Sentencia 2010-00052 de agosto 11 de 2010

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DE DESCONGESTIÓN

Rad. 250001102000201000052.00

Aprobación según acta 16

Magistrado Ponente:

Dr. Adolfo León Castillo Arbeláez

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

i. Competencia. Esta Sala tiene competencia para conocer y decidir la presente investigación disciplinaria funcional, de conformidad a las facultades conferidas en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política; en los artículos 114 de la ley 270 de 1996, 193 y 194 de la ley 734 de 2.002, el acuerdo PSAA10-6473 de 2010, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que creó la presente Sala Dual de Descongestión y la asignación especial realizada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sesión extraordinaria celebrada el 9 de marzo de 2010, dando cumplimiento al artículo 16 de la Ley 1285 de 2009.

ii. Marco normativo y Jurídico. Surtida la investigación disciplinaria funcional, corresponde a la Sala decidir sobre la viabilidad de formular pliego de cargos conforme al artículo 162 del CDU, o disponer el archivo definitivo del presente asunto de acuerdo a lo establecido en el artículo 164 del Código Disciplinario Único, que procede en los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 ibídem y el inciso tercero del artículo 156, o cuando se presente alguna de las causales previstas en el artículo 28 ejusdem.

Conforme a las pruebas arrimadas al expediente, la Sala Dual de Descongestión advierte que existe mérito para formular pliego de cargos contra la doctora Martha Jahel Amézquita Varón - Juez Séptima de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., por el presunto incumplimiento del deber consagrado en el artículo 153, numeral 1 de la ley 270 de 1996, en concordancia con el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 6º y 366 la Constitución Política, el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 en consonancia con la Sentencia C-318 de 2008 de la Corte Constitucional, 51, 104, 105 y 106 de ley 65 de 1993 y demás normas aplicables, que rezan:

“ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Constitución Política de Colombia

Preambulo

El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:

TÍTULO I

De los principios fundamentales

ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberessociales del Estado y de los particulares.

ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

CAPÍTULO V

De la finalidad social del estado y de los servicios publicos

ART. 366.—El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

Artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 en consonancia con la Sentencia C-318 de 2008 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Trivino, que expuso:

“2. Problemas jurídicos a resolver y temas jurídicos a tratar.

“Con base en los antecedentes expuestos, la Corte deberá determinar: (i) Si la previsión de prohibir la procedencia de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por la de detención en el lugar de residencia del imputado, o en un centro asistencial, respecto de un grupo de delitos, vulnera la dignidad humana, la presunción de inocencia, la libertad personal, el principio de necesidad de la medida restrictiva de la libertad; y la excepcionalidad de la detención preventiva; y (ii) si la misma prohibición vulnera el principio de igualdad, por crear una discriminación injustificada y desproporcionada entre los imputados de diversos delitos, con base únicamente en la adecuación típica de las conductas punibles.

Para resolver los interrogantes planteados, la Corte: (i) reiterará su jurisprudencia sobre los límites a la potestad de configuración del legislador en materia de medidas restrictivas de la libertad personal; (ii) Recordará la naturaleza y fines de la detención preventiva; (iii) Determinará el alcance del precepto demandado. Dentro de ese marco (iv) analizará los cargos de inconstitucionalidad formulados en relación con el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.

5. Determinación del alcance y contenido del segmento normativo acusado.

(...).

(ii) Como criterios especiales, basados en exigencias constitucionales de protección reforzada en relación con determinados sujetos merecedores de especial protección, previó el legislador los siguientes:

(...).

3. El estado de grave enfermedad del imputado (a) o acusado (a), dictaminado por médicos oficiales.

El reconocimiento de la sustitución de la medida restrictiva de la libertad en estos eventos está supeditado a la adquisición de ciertos compromisos por parte del beneficiario, tales como: (1) permanencia en el lugar indicado; (2) no cambiar de residencia sin previa autorización; (3) concurrir a las autoridades cuando fuere requerido; (4) adicionalmente, si el juez lo considera pertinente, someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada.

(iii) Como criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la sustitución de la medida, el parágrafo delartículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el 314 del CPP, introdujo el del impacto de la conducta en la afectación de la tranquilidad y la percepción de seguridad de la comunidad. Así se deduce de la exposición de motivos de la norma modificatoria:

“El proyecto de ley que hoy se pone a consideración del Congreso de la República por parte del Gobierno Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, contribuirá a garantizar la tranquilidad y seguridad de la comunidad que clama por una respuesta pronta y eficaz por parte del estado frente a las conductas punibles de especial impacto (...).

“El incumplimiento de las detenciones domiciliarias por parte de quienes son investigados por hurtos de vehículos, quienes comercian las partes de los vehículos hurtados, los hurtos en los establecimientos públicos o medios de transporte, el hurto de ganados, los delitos sexuales, los delitos contra la administración pública, entre otros, ha creado la sensación de falta de eficacia de la administración de justicia, de impunidad y de inseguridad ciudadana, como quiera que los delincuentes no están a buen recaudo. Por ello se presenta la propuesta de prohibir la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria en estos casos, además de aumentar el control del cumplimiento de ella cuando se conceda para los delitos en los cuales no queda expresamente excluida, con la consecuencia de que su incumplimiento conllevará la reclusión inmediata en establecimiento carcelario” (énfasis fuera del original).

(...).

5.2. El legislador estimó que en los eventos previstos en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, la concesión de la detención domiciliaria como sustituto de la intramural, podría significar peligro para la seguridad de la comunidad. Sin embargo, tal como se expresó en la exposición de motivos "lo ideal es que el pronóstico de riesgo para la comunidad y la víctima surja de un examen conjunto del mayor número de circunstancias previstas en el artículo 310”.

Según esta última disposición, (CPP, art. 310) para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, y por ende el caso amerita la detención preventiva, será suficiente el criterio de gravedad y modalidad de la conducta punible. Sin embargo, atribuyó al juez la potestad de valorar adicionalmente y en concreto algunas circunstancias tales como: (i) la continuidad de la actividad delictiva o la probable vinculación del imputado o acusado con organizaciones criminales; (ii) el número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; (iii) la existencia de una acusación, medida de aseguramiento o mecanismo sustitutivo de pena anterior por delito doloso o preterintencional; (iv) o la existencia de una sentencia condenatoria vigente por delito doloso o preterintencional.

5.3. Los siguientes son los eventos típicos en que, conforme al parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, no procedería la sustitución de la detención preventiva, por detención domiciliaria:

Eventos en los que no procede la sustitución detención preventiva por detención domiciliaria*
1.Delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados o quien haga sus veces1. Genocidio480 a 600 meses.
2. Homicidio agravado según los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal.400 a 600 meses
3. Lesiones personales agravadas según los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal.De una 1/3 parte a la 1/2 de la pena, las cuales van de 16 a 180 meses, según la lesión.
4. Los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario.Homicidio en persona protegida480-600 meses
Lesiones en persona protegida16 a 180 meses, según la lesión + 1/3
Tortura en persona protegida160-360 meses
Acceso carnal violento en persona protegida160-324 meses
Actos sexuales violentos en persona protegida64-162 meses
Prostitución forzada o esclavitud sexual160-324 meses
Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos96-180 meses
Perfidia48-144 meses
Actos de terrorismo240-450 meses
Actos de barbarie 160-270 meses
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida80-180 meses
Actos de discriminación racial80-180 meses
Toma de rehenes320-540 meses
Detención ilegal y privación del debido proceso160-270 meses
Constreñimiento a apoyo bélico48-108 meses
Despojo en el campo de batalla48-180 meses
Omisión de socorro y asistencia humanitaria48-90 meses
Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias18-108 meses
Destrucción y apropiación de bienes protegidos 80-180 meses
Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario80-180 meses
Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto 48-180 meses
Ataque contra obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas160-270 meses
Represalias32-90 meses
Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil160-360 meses
Atentados a la subsistencia y la devastación 80-180 meses
Omisión de medidas de protección a la población civil64-144 meses
Reclutamiento ilícito96-180 meses
Exacción o contribuciones arbitrarias96-270 meses
Destrucción del medio ambiente 160-270 meses
5. Secuestro extorsivo o agravado según los numerales 6, 7, 11 y 16 del artículo 170 del Código Penal.320-504 meses
6. Desaparición forzada.320-540 meses
7. Apoderamiento de aeronaves, naves o medio de transporte colectivo.160-270 meses
8. Tortura128-270 meses
9. Desplazamiento forzado96-216 meses
10. Constreñimiento ilegal agravado según el numeral 1º del artículo 183 del Código Penal.16-36 meses + 1/3 parte -1/2 de la pena
11. Constreñimiento para delinquir agravado según el numeral 1º del artículo 185 del Código Penal.16-54 meses + 1/3 parte -1/2 de la pena
12. Hurto de hidrocarburos o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto, o que se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo.48-90 meses
13. Extorsión en cuantía superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.320-504 meses
14. Lavado de activos cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.8-22 años
15. Testaferrato cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.96-270 meses
16. Enriquecimiento ilícito de particulares cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente artículo, cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.96-180 meses
17. Concierto para delinquir agravado según el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.8-18 años + 1/3 parte -1/2 de la pena.
18. Entrenamiento para actividades ilícitas.240-360 meses
19. Terrorismo.160-270 meses
20. Administración de recursos relacionados con actividades terroristas.13-22 años
21. Instigación a delinquir con fines terroristas para los casos previstos en el inciso 2º del artículo 348 del Código Penal.80-180 meses
22. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con fines terroristas.80-180 meses
23. De los delitos señalados en el artículo 366 del Código Penal.5-15 años
24. Empleo, producción y almacenamiento de minas antipersonales.160-270 meses
25. Ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.96-180 meses
26. Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico con fines terroristas.32-144 meses
27. Conservación o financiación de plantaciones ilícitas cuando la cantidad de plantas exceda de 8.000 unidades o la de semillas sobrepasen los 10.000 gramos.96-216 meses
28. Delitos señalados en el artículo 376 del Código Penal, agravados según el numeral 3 del artículo 384 del mismo código.8-20 años + 1/3 parte -1/2 de la pena.
29. Destinación ilícita de muebles o inmuebles cuando la cantidad de droga elaborada, almacenada o transportada, vendida o usada, sea igual a las cantidades a que se refiere el literal anterior.96-216 meses
30. Delitos señalados en el artículo 382 del Código Penal cuando su cantidad supere los cien (100) kilos o los cien (100) litros en caso de ser líquidos.96-180 meses
31. Existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje.64-180 meses
2.Tráfico de migrantes (C.P. art. 188)96-144 meses
3.Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P., art. 210);64-144 meses
4.Violencia intrafamiliar (C.P., art. 229);4-8 años
5.Hurto calificado (C.P., art. 240);6-14 años
6.Hurto agravado (C.P., art. 241, num. 7º, 8º, 11, 12 y 15);6-14 años + ½ a ¾ partes.
7.Estafa agravada (C.P., art. 247);64-144 meses
8.Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P. art. 291);4-12 años + ½ de la pena.
9.Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. arts. 340 y 365)4-8 años
10.Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P., art. 366 )5-15 años
11.Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P., art. 367)96-180 meses
12.Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P., art. 397)96-270 meses
13.Concusión (C.P., art. 404)96-180 meses
14.Cohecho propio (C.P., art. 405):80-144 meses
15.Cohecho impropio (C.P., art. 406);64-126 meses
16.Cohecho por dar u ofrecer (C.P., art. 407);48-108 meses
17.Receptación repetida, continua (C.P., art. 447, incisos 1º y 3º);4-12 años + 1/3 parte a la ½ de la pena.
18.Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P., art. 447, inc. 2º)6-13 años

 

5.3. En el listado se aglutinan una amplia gama de conductas que, en criterio del legislador, son representativas de los ilícitos que entrañan los más graves atentados contra bienes jurídicos de particular relevancia para la comunidad, y cuya afectación tiene un evidente impacto sobre la percepción de seguridad de los miembros de la colectividad.

Observa la Corte que tal como quedó diseñada la norma, con miras a reforzar la percepción de eficacia de la administración de justicia y el sentimiento de seguridad de los miembros de la comunidad, se adoptaron dos nuevas medidas relacionadas con la efectividad de la detención preventiva: (i) Una referida al control sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria en los eventos en que procede, adscribiendo de manera explícita al Inpec esa labor de vigilancia periódica, en coordinación con la Fiscalía; y (ii) La drástica limitación de los eventos en que procede la detención domiciliaria, excluyendo de tal posibilidad 75 conductas (ver cuadro supra 5.3).

5.4. Las anteriores medidas constituyen una adición al texto del artículo 314 de la ley 906 de 2004 que regula las condiciones bajo las cuales es posible sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria. La versión original de la norma se limitaba a enunciar los criterios finalísticos (suficiencia frente a fines), y los fundados en circunstancias personales que demandan una protección reforzada del estado (edad avanzada; proximidad del parto; enfermedad grave; la condición de padre o madre cabeza de familia con hijo menor o con incapacidad, bajo su custodia) cuya concurrencia, valorada en cada caso concreto por el juez, habilitaba la sustitución.

De la determinación del alcance del precepto en el que se inserta el aparte acusado, advierte la Sala que surgen dos cuestiones que deben ser examinadas: (i) de una parte, si resulta constitucional la limitación que introduce el parágrafo acusado, respecto de los delitos allí mencionados, a la discrecionalidad que la versión original de la norma (art. 314, num. 1º) atribuía al juez para valorar la suficiencia de la reclusión en residencia para el cumplimiento de los fines de la medida; (ii) de otra, si es constitucional la exclusión absoluta de la sustitución de la medida, en los eventos previstos en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 (establecidos a favor de sujetos vulnerables), respecto de los ilícitos relacionados en el listado.

6. Análisis de los cargos de la demanda.

6.1. A juicio del demandante el enunciado normativo demandado, al negar en forma absoluta la sustitución de la detención preventiva en centro penitenciario por la detención domiciliaria para un grupo específico de delitos, vulnera la Carta Política, al restringir el derecho fundamental a una medida de aseguramiento proporcional, racional y necesaria. Por otra parte, el demandante considera que se produce una afectación directa a la libertad personal (C.P., art. 28), la presunción de inocencia (C.P., art. 29), los derechos de los niños (C.P., art. 44), la excepcionalidad de la detención preventiva (C.P., art. 250), y la dignidad humana (C.P., arts. 1º y 5º).

Sostiene que al establecer el legislador un listado de conductas frente a las cuales no procede el beneficio de sustitución de la detención penitenciaria, por detención domiciliaria, realiza una objetivación de los casos penales, sustrayendo al juez de control de garantías de la posibilidad de imponer una medida acorde a las circunstancias de cada caso, de acuerdo con su valoración. El papel activo del juez en la determinación de la procedencia de las medidas de aseguramiento, es una concreción de los preceptos contenidos en los artículos 1º, 2º, 5º, 28 y 29 de la Constitución.

6.2. Pues bien, observa la Corte que el legislador, en ejercicio de la potestad de configuración que le asigna la Constitución, referida a los requisitos y los supuestos en que resultan procedentes las medidas de aseguramiento, introdujo a través de la norma impugnada, una restricción a la amplia discrecionalidad que le había otorgado al juez en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal (numeral primero) para valorar la conveniencia de sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por la domiciliaria.

Esa amplia discrecionalidad para ordenar la sustitución, referida a todo el universo de delitos en que el juez hubiese encontrado procedentes la medida de aseguramiento de detención preventiva (CPP, art. 313), estaba condicionada únicamente al pronóstico de que para el cumplimiento de sus fines fuese suficiente la reclusión en el lugar de residencia, pronóstico que debería tomar en consideración el fundamento aportado por el solicitante, así como valoraciones referidas a la vida personal, laboral, familiar y social del postulante al beneficio.

Mediante la adición que introduce al artículo 314 del Código de Proedimiento Penal, el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, el legislador redujo el ámbito de discrecionalidad originariamente otorgado al juez, en la medida que excluyó del ejercicio potestativo que le había adscrito, el catálogo de delitos allí relacionado, fundado para ello en consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad, inspiradas éstas en el propósito de reforzar las exigencias de seguridad frente a determinados eventos delictivos de particular gravedad, consideraciones que, en principio caen bajo su órbita de competencia legislativa, en cuanto constituyen un desarrollo de la función de “protección de la comunidad, en especial de las víctimas” que el artículo 250 numeral 1º de la Constitución, le asigna a las medidas de seguridad.

6.3. No obstante, advierte la Corte que la limitación que introdujo el legislador al ámbito de discrecionalidad del juez para efectuar el juicio de suficiencia a que refiere el numeral primero del artículo 314 Código de Procedimiento Penal para la sustitución de la medida de aseguramiento respecto de un catálogo determinado de delitos, no puede considerarse como un menoscabo a los principios de afirmación de la libertad, excepcionalidad de las medidas de aseguramiento y prohibición de medidas de aseguramiento indiscriminadas, las cuales conservan plena eficacia en el momento de la definición sobre la procedencia de la medida de aseguramiento en los términos que lo prevé el artículo 313 del Código Penal.

El juicio de suficiencia acerca de la sustituciónde la medida de aseguramiento, previsto en el numeral primero del artículo 314, siempre estará precedido del juicio de necesidad de la medida de detención contemplado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, mediante el cual el juez, en todos los eventos, aún en los que contempla el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1123 de 2007, efectuará no solamente la valoración probatoria que le impone aquel precepto (CPP, 308) sobre la existencia de elementos probatorios de los que razonablemente se infiera la participación del imputado en el hecho investigado, sino el juicio de necesidad que le imponen los numerales 2º, 3º, y 4º de esta misma disposición, para la adopción de la medida28.

6.4. De tal manera que no puede sostenerse de manera categórica que en todos los eventos previstos en el parágrafo acusado, la única alternativa sea la privación de la libertad en establecimiento carcelario, puesto que aún en las hipótesis en que procede en abstracto (CPP, art. 313) la medida de aseguramiento de detención preventiva, puede ocurrir que luego del juicio de necesidad, el juez considere que, atendidas las circunstancias del caso concreto, la medida no cumpliría ninguno de los fines que constitucional y legalmente se le atribuyen.

La prohibición del artículo 27 de la Ley 1123 de 2007 (par. 314) deja así inalterado este ámbito previo de decisión del juez, que despliega toda su eficacia al momento en que deba valorar si impone o se abstiene de aplicar la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si decide imponerla por alguno de los delitos contemplados en el parágrafo censurado, esta se cumplirá en establecimiento carcelario, pero se insiste, aun en tales eventos irá precedida del juicio de necesidad que se realiza al momento de la imposición de la medida.

En este orden de ideas, la limitación del umbral de discrecionalidad del juez (art. 314, num. 1º) se ubica en el campo del juicio de suficiencia propio del momento de la sustitución, no en el ámbito de la valoración de la necesidad el cual pertenece al momento de la imposición de la medida. La limitación que introduce el precepto no desconoce en consecuencia, el principio de necesidad de la medida derivado de los postulados constitucionales de afirmación de la libertad, y de excepcionalidad de las medidas que la restringen con fines cautelares.

Situación distinta se presenta en relación con el impacto de la prohibición del parágrafo introducido por la norma acusada sobre los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. Estos preceptos contemplan unas causales de sustitución de la detención preventiva en centro carcelario, por la domiciliaria u hospitalaria, que se funda en circunstancias personales de los imputados (as) o de terceros, que los colocan en una especial situación de vulnerabilidad, de la cual se derivan particulares imperativos de protección.

Procede la Corte al examen del impacto de la prohibición contenida en el parágrafo introducido por el artículo 27 acusado, en relación con estas causales.

6.5. La exclusión de la aplicación de las causales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314, a las especies delictivas enunciadas en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007.

6.5.1. Según la interpretación en la que se funda la demanda, la rotunda expresión del parágrafo acusado en el sentido que “No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria” cuando se trata de los delitos allí relacionados, implicaría la pérdida de eficacia de las causales fundadas en criterios de protección reforzada previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º, del artículo 314 Código de Procedimiento Penal, respecto de los tipos penales enunciados en el parágrafo acusado.

Es decir, que bajo tal comprensión de la norma, estaría excluida de plano la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, con fundamento en circunstancias como la avanzada edad del imputado o imputada (num. 2º); la proximidad del parto (num. 3º), la enfermedad grave (num. 4º); la condición de madre o padre cabeza de familia al cuidado del hijo menor ó con incapacidad permanente (num. 5º), en las hipótesis delictivas enunciadas en el parágrafo.

6.5.2. Al respecto observa la Corte que la incorporación de consideraciones como las previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 Código Procedimiento Penal, en un sistema de regulación de los requisitos y condiciones bajo los cuales es posible la restricción preventiva de la libertad a consecuencia de una imputación penal, responde a imperativos históricos y constitucionales, como el camino hacia la humanización del sistema penal, la fuerza normativa de los principios de dignidad, libertad e igualdad, y a las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad que se derivan del último de los postulados mencionados.

Conviene destacar que el sentido original del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. que contemplaba, sin exclusiones derivadas de la naturaleza del delito, la posibilidad de sustituir el lugar de reclusión para la detención preventiva cuando concurrieran condiciones especiales del imputado o de un tercero, no tenía la pretensión de sustraer a determinados sujetos de imputación de las consecuencias de su actuar, sino la de adecuar las condiciones en que la medida precautelativa debía ejecutarse, a exigencias de dignidad, de humanidad, necesidad, y protección reforzada.

6.5.3. El tratamiento especial que se consigna en los numeral 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314, está establecido en algunos casos en favor del propio procesado (a) en estado de debilidad manifiesta (personas de la tercera edad o enfermos graves), y en otros, con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad y que tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso del menor lactante (num. 3º), y del hijo menor o discapacitado bajo el cuidado exclusivo del padre o madre bajo imputación (num. 5º).

Se trata, en todos los eventos, de sujetos que con independencia de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se proceda, se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad que demanda un tratamiento especial de las autoridades. El supuesto de hecho sobre el cual el legislador, en la versión original de la norma, dispuso la posibilidad de un tratamiento más flexible, es el mismo: la condición de debilidad manifiesta de los sujetos involucrados en el conflicto, la cual engendra un correlativo deber de brindar una protección reforzada, adecuada a las particulares exigencias del ejercicio legítimo del ius puniendi.

6.5.4. El parágrafo acusado constituye un agregado que la Ley 1142 de 2007 introdujo al sistema general que regula la restricción preventiva de la libertad como consecuencia de una imputación penal, con el explícito propósito de fortalecer la percepción de seguridad de la ciudadanía y su confianza en el sistema de justicia. Esa modificación no puede ser entendida en forma aislada sino en el marco de los principios orientadores de tales medidas de aseguramiento. Esos principios son los de afirmación de la libertad (C.P., art. 28 y CPP, 295) y el consecuente carácter excepcional de sus limitaciones; la interpretación restrictiva, adecuada, proporcional y razonable de las normas que autorizan preventivamente la privación de la libertad, y, de manera particular los principios de necesidad y gradualidad que informan dichas medidas.

En virtud de la necesidad las medidas solo pueden imponerse si concurre algunos de los fines que las justifican como son los de asegurar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad con énfasis en las víctimas. En razón de la gradualidad el juez debe elegir, entre el abanico de posibilidades que le suministra la ley, aquella que resulte más adecuada a los fines de la medida, atendidas las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales que rodean a su destinatario, así como las particularidades del caso.

6.5.5. La determinación de la necesidad y gradualidad de la medida, en los eventos previstos en los numerales 2º, 3º, 4º, y 5º, exige valoraciones que entrañan la consideración de múltiples elementos empíricos y probatorios que por ende no pueden ser suministrados a priori por el legislador. Por lo tanto, las exigencias de igualdad material imponen que el examen sobre el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad se efectúe en concreto.

Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables.

6.5.6. Si se parte de la consideración de que el parágrafo acusado introduce una prohibición absoluta de la detención domiciliaria en los eventos típicos allí enunciados, con exclusión de las espacialísimas situaciones previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º, y con prescindencia del escrutinio y pronóstico particular del juez relativo a la satisfacción de los fines de la medida sustitutiva, se propiciarían situaciones tan absurdas y carentes de justificación racional como las que atinadamente reseña el señor Procurador en su concepto:

(...) De esta forma, la mujer gestante a quien se le imputa el delito de rebelión podrá cumplir la detención en su lugar de residencia cuando falten dos meses o menos para el parto, en virtud del numeral 3º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en tanto que si la sindicación es por el delito de cohecho por dar u ofrecer (...) tendrá que permanecer privada de la libertad en un establecimiento carcelario antes y después del parto, simplemente porque el delito que se le imputa se encuentra dentro de los expresamente excluidos del beneficio en el parágrafo acusado, incluso si en este último evento existen elementos de juicio que evidencien que para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento es suficiente la reclusión en el lugar de residencia (num. 1º ejusdem).

Lo mismo sucederá con el enfermo de SIDA en estado terminar acusado de hurto, agravado por haberse cometido en un centro comercial, quien no gozará de la sustitución de la medida de detención para cumplirla en un centro hospitalario, porque la adecuación típica de la conducta imputada se encuentra dentro del listado señalado en el parágrafo del artículo demandado, en tanto que si el hurto imputado se hubiere cometido en un hotel, sí podría gozar de esa medida”.

Como las anteriores, son muchas las situaciones que se pueden vislumbrar en las que se plasmarían tratamientos distintos para supuestos de hecho iguales, carentes de toda justificación razonable, que por ende se traducirían en focos de discriminación intolerables en el marco de un sistema que se afinca sobre los principio de igualdad (art.13 de la Carta y 4º CPP), dignidad (C.P., art. 1º y CPP, 1º) y libertad (C.P., art. 28 y CPP, 2º) de los cuales se derivan las exigencias de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad en la aplicación de las medidas de aseguramiento.

6.5.7. De donde se infiere que la única interpretación que resulta acorde con los postulados de igualdad, necesidad, gradualidad, razonabilidad y proporcionalidad en la selección de la medida de aseguramiento, es aquella que entiende que las causales previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, también son aplicables cuando la imputación se refiere a cualquiera de los delitos previstos en el parágrafo acusado.

La condición de persona de la tercera edad (num. 2º), de mujer embarazada o lactante, e infante menor de seis meses (num. 3º), de enfermo grave (num. 4º), y de hijo menor de edad o discapacitado al cuidado de su padre o madre cabeza de familia (num. 5º), constituyen posiciones jurídicas de las que se derivan especiales imperativos de protección a cargo de las autoridades los cuales surgen de la propia Constitución, y que por ende no pueden ser desconocidos o subordinados a intereses como los que inspiran la norma acusada: el mejoramiento de la percepción de seguridad y de eficacia de la administración de justicia.

6.5.8. De manera que frente a estos eventos (CPP, art. 314, nums. 2º, 3º, 4º, 5º) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.

Por consiguiente para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos:

1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito;

2. Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º, 4º ó 5º, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.

En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposición de una medida de aseguramiento (art. 308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado (a), cumplirá los fines que a la misma le asigna el orden jurídico.

Se trata, desde luego, de una sustitución temporal de la medida cautelar, sujeta a que subsista la situación de vulnerabilidad que genera el trato especial previsto por el legislador.

En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, y 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”.

Ley 95 de 1993

ART. 51.—Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. <Artículo modificado por el artículo del Decreto 2636 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, garantizará la legalidad de la ejecución de las sanciones penales. Como autoridad judicial competente para hacer seguimiento al cumplimiento de la sanción penal deberá realizar visitas periódicas a los establecimientos de reclusión que le sean asignados.

El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, además de las funciones contempladas en el Código de Procedimiento Penal, tendrá las siguientes:

1. Verificar las condiciones del lugar o del establecimiento de reclusión donde deba ubicarse la persona condenada, repatriada o trasladada.

2. Conocer de la ejecución de la sanción penal de las personas condenadas, repatriadas o trasladadas, cuya ubicación le será notificada por el Inpec dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto por el cual se disponga la designación del establecimiento.

3. Hacer seguimiento a las actividades dirigidas a la integración social del interno. Para ello deberá conceptuar periódicamente sobre el desarrollo de los programas de trabajo, estudio y enseñanza.

4. Conocer de las peticiones que los internos formulen en relación con el Reglamento Interno y tratamiento penitenciario en cuanto se refiera a los derechos y beneficios que afecten la ejecución de la pena.

PAR.—El Consejo Superior de la Judicatura y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, establecerán los mecanismos necesarios para que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad cumpla sus funciones en los establecimientos de reclusión que les hayan sido asignados.

Servicio de sanidad

ART. 104.—Servicio de sanidad. En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental.

Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades públicas o privadas.

ART. 105.—Servicio médico penitenciario y carcelario. El servicio médico penitenciario y carcelario estará integrado por médicos, psicólogos, odontólogos, psiquiatras, terapistas, enfermeros y auxiliares de enfermería.

ART. 106.—Asistencia medica. Todo interno en un establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el reglamento. Se podrá permitir la atención por médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté en capacidad de prestar el servicio.

Si un interno contrae enfermedad contagiosa o se le diagnostica enfermedad terminal, el director del establecimiento, previo concepto de la junta médica y de traslados, determinará si es procedente el traslado a un centro hospitalario o la medida adecuada de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal. Para este efecto, propondrá al funcionario judicial la libertad provisional o la suspensión de la detención preventiva. Si se trata del condenado comunicará de inmediato la novedad a la dirección general del instituto nacional penitenciario y carcelario.

El Director del establecimiento de reclusión queda autorizado, previo concepto del médico de planta, a ordenar el traslado de un interno a un centro hospitalario en los casos de enfermedad grave o intervención quirúrgica, bajo las medidas de seguridad que cada caso amerite.

Cuando una reclusa esté embarazada, previa certificación médica, el director del establecimiento, tramitará con prontitud la solicitud de suspensión de la detención preventiva o de la pena ante el funcionario judicial competente, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal.

PAR. 1º—El traslado a un centro hospitalario en los anteriores casos, sólo procederá cuando no fuere posible atender al interno en alguno de los centros de reclusión.

PAR. 2º—En los establecimientos de reclusión donde no funcionare la atención médica en la forma prevista en este título, este quedará a cargo del Servicio Nacional de Salud.

iii. Caso concreto. En el caso concreto se investiga la presunta irregularidad cometida por la funcionaria judicial al otorgar al condenado Edilberto Castro Rincón, sentenciado a la pena principal de 40 años de prisión la sustitución de la misma por la prisión domiciliaria, bajo el mecanismo de vigilancia electrónica RF.

iv. Análisis del acervo probatorio.

De la inspección judicial practicada al expediente penal radicado bajo el 2006-03282 (Corte 26450), se desprende que mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2007, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Alfredo Gómez quintero, se condenó al señor Edilberto Castro Rincón a la pena principal de 40 años de prisión por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo prevista en los artículos 103 y 104 numerales 2º y 10º, determinador del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, contenida en el artículo 410; autor del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397, inciso 2º y autor del ilícito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 inciso 2º, todos en el marco la Ley 599 de 2000, describiendo que no se hacía acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni al de prisión domiciliaria (fls. 10 a 188 del anexo I).

Del folio 246 al 413 del cuaderno anexo I obra la solicitud radicada por el sentenciado en el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, arguyendo enfermedad grave, manifestando en el numeral 2º de su petitorio “el 2 de julio de 2009, por asesoría del doctor Máximo Alberto Duque Piedrahita, médico cirujano especialista en medicina forense y antropología, me determinó que, conforme a mis antecedentes e historia clínica, mi pronóstico se considera como “estado grave de enfermedad”, igualmente aportó historial clínico.

Revisados los documentos aportados por el señor Castro Rincón encontramos que el doctor Duque Piedrahita, médico cirujano, especialista en medicina forense y antropología forense, señaló en su dictamen: “a fin de establecer el estado de salud y sustentar una petición para obtener el beneficio de detención domiciliaria”, se trata de hombre de 48 años, con antecedentes de infarto agudo al miocardio y de familiares fallecidos por infarto agudo al miocardio, uno de ellos a los 49 años, hipertenso, con riñón de herradura; en el 2004 se le diagnostico colelitiasis (cálculos en la vesícula biliar), para esa misma época tuvo apendicitis tratada con cirugía. Señaló que el paciente tenía acidopéptica con hernia hiatal (gastritis con hernia en la parte alta del estomago) y esofagitis, en febrero de 2002 el paciente ya se encontraba en tratamiento en la Fundación Santa Fe, diagnosticándole obstrucción en la coronarias y se le hizo cateterismo, debiendo ser hospitalizado en varias ocasiones.

Expresó que el tratamiento requería dietas especiales, rutinas de ejercicios y administración de medicamentos; normalmente, se debe hacer un programa de controles médicos periódicos que incluyen estudios de laboratorio, pruebas especiales para verificar la salud del corazón y estudios adicionales.

Señaló como factores de riesgo para sufrir un infarto: la falta de ejercicio, dietas inadecuadas con alto contenido de grasas, obesidad, fumar, altos niveles de colesterol, hipertensión arterial, diabetes, factores hereditarios, entre otros.

Finalmente, el especialista consultado conceptuó que conforme a los antecedentes del paciente, su historial clínico y familiar, se encontraba en un estado grave por enfermedad “incompatible con la vida en internación en establecimiento carcelario”.

Ahora bien, revisados los antecedentes reseñados en las diferentes historias clínicas de la Fundación Santa Fe y la Clínica Cardio Infantil, se evidencia que mucho antes de ser condenado el señor Edilberto Castro Rincón padecía la enfermedad coronaria, con episodio de infarto al miocardio y reinfarto; así como otras, que ya lo habían llevado al quirófano en varias ocasiones.

Una vez recibida la solicitud, mediante auto del 2 de junio de 2009, la funcionaria investigada se limitó a ordenar la remisión del interno al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de que se le realizará un valoración médica (fl. 416, cdno. anexo I).

Del folio 469 al 472 del cuaderno anexo I, obra dictamen de medicina en los siguientes términos:

“Enfermedad actual: refiere que está en postoperatorio de cateterismo y Stent y que se siente “fatigado”: anota que, hasta el momento, lo han llevado puntualmente a las sesiones de rehabilitación cardiaca.

“Antecedentes personales: 48 años. Nació en Bogotá. Es separado. Tiene cuatro hijos. Estudió administración agropecuaria. Era gerente de Llano Gas. Detenido hace tres y medio años. Patológicos. Infarto agudo del miocardio en el “91” y mayo/09 “preinfarto” manejado con stent. urolitiasis. Riñón herradura. Esófago de Barret. Hernia hiatal. Hipercolesterolemia, hipertrigliceridemia. Presbicia. (...) Quirúrgicos: Colecistectomía. Amigdalectomía. Apendicectomía. Tratamiento quirúrgico de fractura clavícula. (...) Tóxicos: fumaba un paquete de cigarrillos al día hasta el año 91. Familiares: madre con infarto a los 54 años”.

“(...). Conclusión

Al momento de la valoración medico legal el señor Edilberto Castro Rincón se encuentra en aceptables condiciones generales sin signos clínicos de descompensación hemodinámica, neurológica y/o metabólica que ameriten tratamiento intrahospitalario o de urgencias.

El señor castro padece una enfermedad de las arterias del corazón denominada enfermedad coronaria que lo ha llevado a presentar en dos ocasiones documentadas por historia clínica infarto agudo del miocardio.

El tratamiento de dicha patología debe ser integral, regular sin interrupción, oportuno y manejado por un equipo interdisciplinario especializado a fin de evitar en lo posible otro infarto que deteriore aun más la ya menguada función del corazón.

Se debe garantizar el control de los factores de riesgo modificables como son la dieta, el sedentarismo y el control del estrés situaciones que como se ve aun no han sido modificadas satisfactoriamente toda vez que presenta obesidad.

Se debe garantizar las posibilidades de traslado a institución de salud especializado ante el más mínimo indicio de reinfarto, se debe garantizar la disminución del estrés y la programación de una rutina de ejercicio físico supervisada y adaptada a la circunstancias.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que el señor castro cumple con los criterios para establecer un estado de salud grave por enfermedad”.

Conforme los mismos planteamientos esbozados por la servidora judicial, el 31 de julio de 2009, acatando el dictamen de medicina legal, ordenó (folios 505 a 507 del cuaderno anexo I):

“Este despacho con fundamento en la solicitud del condenado, dispuso solicitar al Instituto Nacional de Medicina Legal practicar valoración medica al penado Castro Rincón, con el fin de establecer su estado de salud.

El 13 de Julio del presente año se realizo el examen ordenando a Edilberto Castro Rincón y se estableció lo siguiente:

“(...) Conclusión

Al momento de la valoración medico legal el señor Edilberto Castro Rincón se encuentra en aceptables condiciones generales sin signos clínicos de descompensación hemodinámica, neurológica y/o metabólica que ameriten tratamiento intrahospitalario o de urgencias.

El señor castro padece una enfermedad de las arterias del corazón denominada enfermedad coronaria que lo ha llevado a presentar en dos ocasiones documentadas por historia clínica infarto agudo del miocardio.

El tratamiento de dicha patología debe ser integral, regular sin interrupción, oportuno y manejado por un equipo interdisciplinario especializado a fin de evitar en lo posible otro infarto que deteriore aun más la ya menguada función del corazón.

Se debe garantizar las posibilidades de traslado a institución de salud especializado ante el mas mínimo indicio de reinfarto, se debe garantizar la disminución del estrés y la programación de una rutina de ejercicio físico supervisada y adaptada a la circunstancias.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que el señor castro cumple con los criterios para establecer un estado de salud grave por enfermedad”.

El artículo 461 de la Ley 906 de 2004 señala: “el juez de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”.

Y el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificada por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 prevé: “la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:

4. Cuando el imputado o acusado estuviere... en estado grave por enfermedad previo dictamen de médicos oficiales”.

Dentro de las diligencias se allegó dictamen médico en el que aparece probado que evidentemente el condenado Edilberto Castro Rincón padece grave enfermedad, cumpliéndose entonces, el requisito señalado en la norma citada en precedencia.

Así las cosas, estima el despacho que existen elementos de convicción para otorgar a favor de Edilberto Castro Rincón, la sustitución de la pena de prisión en centro de reclusión por la prisión domiciliaria, bajo el mecanismo de vigilancia electrónica RF, de conformidad con el inciso tercero del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, para lo cual previamente deberá constituir caución prendaría equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales vigentes, mediante depósito judicial constituido en el Banco Agrario de Colombia.

Una vez constituya la caución prendaría y suscriba la diligencia de compromiso a que alude el numeral 8º del Decreto 177 de 2008 con las obligaciones indicadas en el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, con la advertencia que el despacho determinará valoraciones periódicas por parte del Instituto de Medicina Legal,se librará la respectiva boleta de traslado ante el establecimiento penitenciario y carcelario —La Picota—.

De igual forma a efecto que se verifique el control de la medida se ordena a dicho centro carcelario, solicitando se efectúe el control del mismo y se rinda los informes respectivos”.

Argumento a todas luces salido de contexto y reprochable, pues bien debe saber la administradora de justicia que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, simplemente emite un diagnostico y posible tratamiento de la enfermedad como un simple criterio orientador (ver fl. 273 a 274 del cdno. o.), que por supuesto no obliga al funcionario judicial, sino que le proporcionan elementos de juicio para adoptar una decisión ajustada en derecho, en el cual, por supuesto debe tener en cuenta el contexto no solo que atañe al caso particular del condenado sino a la realidad nacional.

Observa la Sala que la funcionaria judicial fue bastante escueta o precaria en una decisión tan importante no sólo para el condenado sino para la sociedad en general pues es evidente que tamaña determinación tendría un efecto negativo ante la opinión pública.

Tan ligera fue la decisión de la doctora Amézquita Varón que no se preocupó en argumentar el porqué se consideraba que el sentenciado se hacía acreedor al beneficio, pese a que varios de los delitos por los que se le condenó hacían improcedente tal solicitud, no se tomó el trabajo de averiguar si podía ser trasladado a otro centro carcelario en donde se le dieran los cuidados necesarios, ni siquiera tuvo en cuenta que fue el mismo Castro Rincón quien refirió, al presentarse al examen que le practicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que hasta ese momento lo habían estado llevando puntualmente a las sesiones de rehabilitación cardiaca; así como tampoco tuvo en cuenta el pago de los perjuicios a que fue condenado el señor Edilberto Castro.

Una vez adoptada la decisión, a folio 477 del cuaderno anexo I, obra memorial suscrito por el señor Javier Francisco Sabogal Campos, solicitando la revocatoria de la providencia por cuanto este había sido condenado a pagar a su favor el valor equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, sin que hasta esa fecha (22 de octubre de 2009) lo hubiere hecho, contrariando con ello lo dispuesto en el artículo 38 A de la Ley 1142 de 2007, numerales 1º y 5º.

Del folio 534 a 536 obra auto del 19 de marzo de 2010, mediante el cual respondió el memorial presentado por la Procuradora Judicial en lo Penal, quien solicitó dar respuesta al memorial suscrito por el doctor Javier Sabogal, apoderado de la parte civil, quien el 22 de octubre de 2009 radicó solicitud, en la que por demás manifestó estar de acuerdo, en el sentido de revocar el beneficio concedido al condenado, toda vez que Castro Rincón había sido sentenciado a pagar a favor de las victimas 200 salarios mínimos legales mensuales, sin que hasta ese momento lo hubiere cumplido. Señaló que el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, numerales 1º y 5º, exige la reparación de las víctimas para poder tener acceso al beneficio.

La procuradora judicial resaltó el hecho de que en la sentencia no se le concedió la prisión domiciliaria ni se le sustituyó la pena con la aplicación del sistema de vigilancia electrónica.

La doctora Martha Jahel Amézquita Varón, señaló en su providencia, que mediante auto del 9 de diciembre de 2009, que le asistía razón a la Agente del Ministerio Público al precisar que no se encontraba acreditado en el proceso el pago de los perjuicios a las víctimas (art. 314 de la L. 906/2004, en concordancia con el art. 68 de la L. 599/2000, que remite de manera expresa al art. 38 de num. 3º del mismo estatuto, así como lo consignado por la Corte Constitucional en Sent. C-318/2008).

En consecuencia, ordenó que previo a dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el artículo 66 del Código Penal, y según lo dispuesto con el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, correr traslado al condenado y su defensor a fin de que ejerciera su derecho de contradicción, traslado que posteriormente declaró nulo y ordenó correr nuevamente, tramite en el que se encuentra a la fecha.

Esta Sala observa facilismo en la decisión adoptada por la funcionaria judicial, pues se limitó a la aplicación mecánica de la Ley, sin motivar la misma, sin tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia que ella misma cita, la prisión domiciliaria en primer término no procedía, sin tener en cuenta la cantidad de delitos imputados y la naturaleza de los mismos, sin tomarse el trabajo de allegar los suficientes elementos materiales de prueba, que le permitieran llegar a una conclusión más ajustada a la realidad no solo del asunto que estudiaba sino al contexto nacional, pues una decisión como esta puede incidir incluso en ámbitos internacionales en donde a la fecha, somos vistos como un país caótico en materia de justicia, en el cual reina la inseguridad jurídica, lo que en efecto se refleja en casos como el que estudiamos en el que un ex funcionario público condenado por el tribunal de mayor jerarquía de la justicia ordinaria, la Corte suprema de justicia, es condenado a la pena de 40 años de prisión y casi año y medio después es beneficiado de una medida sustitutiva, otorgada por la doctora Martha Jahel Amézquita Varón.

Y es que lo que cuestiona esta colegiatura es que la funcionaria tomó una decisión contrariando las normas legales que se aplican al caso concreto, por cuanto no de dan ninguno de los requisitos exigidos por la ley para concederla; además su falta de diligencia al manejar el asunto en comento.

Se escuda la doctora Amézquita Varón en el hecho de haber proferido una decisión “acatando” un concepto de medicina legal, quienes al ser expertos en el tema de salud, dictaminaron que el señor Edilberto Castro, padecía una enfermedad grave que requería un tratamiento que no podía ser dado en un centro carcelario. No obstante, de haber realizado un trabajo acucioso, la servidora judicial hubiere podido determinar que desde el 22 de Julio de 2009, el Inpec celebró contrato de aseguramiento con Caprecom —EPS—, encargada de prestar los servicios de salud a la población carcelaria, por lo que en algunos establecimientos carcelarios se cuenta con personal de salud, médicos, odontólogos, enfermera, auxiliares de enfermería y bacteriología, y en otros, el servicio se presta conforme a un modelo coordinado por la EPS, en que se utilizan profesionales de la salud como los antes mencionados.

Adicionalmente, que desde la suscripción del contrato de aseguramiento las emergencias que no pueden ser tratadas por los profesionales de Caprecom, son remitidas a la red local de servicios de salud. “Para el tratamiento de enfermedades “graves” Caprecom cuenta con una póliza de seguros QBE para las enfermedades de alto costo como son VIH; cáncer, insuficiencia renal entre otras”, para lo cual incluso se tiene un procedimiento establecido tanto en la parte de seguridad como de salud, para reaccionar en forma inmediata y trasladar al recluso al lugar que sea necesario (fls. 267 a 272 del cdno. o.).

Que específicamente para atender una emergencia de “enfermedad de las arterias del corazón... el recluso debe ser desplazado a la clínica o el hospital de la red de Caprecom para que reciba la atención especializada con el nivel de competencia que requiera la gravedad de la enfermedad que padece, por esta misma razón el personal médico y de enfermería de los sitios de reclusión cuando se entera de la urgencia del interno y hacen la impresión diagnóstica que concuerde con casos agudos remiten al interno al nivel requerido con la celeridad que el caso lo amerite; ahora bien para el seguimiento a este tipo de enfermedades y previo concepto medico el interno es recluido en establecimiento que tenga acceso a servicios de salud del nivel que se considere necesita el recluso, para así de esta forma continuar con los controles que ordene el médico tratante y de ser necesario llevarlo prontamente cuando el caso así lo amerite” (fls. 196 a 197).

Ni siquiera se preocupó la disciplinada por solicitar los antecedentes penales del condenado quien según informes allegados fue condenado por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 28 de febrero de 2001, a la pena de 24 meses de prisión dentro del proceso 1998-0136, por homicidio culposo (folio 6 del cuaderno reservado).

v. Argumentos de la disciplinada. La doctora Martha Jahel Amézquita Varón se notificó personalmente tanto del auto que dispuso la adelantar indagación preliminar (fl. 77 del cdno. o.), por lo que en su momento allegó escrito que fue leído y apreciado por el Magistrado sustanciador para proferir el auto de apertura de investigación formal en su contra; providencia de la cual se notificó también en forma personal (anverso del fl. 144 del cdno. o.).

Con relación a la apertura de investigación formal en su contra, la servidora judicial radicó escrito el 12 de Julio de 2010, en el cual solicitó se le archivara la actuación disciplinaria, al considerar que no solo era competente para adoptar la decisión sino que la profirió con arreglo a la ley pues, acató el concepto de Medicina Legal, instituto experto en áreas de la salud.

Aclaró que lo que concedió al sentenciado fue la prisión domiciliaria por grave enfermedad, en el mecanismo de vigilancia electrónica, medida sustitutiva de la prisión intramural, figura que se encuentra consagrada en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (fl. 92 del cdno. o.).

Señaló que previo a dictar la prisión domiciliaria otorgada al sentenciado se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal realizara la valoración al señor Edilberto Castro Rincón, entidad que rindió su dictamen el 19 de julio de 2009, señalando una enfermedad grave, diagnostico que fue ratificado el 17 de febrero y 22 de junio de 2010, concluyendo que:

“1. El paciente presenta múltiples factores de riesgo cardiovascular con alta posibilidad de nuevas complicaciones y requiere un seguimiento de carácter regular por cardiología.

2. Se debe garantizar el traslado a una unidad de cuidado coronario en caso de un nuevo episodio de infarto agudo de miocardio, por el alto riesgo que presenta.

3. Sanidad carcelaria es un servicio de primer nivel que eventualmente no podría responder ante una complicación de este tipo

El señor Edilberto Castro reúne los criterios médico-legales para estado de salud grave por enfermedad xxxx”.

Recordó que al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad no solo le corresponde controlar el cumplimiento de la pena sino velar por el respeto y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad (fls. 221 a 222 del cdno. o.).

vi. Responsabilidad.

Hecho el recuento que antecede, se observa que los argumentos defensivos de la disciplinada no están llamados a prosperar por cuanto como ya se dijo el concepto de medicina legal no es una camisa de fuerza para el operador judicial, es un simple criterio orientador que no debería dictaminar si el estado de salud es o no incompatible con la vida en reclusión, pues ello le competente advertirlo al juez que después de un cuidadoso y juicioso estudio llegue a esta conclusión.

Ahora bien, observados los argumentos jurídicos que esboza la funcionaria, esto es, los artículos 79 y 362 de la Ley 600 de 2000, el 314 numeral 4º y 461 de la Ley 906 de 2004, y la Sentencia C-318 de 2008, expedida el 9 de abril de 2008, por el magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, de la Corte Constitucional, se observa aún más el desconocimiento de la investigada pues, la ley es clara en manifestar que es facultad del juez otorgar o no este beneficio; además en la sentencia que trae a colación se extracta claramente que conforme al parágrafo del artículo 27 de la ley 1142 de 2007, estos beneficios están vedados para cierta clase de delitos como algunos de los que se encontró responsable al señor Edilberto Castro Rincón, caso en el cual se requiere de un estudio concienzudo y juicioso del servidor judicial que conoce el caso, para determinar si lo otorga o no; aún más, resalto la Honorable Corte el espíritu de aquella Ley “contribuirá a garantizar la tranquilidad y seguridad de la comunidad que clama por una respuesta pronta y eficaz por parte del estado frente a las conductas punibles de especial impacto”.

Finalmente, la funcionaria allegó copia de la decisión de archivo proferida por el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, del 10 de febrero de 2010, a su favor; no obstante, al punto es importante recodarle que el proceso penal y el disciplinario son independientes, pudiendo tener decisiones disímiles, sin que ello quebrante el principio del non bis in idem pues persiguen diferentes fines (fls. 106 a 108 del cdno. o.).

Lo anterior, por cuanto es evidente que la funcionaria judicial se limitó en este caso al encuadramiento mecánico del caso del señor Edilberto Castro Rincón con la norma sustancial que “le permitía conceder el beneficio”, sin al menos tomarse el trabajo de investigar si el Inpec se encontraba en condiciones de prestar los cuidados requeridos por el condenado en algún otro centro carcelario al que lo hubiere podido remitir, pues se pregunta esta Sala Dual de Descongestión, no es obvio que una persona con los antecedentes de salud del señor Edilberto Castro pudiera presentar alguna complicación al caer en prisión con el fin de pagar las consecuencias de sus actos, acaso en su lugar de residencia no se demorarán también un tiempo prudencial en trasladarlo a una unidad coronaria especializada, acaso no tiene el Inpec la obligación legal de garantizar a los reclusos una asistencia eficaz en salud, no tiene el Inpec un contrato exclusivo para la prestación de los servicios de salud que requiere la población carcelaria.

Si la función del juez se limita al encuadramiento mecánico de las leyes en un caso concreto, sin la observancia del mismo conforme al contexto general, las circunstancia de modo, tiempo y lugar del caso confrontada con la realidad jurídica y fáctica del país, sino aplicando la ley de una manera literal, rigurosa, convirtiéndola en inoperante, graciosa y burlesca de la sociedad en general, la administración de justicia a perdido su razón de ser, si se permite que personas que han cometido delitos de tamaña entidad aduzcan circunstancias personales, particulares y especificas para vulnerar el interés general de la sociedad, con la evidente consecuencia que todos los días transmiten los noticieros de fugitivos delinquiendo nuevamente o peor aún, con oficina en su casa para continuar burlando la justicia colombiana.

La funcionaria investigada se limitó a dar una aplicación sesgada, dejando por fuera uno de los pilares fundamentales de este Estado social de derecho que garantiza el funcionamiento armónico del mismo, la prevalencia del interés general sobre el particular, y es que admitir que todos aquellos reclusos que sufran enfermedades “graves” deben estar en su casa gozando de los cuidados de sus familiares, es tanto como decir, que se deben acabar las cárceles, por cuanto es obvio que una persona en condiciones de restricción de la libertad verá menguada en determinado momento su estado de salud, por el solo hecho de haber perdido el derecho a gozar de su libertad al haber transgredido las normas que tratan de conservar la armonía en esta sociedad.

En efecto, decisiones como las que hoy cuestionamos a la disciplinada, tomadas con absoluta negligencia, con ignorancia supina, pues en el cargo que ostenta debe tener un conocimiento especialísimo de las normas aplicables, de los mecanismos y procedimientos, de los deberes que le asisten como titular del despacho. La falta de cuidado en las providencias de los operadores de justicia, como la que hoy se cuestiona, han puesto en tela de juicio a la totalidad de la administración de justicia colombiana, ha dejado en la sociedad nacional e internacional una sensación de inseguridad jurídica que por supuesto repercutirá en otros aspectos, tales como, la inversión extranjera, con la sensación de que en Colombia se privilegian los intereses particulares de unas personas sindicadas y condenadas por crueles, inhumanos e indolentes delitos, sobre el interés y la seguridad de la sociedad en general.

Y es que no menos se puede decir de una persona que en su calidad de servidor público, fuera acusado y condenado por el más alto tribunal de la justicia ordinaria, a la no despreciable pena de 40 años de prisión por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo previsto en los artículos 103 y 104 numerales 2º y 10, determinador del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, contenida en el artículo 410; autor del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397, inciso 2º y autor del ilícito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 inciso 2º, todos en el marco la Ley 599 de 2000, persona a quien en su calidad de funcionario público, la sociedad confió el destino de su departamento en todos los aspectos relacionados con el mismo.

El daño que se ha hecho a la sociedad y a la administración de justicia en general es un hecho notorio que no necesita más demostración que la de mirar a diario las noticias.

Las decisiones de los operadores judiciales deben obedecer y ceñirse, por supuesto, a los fines del Estado social de derecho y a los mandatos de la norma de normas, la Carta Política.

No reprocha esta colegiatura el hecho de que la doctora Amézquita Varón quiera proteger los derechos fundamentales del condenado, pues no es solo un derecho que tiene el señor Edilberto Castro Rincón, sino un deber de la funcionaria; no obstante, lo que si es objeto de reproche ético, es que la funcionaria, saliéndose del contexto que enmarca el ordenamiento supremo, pretendiera hacer valer los derechos particulares en obvio detrimento de el interés y la seguridad general.

Aunado a lo anterior, observa esta Sala que la funcionaria, según listado allegado por el centro de servicios de los juzgados de ejecución de penas, ha otorgado las siguientes prisiones domiciliarias desde el 1º de enero de 2007 al 7 de mayo de 2010 (fls. 264 a 266 del cdno. o.), así:

Número único radicaciónFecha de la anotaciónAnotación de la actuación
1100140040432007000610018-agosto-09Mendoza Triviño - Olga Lucía
1100160000132008073930015-septiembre-09Torres - Andrea Marcela
1100160000172006064440022-julio-09García torres - Héctor Oswaldo
1100160020982006000820009-diciembre-09Cruz Guzmán Diana Maritza
1100140040632004001930026-junio-09Barrera Yáñez - Wilson Leonardo
1100160000152006019770017-septiembre-07Luz Marina - Ramos Ríos
1100160000172006064440022-enero-09Garcia Torres - Héctor Oswaldo
2529040040012006000150008-enero-09Ortiz Montiel - Blanca Flor
1100131070052003000720023-abril-08Torres Escobar - Carlos Alberto
1100140040602003002690015-mayo-09Castiblanco López - Albina
1100140040662004000360029-abril-09Montoya Valencia -Ancízar
1100160000132007808110005-agosto-08Franco Mendoza - Iris Esperanza
1100160000192007047170013-noviembre-07Romero Peña - Juan Carlos
6800140040072005000980019-marzo-09Vera Fernández - Ómar
1100131070092003000130009-julio-08Murcia Sierra - Luis Reinaldo
1100131070011998000010027-marzo-09Guerrero Bernal - Nidia
1100131040222008002800006-mayo-09Rentería Córdoba - amador
1100131040502000002850002-febrero-09Rodríguez Rangel - Germán
1100140040362003001150010-abril-07Luis Carlos Hernández Moreno
1100160000002007006260015-abril-09Ernesto de Jesús Velásquez Zapata y Diana Marcela Sierra Torralba

 

Así las cosas, esta Sala Dual de Descongestión advierte que la doctora Martha Jahel Amézquita Varón– Juez Séptima de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., esta incursa en falta a los deberes propios de su función como Juez instructora del caso y en consecuencia, en falta disciplinariamente reprochable, sin que hasta el momento exista justificación alguna para su comportamiento omisivo.

vi. Calificación provisional de la falta. La conducta de la funcionaria se considera grave, atendidas su condición de titular del Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de esta ciudad, la naturaleza esencial del servicio judicial, la incidencia del acto toda vez que con el mismo se desconocieron los fines del Estado Social de Derecho, la protección de la Constitución a la convivencia pacífica, a la seguridad jurídica, al derecho de que exista una recta y cumplida administración de justicia ejercida por personas idóneas, y se deduce en el grado de culpa gravísima (arts. 43, nums. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la L. 734/2002 y 44, par. del mismo estatuto), por cuanto se observa que la funcionaria se encuentra en el cargo desde octubre de 1992 (fl. 220 del cdno. o.), debiendo en consecuencia reforzar cada vez más su conocimiento, para tomar sus decisiones con argumentos legalmente fundados, superando la ignorancia que sería perdonable en un particular que nada tenga que ver con el ejercicio funcional.

Al definir la ignorancia supina como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 1992, pág. 805), es obvio que dicha exigencia se hace con relación a los temas propios del deber funcional del servidor público, a los asuntos que le están directa e íntimamente relacionados.

Lo anterior, teniendo en cuenta que sus decisiones como funcionaria judicial, y más aún en un caso como el que se examina que implicó el desgaste de varias instituciones del Estado para llegar a la conclusión esbozada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, exigen del funcionario judicial una responsabilidad ética no solo en cuanto al especialísimo conocimiento que debe tener para ejercer la función que le ha sido encomendada, sino la responsabilidad ética con la sociedad en general

En efecto, la doctora Martha Jahel Amézquita Varón debe, para el desempeño de su cargo tener conocimiento de las normas que eventualmente pueden aplicarse a un caso concreto. Así se desprende incluso de la Constitución Política que preceptúa “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, el primero de los cuales es, se reitera, el de obediencia de la legalidad.

vii. De la suspensión provisional. La suspensión provisional se encuentra contemplada en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 como una medida preventiva que implica el retiro provisional y temporal del servicio del disciplinable, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan inferir que su permanencia en el cargo interfiera en el normal desarrollo de la investigación disciplinaria o que continúe o reitere la falta por la cual está siendo investigado, falta que por supuesto debe ser de naturaleza grave o gravísima.

Así lo dispone la norma:

“ART. 157.—Suspensión provisional. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.

Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

PAR.—Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia”.

Pues bien, tenemos entonces que la suspensión provisional no es una sanción anticipada de la conducta, sino una medida preventiva que se profiere en aras de preservar el interés general de las investigaciones disciplinarias y dar efectivo cumplimiento a los fines esenciales del Estado, mediante la dejación temporal del vínculo laboral del disciplinable, durante el tiempo previsto por el legislador.

Según el artículo en cita, son dos los requisitos que deben reunirse para la procedencia de la imposición de la medida de suspensión provisional:

1. Cuando la investigación se adelante por la presunta comisión de faltas calificadas como graves o gravísimas.

2. Cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El primer requisito exige que se encuentren en tela de juicio conductas muy lesivas de los bienes jurídicos tutelados en materia disciplinaria y que sean sancionables con destitución, suspensión del ejercicio del cargo, inhabilidad general o especial y del segundo, se desprenden tres causas por las cuales pueda retirarse temporalmente del cargo al disciplinable:

1. Cuando permanecer en el cargo posibilite la interferencia en el desarrollo del proceso disciplinario.

2. Cuando la permanencia en el cargo permita la continuación de la comisión de la falta por la que se le investiga o juzga.

3. Cuando permanecer en el cargo permita que reitere la falta por la cual se encuentra procesado disciplinariamente.

Lo anterior, por cuanto como se razonó en precedencia, la funcionaria desconoció los principios fundamentales y orientadores del Estado social de derecho que propende por la preservación del interés general sobre el particular al otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria al señor ex gobernador Edilberto Castro Rincón condenado por la Corte Suprema de Justicia a la pena principal de 40 años de prisión, por delitos de tamaña entidad, generando en la sociedad nacional e internacional una sensación de falta de justicia, justicia “amañada” o inseguridad jurídica, al emitir providencia sin ningún tipo de motivación de fondo en la que se observara la diligencia de la funcionaria, la investigación y solicitud de pruebas, desconociendo con ello su deber de administrar una recta y cumplida administración de justicia, con evidente ignorancia supina, al no haber determinado que el Inpec en efecto puede prestar al condenado los servicios que requiere, pues para ello cuenta con una EPS y la posibilidad de remitirlo en caso de urgencia a una institución especializada; es más que es obligación del Inpec, procurar que al interno se le brinden los tratamientos, medicamentos y cuidados requeridos.

Aceptar como ajustada a derecho esta clase de decisiones convertiría la justicia penal de este país en una burla, pues en efecto a los internos se les deben garantizar los derechos fundamentales que no tienen restringidos tales como la salud, la vida, entre otros, pero por la falta de diligencia e ignorancia de la funcionaria no utilizó los medios que legalmente ya están constituidos para ello.

Lo anterior, por cuanto es evidente que la conducta que hoy se reprocha puede ser reiterada por la funcionaria judicial, quien como se desprende del cuadro visto a folios 37 y 38 de la presente providencia puede continuarla reiterando.

Así las cosas, dados los requisitos establecidos en la Ley 734 de 2002 para suspender provisionalmente a la doctora Martha Jahel Amézquita Varón del cargo de Juez Séptima de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, se procederá a ordenar su separación temporal del cargo y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, teniendo en cuenta que los servidores judiciales son responsables por infringir la constitución, las leyes y además, por omisión o extralimitación de sus funciones (C.P., art. 6º).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Descongestión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

V. Resuelve

1.Formular cargos contra la doctora Martha Jahel Amézquita Varón, Juez Séptima de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, identificada con la cédula de ciudadanía 51.674.827 de Bogotá,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, respecto de los hechos y por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, por el presunto incumplimiento del deber consagrado en el artículo 153, numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 6º y 366 la Constitución Política, el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 en consonancia con la sentencia C-318 de 2008 de la Corte Constitucional, 51, 104, 105 y 106 de ley 65 de 1993 y demás normas aplicables, falta grave deducida en el grado de culpa gravísima.

1. Notifíquese el presente proveído al Ministerio Público y a la funcionaria investigada conforme lo señala el artículo 201 de la Ley 734 de 2002.

3. Notificado el pliego de cargos, de acuerdo al artículo 166 de la Ley 734 de 2002, permanezca el expediente en la Secretaría de esta Sala, por el término de diez (10) días contados a partir del siguiente a la entrega del auto de cargos, a disposición de los sujetos procesales quienes podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término la investigada, podrá presentar descargos.

4. Contra la presente decisión no procede recurso alguno (L. 734/2002, art. 162).

5. Suspender Provisionalmentea la doctora Martha Jahel Amézquita Varón, Juez Séptima de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, por eltérmino de tres (3) meses, conforme a los argumentos esbozados en la parte considerativa de esta providencia.

6. Ofíciese al nominador del funcionario para que de inmediato cumplimiento a esta medida y nos certifique su efectivo cumplimiento.

7. Comuníquese esta decisión a la disciplinable, informándole que contra esta decisión no procede recurso alguno.

8. Consúltese la decisión de suspensión provisional ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, enviando el cuaderno de copias debidamente igualado.

Notifíquese y cúmplase».