los recursos indispensables para que se garantice su derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural. De este modo, los pueblos indígenas deben poder invertir estos recursos en solucionar sus necesidades más apremiantes. Insiste la Sala en que en virtud de las circunstancias de marginalidad, opresión y explotación que enfrentan los pueblos indígenas es preciso realizar una labor seria y constante de seguimiento, asesoría, apoyo, evaluación y control.

84. El incumplimiento de las obligaciones en cabeza de las distintas entidades no solo le resta credibilidad y legitimidad a la acción estatal sino que, de modo simultáneo, contribuye a frustrar aspiraciones legítimas de la comunidad indígena. La tarea del Estado social de derecho no solo exige de la acción estatal proyectar estrategias para solucionar las necesidades básicas de la sociedad sino que demanda a la vez acciones concretas para satisfacerlas. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-025 de 2004:

“Cuando el Estado omite sin justificación constitucionalmente aceptable tomar medidas frente a la marginación que sufren algunos miembros de la sociedad, y se verifica que la inhibición viola un derecho constitucional fundamental, la función del juez será “no la de remplazar a los órganos del poder público incursos en la abstención, sino la ordenar el cumplimiento de los deberes del Estado” (énfasis fuera del texto original).

(...)”(3) (negrilla fuera del texto original).

En este orden, infiere la Sala de la sentencia transcrita, que el Estado en procura de hacer efectivo el respeto a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y los derechos fundamentales, para este caso de los Wayúu, debe no solo suministrar los recursos que permitan desarrollar los planes y programas que interesen y beneficien a la comunidad en áreas tales como, la educación, la salud, el agua potable y los planes de vivienda, sino vigilar porque el administrador de los recursos, es decir, el municipio haga efectivos estos dineros una vez suscritos los convenios de intermediación con las autoridades indígenas como encargadas de dar prioridad a los planes y programas al interior del resguardo(4). Esta obligación implica un acompañamiento constante por parte de las entidades territoriales de forma previa, preventiva y posterior, buscando siempre que se cubran y satisfagan las necesidades de la población indígena de acuerdo a sus costumbres y forma de vida.

Con todo, se resalta que la Corte establece que estos recursos deben llegar a sus destinatarios finales siguiendo los parámetros constitucionales y legales establecidos para el efecto, por lo que es dable destacar lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley 715 de 2001(5) en los cuales se establece cómo debe realizarse la distribución de los recursos del sistema general de participación, SGP:

(i) En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del sistema general de participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadística, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos; (ii) los recursos asignados a los resguardos indígenas serán administrados por el municipio en que éstos se encuentren; (iii) cuando el resguardo indígena quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda; (iv) los recursos deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales; (v) para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente; (vi) copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior; (vii) cuando los resguardos se erijan como entidades territoriales indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.

De otra parte, resulta oportuno citar el pronunciamiento emitido al examinar la constitucionalidad del artículo 83 de la Ley 715 de 2001, en el cual la Corte Constitucional señaló que los recursos deben ser administrados por el municipio y que los programas a los que se destinen deben ser los acordados a través de los convenios de intermediación, suscritos por el municipio y las autoridades del resguardo, en los siguientes términos:

“(...) 6.4. Ahora bien. La disposición demandada dispone como mecanismo de regulación de las relaciones entre el municipio y los resguardos indígenas, para los efectos del sistema general de participaciones, la celebración de un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, que deberá celebrarse antes del 31 de diciembre de cada año, en el que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Al respecto de este mecanismo de intermediación considera la Corte que no está dispuesto de manera que asegure el derecho fundamental de las respectivas comunidades indígenas en cuanto a su participación efectiva en el señalamiento del destino de esos recursos, afectándose su derecho fundamental a la identidad étnica y cultural.

6.5. Cabe recordar, que si bien no existe un mecanismo fiscal que permita el giro directo de recursos del sistema general de participaciones a los resguardos indígenas, requiriéndose para ello la intermediación de los municipios, ello no significa que los resguardos indígenas pierdan el derecho a preservar su identidad étnica y cultural y por ende su autonomía, así como el derecho de participación en los asuntos que les conciernen.

En efecto, dado que los recursos respectivos del SGP son de los resguardos indígenas, para que el contrato de intermediación a que alude la norma demandada se ajuste a la Constitución debe ser un mecanismo que garantice tanto el derecho de participación de los pueblos indígenas como su autonomía. De manera que, la determinación del uso de los recursos que se plasmará en el contrato a que alude la citada norma, debe consultar el interés propio de dichos grupos y comunidades indígenas expresado a través de sus autoridades debidamente constituidas.

6.6. Así, el contrato que debe celebrarse entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, debe sujetarse a la Constitución y a la ley; por tanto, no le corresponde a los municipios la determinación del uso de los citados recursos, ni pueden, en ningún caso, hacer un uso discrecional de los mismos. La determinación del uso de los recursos, que le corresponde a las comunidades y grupos indígenas, debe ser anterior a la administración de los recursos, como lo indica la norma demandada; es decir, el convenio definirá el uso de los recursos en el año siguiente, pues se trata de un contrato previo a cada vigencia fiscal, mecanismo que así entendido garantiza el derecho de participación de los pueblos indígenas así como su autonomía.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con la Constitución(6), no pueden desconocerse las tradiciones y costumbres en materias como la salud y las educación de los grupos y comunidades indígenas; por lo que, para la administración de los recursos que se les asignen como beneficiarios en el sistema general de participaciones, para el cubrimiento de sus necesidades básicas, debe contarse con su participación efectiva, de conformidad con la Constitución, las normas internaciones y la ley, lo que excluye que se tomen decisiones al solo arbitrio de la entidad municipal; y que, de existir discrepancia entre ésta y aquellos, deba prevalecer la decisión adoptada por el respectivo resguardo indígena.

(...).

6.9. En efecto, el convenio al que alude la norma demandada, deberá armonizar con la Constitución, la ley y las normas del Plan Nacional de Desarrollo, y en él deberán estar identificadas razonablemente las necesidades básicas de los resguardos indígenas, según su propia determinación, así como la formulación de las estrategias que debe seguir el municipio para atender tales necesidades básicas. En caso de discrepancia entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, sobre el uso de los recursos, prevalecerá la decisión adoptada por la autoridades del respectivo resguardo indígena. Contrato entre la entidad territorial y los resguardos indígenas, que además deberá estar precedido del apoyo y coordinación respectiva que debe prestar la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia.

6.10. Cabe recordar, que el Procurador General de la Nación solicita que se declare exequible el artículo 83 de la Ley 715 de 2001 “bajo el entendido que en todo caso, cuando la ley en el artículo 83 acusado señala que los recursos del sistema general de participaciones pertenecientes a los resguardos indígenas serán administrados por el alcalde o gobernador, según el caso, debe entenderse que en todas las decisiones correspondientes a la disposición y ejecución de tales recursos, participarán las autoridades indígenas del resguardo o resguardos respectivos”.

En dicho sentido, para garantizar el derecho de participación de los pueblos indígenas así como su derecho fundamental a la identidad étnica y cultural, considera la Corte necesario condicionar la exequibilidad de la disposición demandada, en el entendido de que, dentro del marco de la Constitución y la ley, en el proceso de celebración y suscripción del contrato se debe asegurar el respeto de los derechos a la identidad étnica y cultural y a la participación de los resguardos; y, en caso de discrepancia sobre el uso de los recursos, prevalecerá la decisión adoptada por las autoridades del respectivo resguardo. Igualmente se declarará la exequibilidad del inciso tercero de la misma disposición”(7).

De esta forma es claro que los recursos llegan a los resguardos por la vía de la asignación especial del sistema general de participaciones, dineros que son administrados por los municipios, en cuentas separadas de los recursos de la entidad territorial, cuyo destino específicamente se define por las autoridades tradicionales indígenas del resguardo y ellas son quienes se encuentran facultadas para suscribir los convenios de intermediación para el desarrollo de los planes y programas al interior de su comunidad.

Precisa la Sala que según la ley y lo aclarado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-921 de 2007, los convenios de intermediación se firman entre el municipio y las autoridades tradicionales del resguardo, respetando el querer de la comunidad indígena, reconociendo de esta forma su autonomía en la elección de las inversiones que anualmente se realizan en beneficio del resguardo en general, propendiendo por la satisfacción de sus necesidades dentro de su plan de vida y desarrollo socio cultural.

Por lo expuesto, y frente al problema jurídico planteado, en este caso, debe destacarse por la Sala que quien posee la facultad para firmar los convenios de intermediación es la autoridad del resguardo.

Ahora bien, para determinar quién es la autoridad del resguardo competente para suscribir los contratos de intermediación; se consideró necesario vincular al resguardo indígena de la Alta y Media Guajira a la presente acción, y decretar las pruebas encaminadas a establecer cómo se están ejecutando los recursos del sistema general de participaciones correspondientes a las vigencias fiscales 2009 y 2010 asignados al resguardo indígena Wayúu de la Alta y Media Guajira y verificar por qué el plan de vida “Construyendo Nación Wayúu” no ha sido elegido para ser incluido en los planes ha desarrollar en las mencionadas vigencias fiscales (fls. 388 y 389).

Mediante oficio de 15 de julio de 2010, el director de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, certificó que “las autoridades tradicionales indígenas Wayuu, gobernadores de cabildos y representantes legales de las asociaciones de autoridades tradicionales del resguardo de la Alta y Media Guajira del municipio de Uribia, se reúnen anualmente en asamblea general para elegir el representante único de resguardo, cuya función es exclusivamente suscribir con el municipio el “contrato para la administración de los recursos de la asignación especial del sistema general de participaciones”.

“Que de conformidad con el acta de asamblea general celebrada el 18 de diciembre de 2008 y la certificación de esa misma fecha expedida por el secretario de asuntos indígena del municipio de Uribia, se eligió al señor Hugo de Jesús Gómez Pana, identificado con la cédula de ciudadanía 15.237.687 de Maicao como representante único de resguardo para la vigencia fiscal 2009”.

“Así mismo según el Acta de Acuerdo General 003 de 18 de diciembre de 2009 designan al señor Bonifacio Henríquez Palmar con cédula de ciudadanía 1.122.838.984 de Manaure como representante único de resguardo quien a su vez suscribe el contrato para la administración de los recursos de la asignación especial del sistema general de participaciones para la vigencia fiscal 2010” (fls. 397 y 398).

Por su parte la alcaldesa del municipio de Uribia, en escrito de 16 de julio de 2010, manifestó que la administración municipal de Uribia, viene ejecutando los recursos ajustados al artículo 83 de la Ley 715 de 2001, aclaró que la ley le concede a los resguardos la atribución de decidir acerca de la destinación de los recursos, por lo que resaltó que la competencia de programar y definir la inversión de dichos resguardos es una atribución exclusiva de las comunidades indígenas.

Reiteró la alcaldesa del municipio de Uribia, que para la administración de los recursos el municipio debe firmar un contrato de administración con el respectivo representante designado en asamblea general única y exclusivamente para la firma de dicho convenio (fls. 411 a 413).

De otra parte, la alcaldesa anexó copia de la ejecución del presupuesto del resguardo indígena para las vigencias de 2009 y 2010, así como las actas de la asamblea general de autoridades tradicionales mediante las cuales se aprobaron los proyectos a ejecutar en las respectivas vigencias y no aparece aprobado el plan “Construyendo la Nación Wayuu” (fls. 414 a 432).

Una vez se surtió el tramite de vinculación el representante del resguardo indígena de la Alta y Media Guajira para la suscripción del convenio para la administración de los recursos de la asignación especial del sistema general de participaciones para los resguardos indígenas celebrado entre el municipio de Uribia y el resguardo indígena de la Alta y Media Guajira del municipio de Uribia, para la vigencia fiscal 2010, se pronunció frente a los hechos de la solicitud de tutela en los siguientes términos:

“Durante varios años he participado en las asambleas generales de las autoridades tradicionales Wayúu, que se realizan en Uribia, nunca he escuchado alguna intervención de los señores Rafael Iguarán Montiel y Ezequiel Prieto Hernández, en su condición de representantes legales de la Asociación Wayúu Ararayu (...)

... el alcalde municipal en su condición de representante legal del municipio no tiene competencias para asignar o reservar recursos a ninguna comunidad o asociación wayuu con cargo al presupuesto del resguardo de la Alta y Media Guajira, puesto que esta competencia es exclusiva de las comunidades indígenas y sus respectivas autoridades.

Nuevamente los representantes legales de la Asociación Wayuu Araurayu pretenden por vía de tutela, reclamar los recursos que según ellos corresponde a las comunidades indígenas asociadas a Wayuu Araurayu, al respecto entiéndase que los recursos son enviados a todos los habitantes del resguardo y también es cierto que dichos recursos se han venido invirtiendo en su totalidad dentro del resguardo indígena previa programación de quienes forman parte de la asamblea general de autoridades indígenas, en tal sentido la asociación Wayuu Araurayu jamás ha reconocido las decisiones de la asamblea, en primer lugar para no ajustarse a los parámetros adoptados por la asamblea en cuanto a los listados censales para definir población, por otro lado pretenden seguir con la misma información que presentaron hace más de 15 años y con ajustes que para sus intereses debe asumir el municipio, se sobre entiende en aplicación de la libre determinación, que son las comunidades indígenas quienes tienen la facultad de decidir sobre sus propios interés tal como lo hemos hecho hasta ahora y con aprobación en asamblea general, las cuales desconocen los señores representantes legales de Wayuu Araurayu, que si tienen comunidades Wayuu forman parte del resguardo de la Alta y Media guajira y como tal deben asumir las decisiones de la mayoría y presentar sus solicitudes ante la asamblea general y no ante la administración municipal, el departamento o la Nación como lo han hecho hasta ahora”.

Resaltó el representante que “... hay que entender que si forman parte del resguardo no pueden tener como mecanismo de asignación de recursos la vía de la tutela, mientras que las demás comunidades acceden por medio del diálogo y la concertación en los espacios ya definidos, mecanismo este que nunca han querido adoptar porque son conscientes de que sus pretensiones son viciadas y carecen del querer y aprobación de todas las comunidades que presumen tener como afiliadas...“.

De otra parte, anotó que los recursos que se dieron en cumplimiento de la orden de la Sentencia T-704 de 2006, se dilapidaron y jamás llegaron a la totalidad de las comunidades que agrupaba la asociación Wayúu Araurayu.

Por ultimó, señaló que el 29 de julio de la presente anualidad será sometido a consideración de la asamblea general de autoridades Wayuúu el plan de vida “Construyendo la Nación Wayúu”, tal como se les informó a los representantes legales de la Asociación, que obra como actora en la presente tutela.

Del análisis de las pruebas recaudadas, se verifica que quien debe suscribir el convenio de intermediación es el representante único del resguardo, nombrado anualmente por la asamblea general del resguardo a la cual asisten las autoridades tradicionales Wayúu y que si bien la asociación de jefes familiares Wayúu Araurayu, se encuentra legalmente constituida como una entidad de derecho público de carácter especial con jurisdicción en el municipio de Uribia departamento de la Guajira, está inscripción no la faculta para suscribir el convenio de intermediación de forma directa con la entidad territorial, por cuanto no se certifica que sea autoridad tradicional facultada para representar los intereses generales del resguardo, pues está facultad es competencia directa de la asamblea general de autoridades tradicionales Wayúu.

Lo anterior se infiere además de las pruebas antes referidas, de la certificación suscrita por el director del Ministerio del Interior y de Justicia que se encuentra anexa a folios 35 a 37 y de la respuesta que el municipio da a los actores en tutela, el 14 de julio de 2009, en el siguiente sentido:

“... En cuanto a la asignación de recursos, es competencia directa de la asamblea general de autoridades tradicionales Wayúu, por lo que hemos dado traslado de su petición al representante único del resguardo quien a su vez hará lo pertinente y la última decisión es de la asamblea, quien tiene la competencia legal para aprobar el presupuesto de gastos, puesto que la administración municipal se ciñe a su responsabilidad legal de administrar de conformidad a la Ley 715 de 2001 y las decisiones que adopte la asamblea general de autoridades tradicionales Wayúu (...)” (fls. 118 y 119).

Aunado a lo anterior, los mismos actores afirman al folio 367 del expediente, que representan a la asociación de jefes familiares Wayúu y como tal se encuentra registrada, pero que esta asociación es distinta a las autoridades tradicionales y que en sí misma no constituye autoridad tradicional facultada para representar al resguardo. Afirman textualmente que la “... estructura de la asociación de jefes familiares Wayúu es una asociación de jefes familiares territoriales de la Alta Guajira registrada legalmente el cual hace posible el ejercicio de la autonomía desde una perspectiva territorial propia, y no puede ser obligada a asociarse con otras autoridades tradicionales indígenas respetando como piensan, como actúan y como planifican su inversión social anual (...)”.

En este orden, entiende la Sala que lo que se evidencia es un conflicto al interior del resguardo, el cual no es materia de estudio en esta instancia judicial, en la que se concluye acorde con lo expuesto y con lo afirmado por las partes, que al exigirse un interlocutor como representante único del resguardo se da una garantía para los miembros de la comunidad indígena, en procura del respeto por su diversidad étnica y cultural. De esta manera se hace efectiva la autonomía de las comunidades indígenas en la escogencia de los proyectos que se financiarán con los recursos del sistema general de participación y que conllevan a la suscripción de los convenios de intermediación con la entidad territorial que administra dichos recursos.

La suscripción de este convenio con las autoridades del resguardo es una garantía del derecho de igualdad de los miembros de la comunidad que lo conforman y refuerza el respeto de los valores democráticos en la representación del resguardo frente a las demás asociaciones que pertenecen a este, al poder participar en la propuestas de planes y proyectos elegidos por las autoridades para presentarlos con la finalidad de que hagan parte del convenio intermediación.

De otra parte, debe resaltarse que los proyectos seleccionados deben ser aprobados y presentados por el representante de la autoridad tradicional del resguardo antes del 31 de diciembre del año en curso, para que se ejecuten efectivamente con cargo a la siguiente vigencia fiscal, es decir que se ejecuten en la anualidad siguiente.

Así las cosas, considera la Sala que al exigirse a la asociación de jefes de familias Wayúu Araurayu que se presente el plan de vida “Construyendo Nación Wayúu” a través del interlocutor válido para suscribir los convenios de intermediación, no se vulneran los derechos fundamentales que enlista la asociación en el escrito de tutela y por ende, la sentencia que se revisa deberá ser confirmada.

Finalmente y respecto a la solicitud de los actores de decretar el desacato de las ordenes de dadas en la Sentencia T-704 de 2006, anota la Sala que esta competencia es del juez constitucional de primera instancia de la acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional:

“La interpretación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que regula el incidente de desacato, según la cual el juez competente para tramitar y decidir el incidente es el juez, singular o plural, de primera instancia, fue prohijada en el Auto 136A/02, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett(8).

Para la Corte, que el juez competente sea el de primera instancia se sustenta en varias razones. La primera, que con ello se logra plena eficacia de la garantía procesal del grado jurisdiccional de consulta, en cuanto el artículo citado establece que siempre que el trámite incidental concluya con la imposición de una sanción, el auto deberá ser sometido a consulta, la cual se surtirá ante el superior jerárquico del juez que lo dicta.

La segunda razón es que de admitirse que sean las circunstancias del caso las que determinen cuál es el juez competente se tolerarían tratos diferenciados a las partes o, lo que es igual, un quebranto al principio de igualdad en los procedimientos judiciales. En efecto, de aceptarse que el juez que dio la orden sea el competente para tramitar y decidir el incidente de desacato, se tendría que en unos casos el competente es el de primera instancia y en otros es el de segunda, todo lo cual se complicaría aún más si la tutela ha sido concedida por ambos o, incluso, si la orden ha sido impartida por la Corte Constitucional y no por los jueces de instancia.

Y la tercera razón es que el principio de inmediación también irradia el proceso de tutela. Este principio se vería afectado si el juez de segunda instancia fuera competente en algunos casos para tramitar y decidir el incidente de desacato, puesto que el mismo no se vincula totalmente con el trámite de la acción de tutela.

7. Cabe agregar a lo anterior que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 establece una cláusula general de competencia en cabeza de los jueces de primera instancia respecto de todo lo relacionado con la acción de tutela, incluso en lo tocante a los incidentes de desacato, mientras que a los jueces de segunda el legislador se ha limitado a atribuirles competencia para resolver las impugnaciones(9).

En desarrollo de esta atribución distinta de competencias, en el evento de desacato de las órdenes impartidas por el juez de segunda instancia para proteger un derecho fundamental, el mismo conserva la facultad de precisar al de primera el contenido y alcance de aquellas”(10).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo de 25 de marzo de 2010 dictado por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual se negó la solicitud de tutela presentada por los señores Rafael Iguarán Montiel y Ezequiel Prieto Hernández como representantes legales de la asociación de jefes familiares Wayúu de la zona norte de la Alta Guajira Wayúu Araurayu, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de esta sentencia al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Entre las que se encontraba la sentencia de 4 de noviembre de 2004. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz. Rad. 25000-23-27-000-2004-1643-01.

(2) Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley 715 de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un rastreo permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos recursos —respecto del modo en que se administran y ejecutan— además de una tarea conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los aspectos que ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio tales recursos.

(3) Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 22 de agosto de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.

(4) Conforme al artículo 357 de la Constitución Política y a la Ley 715 de 2001, la distribución y administración de la participación debe realizarse dentro de la respectiva vigencia, previa celebración de un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente.

(5) “ART. 82.—Resguardos indígenas. En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del sistema general de participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.”

“ART. 83.—Distribución y administración de los recursos para resguardos indígenas. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena reportada por el Incora al DANE.

Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior.

Cuando los resguardos se erijan como entidades territoriales indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.

Los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas deberán destinarse a satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al régimen subsidiado, educación preescolar, básica primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena. En todo caso, siempre que la Nación realice inversiones en beneficio de la población indígena de dichos resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de estos recursos para cofinanciar dichos proyectos.

Las secretarías departamentales de planeación, o quien haga sus veces, deberá desarrollar programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la adecuada programación y uso de los recursos.

PAR.—La participación asignada a los resguardos indígenas se recibirá sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen en razón de la población atendida y por atender en condiciones de eficiencia y de equidad en el caso de la educación de conformidad con el artículo 16 de esta ley, y el capítulo III del título III en el caso de salud”.

(6) Constitución Política, artículo 330.

(7) Corte Constitucional, sentencia de 7 de noviembre de 2007. Referencia: Expediente D-6812. Magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández.

(8) El auto fue proferido dentro del trámite de un incidente de conflicto de competencia (Exp. ICC-459, S.V. Jaime Araújo Rentería).

(9) Conforme al artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, “[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

(10) Corte Constitucional, Auto 149A/03, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería.