Sentencia 2010-00055 de noviembre 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expedientes: 110010328000201000055-00

110010328000201000057-00

110010328000201000058-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandantes: Luz Marina Gordillo Salinas y otros

Demandados: representantes a la Cámara por Bogotá

Electoral: Fallo única instancia

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada en lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 36; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

Con copia auténtica de la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010, expedida por el CNE, se acreditó la elección como representantes a la Cámara, por la circunscripción electoral de Bogotá, D.C., y para el período constitucional 2010-2014, de los doctores Miguel Gómez Martínez, Wilson Hernando Gómez Velásquez, Ángel Custodio Cabrera Báez, Lucero Cortés Méndez, Carlos Arturo Correa Mojica, Luis Felipe Barrios Barrios y Efraín Antonio Torres Monsalvo, por el Partido de la U; Carlos Germán Navas Talero, Iván Cepeda Castro y Alba Luz Pinilla Pedraza, por el Partido Polo Democrático Alternativo; Simón Gaviria Muñoz, Pablo Enrique Salamanca Cortés y Orlando Velandia Sepúlveda, por el Partido Liberal; Hernando Alfonso Prada Gil y Ángela María Robledo Gómez, por el Partido Verde; Germán Varón Cotrino por el Partido Cambio Radical; Telésforo Pedraza Ortega por el Partido Conservador; y, Gloria Stella Díaz Ortiz por el Partido de Renovación Absoluta MIRA(3).

3. Proceso electoral 201000055 de Luz Marina Gordillo Salinas.

Esta ciudadana demandó la nulidad de la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010 “Por medio del cual (sic) se declara la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción del Distrito Capital de Bogotá, D.C., para el período 2010-2014 y se ordena la expedición de credenciales”, con fundamento en la supuesta configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (Mod. L. 62/88, art. 17), materializada por la ocurrencia de las siguientes anomalías: i) Falsedad o apocrificidad por “Datos inexactos entre los E-14 y los E-24”, en 731 mesas de votación; ii) Carencia, mutilación o no estar completos los formularios E-14 de 1691 mesas de votación; iii) Estar firmado por menos de 2 jurados el formulario E-14 de la mesa 23 de la zona 02 puesto 01; y, iv) Tachaduras o enmendaduras en los formularios E-14 de 13 mesas de votación.

La Sala advierte, una vez examinada la demanda, que su improsperidad está marcada por lo siguiente:

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad

En el Código Contencioso Administrativo expedido mediante el Decreto 1 del 2 de enero de 1984, dictado en ejercicio de facultades extraordinarias por el Presidente de la República, el proceso electoral o contencioso electoral se caracteriza por ser una acción de naturaleza pública, cuya formulación o introducción a los estrados judiciales ostenta una legitimación universal, en la medida que cualquier persona puede instaurarla, como claro desarrollo del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), en particular de la facultad relativa a la de “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley” (num. 6º).

Sin embargo, a diferencia de otras acciones públicas, que por regla general no tienen previsto un término de caducidad(4), el proceso electoral sí tiene establecido un término dentro del cual debe interponerse, consagrado en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Mod. D. 2304/89, art. 23; L. 446/98, art. 44), “... en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata ...”.

En el proceso electoral resulta procedente que, en principio, los interesados concurran ante el juez electoral sin previamente dirigirse a las autoridades administrativas, electorales o no, gracias al carácter directo de la acción (CCA, art. 227). Es decir, que los hechos que puedan configurar alguna causal de nulidad respecto de actos electorales, no deben previamente ponerse en conocimiento de la administración.

No obstante, con la expedición del Acto Legislativo 1 del 14 de julio de 2009, el carácter directo del proceso electoral se morigeró, debido a que mediante su artículo 8º, que adicionó al artículo 237 Constitucional el numeral 7º, se implementó en su parágrafo el siguiente requisito de procedibilidad:

“7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

Según la anterior disposición constitucional, importantes modificaciones se introdujeron al contencioso electoral. En primer lugar, su carácter directo se atenuó. Si bien antes de la enmienda constitucional era absoluta la regla de poder concurrir directamente ante el juez electoral en procura del control a la legalidad presunta de los actos electorales, ahora es necesario distinguir entre actos electorales fruto de las elecciones por voto popular y actos electorales que sean el resultado de la manifestación de otro tipo de voluntades, como serían las elecciones por voto no popular y las designaciones, entre otros, puesto que el requisito constitucional solamente es exigible frente a los primeros.

En segundo lugar, el objeto del requisito de procedibilidad son las “causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”. Como en los procesos electorales el acto de elección puede juzgarse tanto por las causales genéricas de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (Mod. D. 2304/89, art. 14), como por las causales especiales de nulidad establecidas en el artículo 223 ibídem (Mod. L. 62/88, art. 17)(5), es preciso distinguir que dentro de las mismas algunas aluden a circunstancias subjetivas o relativas a los candidatos, como serían las inhabilidades o la carencia de requisitos para ocupar el cargo, en tanto que otras recaen sobre circunstancias objetivas, como serían todos los fenómenos que tienden a distorsionar la voluntad popular expresada en las urnas, bien sea frente a las votaciones o a los escrutinios.

Por lo mismo, la decisión del constituyente fue que el requisito de procedibilidad se agotara únicamente en cuanto a las causales objetivas de nulidad, específicamente las que guardan relación con irregularidades que puedan suscitarse en torno a la votación o a los escrutinios, como sería por ejemplo lo atinente a las diferentes modalidades de falsedad sobre documentos electorales, que ciertamente es la 2ª causal de nulidad del artículo 223 en cita. Además, este requisito no aplica para las causales de reclamación consagradas en el Código Electoral, las cuales tienen un régimen propio, que debe seguirse manejando de la forma y en los términos allí establecidos.

En tercer lugar, para cumplir con el requisito constitucional de procedibilidad de la acción electoral, es suficiente con que el interesado, antes de que se declare la elección, ponga en conocimiento de las autoridades electorales las irregularidades que haya detectado en las votaciones o en los escrutinios, lo cual además de gobernarse por el criterio de la temporalidad, igualmente se rige por el criterio de la razonabilidad.

Así, no es de recibo que la denuncia de irregularidades ante las autoridades electorales se haga en forma abstracta, generalizada o en masa, sin la debida precisión; por el contrario, al interesado le incumbe la carga de detallar las anomalías a través de sus elementos característicos, ya que tratándose de un instrumento jurídico de tanta seriedad e importancia para la transparencia y legitimidad de las autoridades democráticamente elegidas, no sería viable llevarlo al punto de que con señalamientos vagos y difusos se pudiera considerar acreditado éste requisito constitucional.

En este orden de ideas, el presupuesto constitucional previsto en el numeral 7º del artículo 237 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2009, debe acreditarse por el accionante ab initio con la demanda, el cual debe consistir en la petición que en su momento y antes de declararse la elección, se formuló a la autoridad competente para expedir dicho acto.

Luego de examinar las pruebas regular y oportunamente incorporadas al plenario, pudo establecer la Sala que la señora Luz Marina Gordillo Salinas no aportó al proceso, ni pidió como prueba, la solicitud que según el hecho 4º de la demanda radicó el 3 de junio de 2010 ante el CNE y que fue desestimada mediante Resolución 1167 de 2010, que tampoco adujo como prueba.

Tampoco anexó a la demanda ni pidió que se decretara como prueba a solicitar, la petición que según el hecho 6 se dirigió el 13 de julio de 2010 al CNE, a efectos de que se aplicara la revocatoria directa a la Resolución 1167 de 2010, y que dio lugar a la expedición de la Resolución 1794 de 19 de julio de 2010.

Sí se aportó, en cambio, la Resolución 1794 del 19 de julio de 2010(6), expedida por el CNE, mediante la cual dispuso en lo pertinente:

“ART. (sic) 2º—Abstenerse de tramitar la solicitud de examen del proceso de votación y escrutinio presentada como agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el parágrafo del numeral 6º del artículo 237 de la Constitución, modificado mediante el acto (sic) Legislativo 1 de 2009, por el doctor Luis Hernando Velasquez (sic) Bravo apoderado de la candidata a la Cámara de Representantes circunscripción Bogota (sic), Luz Marina Gordillo Salinas solo en razón de las solicitudes relacionadas en la parte motiva de la presente resolución, en consecuencia declarar agotado el requisito de procedibilidad en relación con los candidatos anteriormente descritos”.

En el acápite de hechos de la resolución se alude a la petición radicada el 13 de julio de 2010 por el abogado de la demandante, pero no se individualizan las irregularidades que fueran puestas en conocimiento. Y en su parte considerativa justificó la negativa a examinar lo denunciado en el poco tiempo que restaba para el inicio del período, sin que tampoco se identificara ninguna irregularidad.

No obstante señalar la Resolución 1794 del 19 de julio de 2010, dictada por el CNE, que la señora Luz Marina Gordillo Salinas puso en conocimiento de esa entidad la existencia de algunas irregularidades, la misma no permite establecer si son las mismas que se relacionan en la demanda, debido a que no es específica sobre el particular.

La constatación de la coincidencia entre las irregularidades denunciadas en sede administrativa antes de declararse la elección, y las irregularidades demandadas en el proceso electoral, cuando no se cuenta con ningún otro medio de prueba, solamente es posible con la solicitud o las solicitudes que se hayan presentado ante las autoridades electorales, documento que tal como lo advirtió en su concepto la señora procuradora 7ª delegada ante el Consejo de Estado, no se allegó:

“Este despacho considera que la nueva exigencia de procedimiento que se impone en el curso del proceso electoral por razón de la reforma constitucional, crea una situación igualmente nueva, es la referida con la congruencia que debe existir entre el petitum de la demanda y lo reclamado en sede gubernativa.

Por ello, considerar que por la vía que refiere el actor se cumple el requisito de procedibilidad y entender que es bastante para tal fin, puede resultar contrario a los propósitos y fines que se tuvieron como fundamento para su creación, basta presentar una decisión como a la que se alude y en el escrito de demanda proponer hechos que no se consideraron en el escrito de reclamación, es decir, volver a la situación anterior a la vigencia de la reforma; se reitera, en eventos como éste se requiere del actor la presentación del escrito por medio del cual formuló las reclamaciones porque serán estas la base de la discusión en sede judicial(7) (negrillas de la Sala).

Surge de lo dicho, que la accionante no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo del numeral 7º del artículo 237 Constitucional (Adicionado con A.L. 1/2009, art. 8º), lo cual lleva a que se profiera fallo inhibitorio y que por lo mismo no se pueda estudiar el fondo de la demanda.

Apreciaciones finales

En el literal c) del hecho 12 de la demanda se denuncia que en una mesa de votación “... sus actas de E-14 están firmadas por menos de dos (2) jurados” (fl. 139), y que en 13 más se “... presentan en las actas de E-14 tachaduras o enmendaduras ...” (fl. 140). Es decir, está denunciando hechos constitutivos de causales de reclamación. La primera situación está prevista en el numeral 3º del artículo 192 del Código Electoral para “Cuando los cuatro (4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de éstos”; y, la segunda, relativa a tachaduras o enmendaduras, en los artículos 163, 164 y 189 de la misma obra, que disponen que en esos casos, de oficio o a petición de parte, se procederá al recuento de votos o la verificación de los escrutinios.

Como los hechos irregulares denunciados por la demandante corresponden a causales de reclamación, dirá la Sala que el planteamiento en esos términos no tiene vocación de prosperidad, en la medida que desde que la Ley 62 de 1988 reformó con su artículo 17 el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, para quitarle a las mismas la capacidad de anular los actos administrativos de elecciones por voto popular, tales causales sólo pueden proponerse en la vía administrativa de los escrutinios, sin que sea procedente llevarlas directamente al conocimiento del juez electoral, autoridad que únicamente puede examinar dichas anomalía a través de estudiar la legalidad de los actos que las hayan decidido, siempre y cuando el actor haya pretendido expresamente la nulidad de las resoluciones respectivas.

La jurisprudencia ha dicho sobre el particular:

“En lo que respecta al primero de los señalamientos, esto es al deber [demandar] los actos administrativos que resolvieron causales de reclamación, observa la Sala que el planteamiento sólo es cierto en lo jurídico mas no en lo fáctico. La jurisprudencia de esta sección precisó que desde la reforma efectuada al artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, con el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, las causales de reclamación, que hasta ese entonces constituían a su vez causales de nulidad, dejaron de tener éste alcance, de modo que en el proceso electoral no se pueden conocer directamente las anomalías previstas como causales de reclamación, lo que no obsta para que si así lo decide el actor, impugne el acto que las resolvió concediéndolas o negándolas, junto con el acto de elección(8).

Por ello, cuando el proceso electoral se funda en hechos constitutivos de causales de reclamación, que si bien fueron sometidos a consideración de las autoridades electorales, no fueron igualmente demandadas sus decisiones administrativas ante la jurisdicción, la jurisprudencia ha dicho que en esos casos no se puede practicar examen de legalidad a esas resoluciones, en atención a que el juicio de legalidad debe pasar primero por el control jurídico de las decisiones que hayan expedido las comisiones escrutadoras para dar respuesta a esas peticiones; y, si ello no ocurre, la consecuencia jurídica para tal omisión es un fallo desestimatorio, ante la imposibilidad que tiene el juez electoral para abordar tales situaciones(9)(10).

Tesis que expresamente se ha aplicado para los casos en que el formulario E-14 carece del número mínimo de firmas:

“Es claro el criterio que ha asumido la sección en relación con la inobservancia del número mínimo de firmas requerido para la validez de las actas de escrutinio de los jurados de votación al considerar esta circunstancia como una causal de reclamación que únicamente es susceptible de ser controvertida en la acción electoral, si previamente se ha planteado ante la autoridad administrativa electoral y la censura se dirige a impugnar la decisión adoptada por aquella.

La inobservancia de la formalidad de las firmas de las actas de escrutinio de los jurados de votación como constitutiva de causal de nulidad sólo puede invocarse si se cumplen los siguientes presupuestos: i) Que se hubiere formulado la correspondiente reclamación por la causal 3ª del artículo 192 del Código Electoral ante la correspondiente comisión escrutadora ii) Que esta autoridad electoral resuelva de forma negativa la solicitud u omita emitir pronunciamiento y, iii) que se controvierta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la constitucionalidad o legalidad del acto o actos que negaron dichas reclamaciones, o se cuestione su contenido, en otras palabras, que se demande la nulidad de tales decisiones administrativas”(11).

Pues bien, como la parte actora no acreditó haber formulado las reclamaciones del caso ante las autoridades electorales, y como tampoco demandó expresamente los actos administrativos proferidos al respecto, la demanda resulta inepta y, por lo tanto, igualmente procedente el fallo inhibitorio.

4. Proceso electoral 201000058 de Carlos Ramón González Merchán.

Con esta demanda se pidió la nulidad de la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010, que declaró la elección impugnada, y de las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, respectivamente, mediante las cuales el CNE se abstuvo de revisar las irregularidades denunciadas por el Partido Verde con los escritos radicados el 11 de junio y el 7 de julio del mismo año. Al efecto propuso dos imputaciones que la Sala entra a examinar.

1. En cuanto a las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, respectivamente, invocó los artículos 237 y 265 de la Constitución (Mod. A.L. 01/2009), así como los artículos 9º y 10 de la Resolución 552 del 10 de marzo de 2010 “Por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios.”, dictada por el CNE, y afirmó que se transgredió la cláusula Estado social de derecho, el principio de legalidad, el principio de igualdad, el debido proceso, y que se configuraron las causales de nulidad de desconocimiento de norma superior y violación del derecho de audiencia y defensa, puesto que a pesar de que las peticiones de revisión del 11 de junio y 7 de julio de 2010, se presentaron antes de declarar la elección de representantes a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá, D.C., esa entidad de la organización electoral se abstuvo de practicar las revisiones del caso. Concretamente los actos dispusieron:

a.) Resolución 1558 del 8 de julio de 2010 “Por la cual se rechaza la solicitud de revisión presentada por el doctor Óscar Javier Castelblanco Beltran (sic) en su condición de apoderado del Partido Verde, sobre los escrutinios realizados en Bogota (sic), D.C., para Cámara de Representantes”(12), expedida por el CNE, mediante la cual y frente a la petición formulada el 11 de junio de 2010, resolvió “Denegar la solicitud de revisión ...”, por razones que se condensan en el siguiente apartado:

“Cómo (sic) se observa, las peticiones son extemporáneas. Es importante señalar que siendo en esta instancia el proceso electoral de orden administrativo, es igualmente necesario no perder de vista el principio de celeridad pues no puede mantenerse de manera indefinida la incertidumbre sobre sus resultados”.

b.) Resolución 1725 del 15 de julio de 2010 “Por la cual se rechaza la solicitud de revisión presentada por el doctor Óscar Javier Castelblanco Beltran (sic) en su condición de apoderado del Partido Verde, sobre los escrutinios realizados en Bogota (sic), D.C., para Cámara de Representantes”(13), expedida por el CNE, mediante la cual y ante petición radicada el 7 de julio de 2010, decidió “Rechazar in límine la solicitud de revisión de escrutinios ...”, con fundamento en que:

“Cómo (sic) se observa, la solicitud impetrada por el doctor Óscar Javier Castelblanco Beltran (sic) es extemporánea. Es importante señalar que siendo en esta instancia el proceso electoral de orden administrativo, es igualmente necesario no perder de vista el principio de celeridad pues no puede mantenerse de manera indefinida la incertidumbre sobre sus resultados”.

El actor afirma que lo ocurrido con esas resoluciones es contrario a derecho, “... toda vez que se cambian las reglas que fijaron este procedimiento por el camino, estableciendo nuevos términos de caducidad, posteriores a la solicitud, ...”, y porque con posterioridad a las citadas peticiones el CNE llevó a cabo revisión de escrutinios.

La Sala advierte que la primera tarea a desarrollar es fijar la naturaleza jurídica de las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, respectivamente, a fin de determinar si se trata de actos administrativos o no.

Por acto administrativo se entiende toda expresión de la voluntad de la administración pública, en cualquiera de sus niveles, que produce un efecto en el mundo jurídico, la cual puede ser de distintas formas, bien porque crea o reconoce la existencia de un derecho, también porque lo modifica, e igualmente porque lo termina o extingue. Si nada de ello produce la manifestación que haga la administración, sencillamente no hay acto administrativo. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta corporación, al aducir:

“Para el efecto resulta útil e ilustrativo partir del concepto de acto administrativo, el cual ha sido desarrollado tanto por la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así se ha entendido como acto administrativo “toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo”(14).

También se ha sostenido que “... El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual actúa, constituya en materia de manifestación intencional, la voluntad de una decisión ... Así, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es un manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ... en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho”(15)(16).

Desde la anterior perspectiva jurisprudencial, las resoluciones 1558 de 8 de julio de 2010, mediante la cual se dispuso “Denegar la solicitud de revisión ...” y 1725 de 15 de julio del mismo año, por medio de la cual se decidió “Rechazar in límine la solicitud de revisión de escrutinios ...”, proferidas por el CNE para dar respuesta a las peticiones de revisión formuladas por el Partido Verde el 11 de junio y el 7 de julio de 2010, respectivamente, no pueden calificarse como actos administrativos de naturaleza electoral, puesto que a través de las mismas esa entidad de la organización electoral no practicó ningún examen de fondo a las irregularidades que le fueron puestas en conocimiento, y por lo mismo, no adoptó ninguna decisión administrativa sobre el particular. Como ya se dijo, se trata de pronunciamientos del CNE, con los cuales única y materialmente se abstuvo de abordar las irregularidades en la votación y los escrutinios, para lo cual se escudó en razones de tiempo, dada la fecha en que fueron presentadas las solicitudes y la proximidad en iniciar el período de la respectiva corporación pública de elección popular.

De ese modo lo entendió la jurisprudencia de la sección, que en un caso similar precisó que ese tipo de actos no pueden tomarse como actos electorales, puesto que la abstención de la administración al rechazar revisar las irregularidades denunciadas, no constituye una decisión electoral, aunque sí permite que el acto de elección pueda enjuiciarse con apoyo en las mismas anomalías. Al respecto puntualizó:

“Y, en tercer lugar, porque si el inconformismo de la accionante radica en que no fueron seleccionadas para revisión todas las mesas denunciadas por supuestas irregularidades, que es adonde apuntan los criterios de selección establecidos por el CNE en su Resolución 754 de 2010, a ello dirá la Sala que tal circunstancia no hace nulo el acto de elección, puesto que no se trata de una decisión administrativa sobre la materialidad de las falsedades denunciadas, sino de un pronunciamiento sobre la viabilidad de seleccionar o no para revisión unas determinadas mesas.

La falta de incidencia de esa decisión en la validez del acto de elección se pone de presente con el hecho de que al haberse agotado el requisito de procedibilidad frente a las mesas no seleccionadas, bien puede instaurarse demanda electoral contra dicha elección, en la que por supuesto pueden alegarse como fundamentos de ilegalidad los mismos supuestos de hecho que las autoridades electorales decidieron no seleccionar para agotar tal requisito. Por tanto, el cargo no prospera”(17).

Además, en el sub lite la abstención en revisar y el rechazo in límine de la solicitud de revisión son materialmente iguales, dado que corresponden a pronunciamientos emitidos por el CNE que no examinan el fondo de las irregularidades en las votaciones y los escrutinios que en su momento fueron dadas a conocer a las autoridades electorales. Y, en uno y otro caso, no son actos administrativos de naturaleza electoral porque aunque impiden el acceso a la revisión, nada deciden en torno a las irregularidades informadas, al punto que frente a ese escenario el control de legalidad de la elección puede hacerse directamente con el examen de las falsedades no abordadas, pero no respecto de las resoluciones 1558 y 1725 de 2010, dictadas por el CNE, porque no conllevan modificaciones en los registros electorales, ciertamente porque más allá de la abstención de intervención en los escrutinios con base en el rechazo, ninguna medida se asumió en torno a los resultados electorales.

Así, como las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, respectivamente, carecen de la condición de actos administrativos, la demanda que contra las mismas se formuló no solo carece de toda incidencia frente a la presunción de legalidad de la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010, puesto que con ellas ninguna decisión se asumió frente a la votación escrutada, sino que también puede calificarse como inepta, pues como se explicó, por su naturaleza jurídica no son pasibles de control jurisdiccional al no contener ninguna decisión administrativa. Por consiguiente, se proferirá fallo inhibitorio sobre el particular.

2. En cuanto a la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010, que declaró la elección demandada, se presentaron como razones de ilegalidad:

i) Falsedad o apocrificidad, que se reparte en estos planteamientos (a) “Diferencia entre los resultados del E-14 Y E-24”, que se apoya en “... el estudio que se anexa y que se propuso al consejo electoral ...”, al igual que en fallos de la sección y lo dicho en su salvamento de voto por la Dra. Adelina Covo; y, (b) Variaciones súbitas de la votación de un partido dentro de las mesas de un mismo puesto de votación, que se sustenta en que en la elección acusada se contabilizaron 358.674 votos nulos, pero que ello no refleja lo realmente ocurrido, ya que según un estudio realizado por el Partido Verde, “... tal resultado fue inflado dado que el porcentaje de votos nulos en algunas mesas fue bastante elevado en comparación con el porcentaje de votos anulados en otras mesas del mismo puesto”; esta variación súbita puede afectar 27.000 votos, que sumados a los 4.300 votos del primer punto, pueden cambiar el resultado electoral; ii) Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa. Se basa en que el CNE rechazó las peticiones de revisión que formuló el Partido Verde, como ya se dijo; iii) Desviación de poder. Se cuestiona la imparcialidad del Dr. Oscar Giraldo, quien actuó como sustanciador del CNE en estos escrutinios, porque pretende su reelección por cuenta del Partido de la U.; y iv) Falsa motivación. Se funda en la negativa del CNE a hacer las revisiones propuestas por el Partido Verde, y en que las variaciones súbitas advertidas por el mismo no reflejan la verdad electoral.

Pues bien, en lo que se refiere al literal a) del punto i), atinente a falsedad en los registros electorales, por diferencias en los resultados de los formularios E-14 y E-24, observa la Sala que al respecto no se determinó el cargo. Es cierto que con las peticiones de revisión radicadas por el Partido Verde el 11 de junio(18) y el 7 de julio de 2010(19), se acompañó lo que el interesado denominó “Anexo tabla 1”(20) y “Anexo tabla 2”, en las que si bien se enlistaron un número considerable de mesas de votación, y se presentó un estudio porcentual entre la votación obtenida por ese partido y la votación nula, por mesas, por zonas y por puestos de votación, no discriminó si la cifra de votación que dice obtuvo el partido corresponde a los formularios E-14 ó E-24, y que en su opinión es falsa, hace indeterminado el cargo.

En esos términos, el examen de las inconsistencias por diferencias injustificadas entre formularios E-14 y E-24 que supuestamente se presentaron durante los escrutinios, en torno a la votación obtenida por el Partido Verde, sería oficioso, y por ello abiertamente contrario al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia de esta sección, que ha insistido, de tiempo atrás, en que los casos de falsedad en los documentos electorales deben revestir la debida precisión, para que el operador jurídico pueda cumplir su función de administrar justicia, que en estos casos es de verificación de los hechos alegados, pero no de búsqueda indeterminada, y para que los demandados puedan a su vez ejercer cabalmente su derecho de defensa y contradicción, que desde luego se dificulta en grado sumo cuando como en estos casos los señalamientos no son precisos.

Así, el punto materia de examen no puede abordarse sustancialmente, debido a que no se determinó por el actor si las cifras de resultados electorales obrantes en los anexos tabla 1 y tabla 2 correspondían a los formularios E-14 o E-24.

En el literal b) del punto i) se plantea que la falsedad en los registros electorales ocurrió por supuestas “variaciones súbitas”, que se explican en que es discutible que verdaderamente se hayan presentado 358.674 votos nulos, guarismo que en opinión del demandante se elevó injustificadamente, “... dado que el porcentaje de votos nulos en algunas mesas fue bastante elevado en comparación con el porcentaje de votos anulados en otras mesas del mismo puesto”, en detrimento de la votación efectivamente obtenida por el Partido Verde.

Al CNE se presentaron con las peticiones ya citadas, las denominadas “Anexo tabla 1” y “Anexo tabla 2”, mediante las cuales se solicitó la revisión de un número importante de mesas de votación, compuesta por columnas que contienen información alusiva a “orden”, “Zona”, “Puesto”, “Mesa”, “Votos mesa”, “Votos verde”, “Votos nulo”, “Part [%] Verde mesa”, “Part [%] nulo mesa”, “PromZONA (sic) de votos verde”, “PromZONA (sic) de votos nulos”, “Promedio de participacion (sic) [%] del verde por zona”, “Promedio de participacion (sic) [%] de los nulos por zona”, “PromPUESTO (sic) de verde”, “PromPUESTO (sic) de nulos”, “PromPUESTO (sic) de Part del verde [%]”, “PromPUESTO (sic) de Part de nulos [%]”, “Valor de selección por criterios”, “a. variación súbita, disminución de más de un 55% entre el promedio de participación del partido verde por zona y el promedio de participación del Partido Verde en los puestos de esa misma zona”, “b. Variación súbita, aumento entre el promedio de participación de votos nulos por zona y el promedio de participación de votos nulos en los puestos de esa misma zona”, “c. Variación súbita, disminución de más de un 40% entre el promedio de participación del Partido Verde por puesto y la participación del Partido Verde en las mesas de ese mismo puesto”, “d. Variación súbita, aumento entre el total de votos nulos por mesa y el promedio de los votos nulos por puesto”, “e. Variación súbita, mesas en las que el Partido Verde registró la casilla de votación en blanco o con cero (0) votos, en mesas con votación total superior a los 110 votos y participación de votos nulos superior al 13%” y “f. Mesas que pertenecen a zonas de alta participación electoral del Partido Verde”.

Con las mencionadas tablas el Partido Verde halló la participación porcentual de su votación y de los votos nulos en cada mesa; la participación porcentual del promedio de su votación y del promedio de los votos nulos, por zona y puesto. Luego clasificó esa información según los criterios aludidos en los literales a), b), c), d), e) y f) de dichas tablas. Así, esta parte del cargo por falsedad se fundamenta en el estudio efectuado sobre la votación obtenida por el Partido Verde con relación a la votación nula.

Ahora, la falsedad o apocrificidad es una causal de nulidad de los actos administrativos de elección por voto popular, cuyo cimiento se ubica en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (Mod. L. 62/88, art. 17), que expresa:

“ART. 223.—Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

1. (...).

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. (...)”.

La falsedad, en términos generales, se entiende como lo que es “Engañoso, fingido, simulado, falto de ley, de realidad o de veracidad”, o lo que es “Incierto y contrario a la verdad”(21), y en materia electoral bien puede calificarse como lo que impide “... asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas”, esto es que contraría el objeto del Código Electoral (art. 1º).

Así, la falsedad electoral, que de ordinario ocurre en los registros electorales, se produce cuando esos documentos revelan una realidad contraria a la voluntad verdaderamente expresada en las urnas, cuya ocurrencia puede suscitarse porque la falsedad fue material o ideológica, esto es, en su orden, cuando la alteración deja una huella física en los documentos electorales, como podría ser la actuación directa sobre los números plasmados en los registros electorales, para simular un guarismo mayor o menor, según el interés de su autor; y, cuando la intervención del infractor no permite observar a simple vista la alteración en los registros, pero que bien puede inferirse estudiando en su conjunto los documentos electorales, como es el caso de insertar en el formulario E-24 una votación distinta a la escrutada por los jurados en el formulario E-14, que no aparece justificada en las actas de escrutinio por la práctica de un recuento.

Además, la falsedad en materia electoral corresponde a un estado del conocimiento que supera la conjetura y la probabilidad, pues sólo se puede afirmar que un registro es falso o no. Por lo mismo, no es viable suponer la falsedad de un registro electoral, ni mucho menos equiparar la certeza de la falsedad con la probabilidad de su existencia. La causal que se examina exige grado de certeza, de modo que le incumbe al actor probar que es cierto que se alteraron los registros.

Con base en lo dicho, los estudios porcentuales que elaboró el Partido Verde entre la votación obtenida por ese colectivo y la votación nula escrutada en las elecciones para Cámara de Representantes por la circunscripción de Bogotá, D.C., no pueden tomarse como demostrativos de la causal de nulidad por falsedad, prevista en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, puesto que más allá del peso relativo que tienen unas cifras dentro del todo, los porcentajes que allí se muestran no dan pie a concluir que la votación depositada a favor del Partido Verde se falseó, ni que la votación nula fue indebidamente apreciada por los jurados de votación o por las comisiones escrutadoras.

El cargo de falsedad está basado en un supuesto de hecho que a lo sumo acreditaría la participación porcentual de los votos del Partido Verde y de los votos nulos en las votaciones por mesas, puestos y zonas, pero no que esos resultados sean el producto de una falsedad, que como ya se dijo no se determinó en la forma dispuesta por la jurisprudencia de ésta sección.

De otro lado, considera el actor que la ilegalidad de la elección se produce por las variaciones súbitas de la votación del Partido Verde dentro de las mesas de un mismo puesto de votación, porque en la Resolución 1675 de 2010, se reportaron 358.674 votos nulos, cifra que califica como alarmante.

La Sala, en cuanto a éste reparo, señala que el hecho de que el CNE haya consagrado en el numeral 5º del artículo 3º de la Resolución 754 del 9 de abril de 2010 “Por la cual se adopta el protocolo de revisión de escrutinios”, que la variación súbita en la votación es un criterio de selección para revisión, ello no puede tomarse como que la situación corresponda a una falsedad, puesto que es necesario acreditar que efectivamente se alteraron los registros electorales, sin una justificación válida.

La jurisprudencia de la sección ha determinado que los altos índices de votación, por sí mismos, no constituyente causal de nulidad ni permiten aseverar que los registros electorales han sido objeto de falsedad, a menos que se demuestre que ello fue el resultado de conductas reprobadas en materia electoral:

“En criterio de la Sala la censura planteada referida al incremento injustificado del número de electores respecto de otros certámenes electorales no tiene vocación de prosperidad debido a la vaguedad e indeterminación en su proposición, porque solamente se menciona que en algunas mesas del municipio de González ocurrió un aumento inusitado de las votaciones que contradice la historia de la votación municipal; empero, se omitió explicar y poner en conocimiento las circunstancias que originaron o produjeron ese fenómeno y si las mismas eran constitutivas de falsedad o no.

En efecto, los altos índices de votación no constituyen per se falsedad de los registros contenidos en el formulario E-11, como quiera que de esa circunstancia no puede derivarse la alteración de los registros efectuados por los jurados en aquel formulario. La asistencia masiva de electores a ejercer el derecho al sufragio no puede ser concebida como irregular, salvo que se acredite que ello se debió a que ciudadanos depositaron su voto sin estar habilitados para hacerlo por no ser titulares de los números de cédulas preimpresos en los formularios E-11 o que la concurrencia fue producto de conductas a través de las cuales se constriñó al elector, o que el número de votantes sobrepasó el potencial electoral que se fijó para cada una de las mesas, eventos estos que no fueron planteados en el libelo, ni se encuentran acreditados en el plenario”(22).

Según lo expuesto, este planteamiento no es de recibo.

En cuanto a los puntos ii) relativo al desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, porque el CNE no practicó la revisión solicitada por el Partido Verde, y iv) de falsa motivación por las mismas circunstancias, la Sala no los encuentra viables y para ello basta invocar las razones expuestas frente al punto 1, que abordaron los reparos formulados contra las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, expedidas por el CNE.

Y finalmente, en cuanto al punto iii), sobre desviación de poder, mediante el cual se pone en tela de juicio la imparcialidad con la que actuó el Dr. Óscar Giraldo, quien obró como sustanciador del CNE en estos escrutinios, porque estaría interesado en su reelección por cuenta del Partido de la U., observa la Sala que ninguna prueba respalda esta afirmación, además de que las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, respectivamente, no fueron expedidas por el citado funcionario.

De acuerdo con lo expuesto, las pretensiones de la demanda propuesta por Carlos Ramón González Merchán no prosperan.

5. Proceso electoral 201000057 de Francisco Alfonso Fernando Pareja González.

5.1. Excepciones.

5.1.1. Nulidad parcial. El apoderado del representante Miguel Gómez Martínez sustentó esta excepción en que la demanda únicamente cuestiona las votaciones obtenidas por los candidatos Luis Enrique Salas Moisés (102) y Francisco Alfonso Fernando Pareja González (103) del Partido de la U., y que por ello las votaciones de los demás candidatos no deben sufrir modificación alguna. Es decir, plantea que no obstante lo que pueda llegar a probarse dentro del plenario, en torno a la votación cuestionada, los demás resultados electorales se mantengan inalterados.

La Sala señala que la asignación de escaños en las corporaciones públicas elegidas por voto popular, se rige en la actualidad y por regla general, por el sistema de la cifra repartidora. Su implementación en el ordenamiento constitucional se dio con la promulgación del Acto Legislativo 1 del 3 de julio de 2003, cuyo artículo 12 modificó el artículo 263 Superior, en el sentido de consagrar que la representación proporcional de los partidos y movimientos políticos, en esos cuerpos colegiados, se haría en lo sucesivo por “... el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás corporaciones ...”(23), y que en su artículo 13(24) estableció la forma de calcular la cifra repartidora y de repartir los escaños entre los diferentes partidos o movimientos políticos.

Así, la atribución de las curules en las elecciones para corporaciones públicas es el resultado de aplicar el sistema de la cifra repartidora al total de la votación válida, en la que se incluyen además de los votos en blanco, los votos depositados por los partidos y movimientos políticos, así como por sus candidatos, según la forma en que se haya inscrito la correspondiente lista, si con voto preferente o sin que el elector haya podido contar con esa alternativa, porque así lo decidió la colectividad al inscribir la lista de candidatos.

De acuerdo con lo anterior, las curules que obtienen los partidos y movimientos políticos, no depende únicamente de los votos que cada uno obtiene por separado. En ese resultado también tienen incidencia los votos depositados a favor de las demás alternativas políticas, esto es los votos en blanco, y los obtenidos por las demás listas inscritas al mismo certamen electoral, que en su integridad se toman en cuenta para calcular el umbral y la cifra con base en la cual se repartirán los escaños.

Al ser así, el resultado que pueda derivarse de la nulidad decretada con base en causales objetivas de nulidad, como sería el caso de ocurrir falsedades en los registros electorales por fenómenos como la alteración injustificada de los votos escrutados por los jurados de votación (E-14), al ser computados en el formulario E-24, si bien debe circunscribirse única y exclusivamente a los votos de los candidatos que resultaron afectados o favorecidos con la falsedad, su efecto puede repercutir en los resultados generales de la votación, que como se dijo se sirve de cada uno de los resultados parciales.

Esta es la razón por la cual el legislador extraordinario previó que en caso de anularse la elección por causales objetivas, que son las que pueden dar lugar a la práctica de nuevos escrutinios, “... se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende” (CCA, art. 233), ya que eventualmente el resultado de la nulidad y del consiguiente escrutinio, puede incidir en cualquiera de los elegidos, lo cual hace necesaria la presencia de todos y cada uno de ellos en el proceso, con miras a que ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

Lo dicho evidencia que lo planteado por el excepcionante no es de recibo, dado que los efectos de la nulidad que eventualmente llegue a declararse únicamente dependerán de los resultados que arroje el nuevo escrutinio, circunstancia que por supuesto puede afectar no solo a los dos candidatos frente a los cuales se denuncian las falsedades electorales, sino también a otros candidatos. Por tanto, la excepción no prospera.

5.1.2. Indebida integración del litigio. El apoderado del congresista Efraín Antonio Torres Monsalvo propuso esta excepción bajo el argumento de que la demanda se interpuso únicamente contra los candidatos 102 y 103 del Partido de la U., sin tomar en consideración que por sustentarse en una causal objetiva de nulidad ha debido serlo frente a todos los elegidos. Agregó que la misma circunstancia hace insuficiente el poder.

Como ya lo dijo la Sala frente a la anterior excepción, en casos como este, en que la pretensión se apoya en una causal objetiva de nulidad, como la falsedad en los registros electorales, la demanda se entiende interpuesta contra todos los ciudadanos que resultaron elegidos con el acto acusado (CCA, art. 233), a quienes se les notificará mediante edicto que se fijará por 5 días en la secretaría y se publicará por una sola vez en 2 periódicos de amplia circulación en la misma circunscripción electoral.

Así ocurrió en el sub lite. La demanda se admitió con auto del 21 de octubre de 2010 (fls. 101 y 102), en el que se ordenó, entre otras cosas, lo siguiente:

“5. Notificar esta providencia a los elegidos representantes a la Cámara por Bogotá, D.C., período 2010-2014. Para tal efecto, la diligencia se realizará mediante publicación por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación nacional. Adviértase al actor que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la providencia al Ministerio Público deberá acreditar la publicación en prensa, so pena de declararse terminado el proceso por abandono” (fl. 102).

El edicto que se elaboró a raíz de esta orden obra folio 129 y su publicación en 2 periódicos se acreditó con la parte respectiva de los diarios El Nuevo Siglo y El Espectador, referentes a la edición del 4 de noviembre de 2010 (fls. 131 y 132).

Así las cosas, el señalamiento efectuado por el apoderado resulta infundado, puesto que si bien la demanda presenta reparos contra la votación obtenida por los candidatos 102 y 103 del Partido de la U., el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal se integró por todos los ciudadanos que fueron declarados electos como representantes a la Cámara por Bogotá, D.C. (2010-2014).

La insuficiencia del poder, que se apoya en los mismos planteamientos, resulta infundada con base en los mismos razonamientos. Además, porque el poder otorgado por el señor Francisco Alfonso Fernando Pareja González se aviene a lo previsto en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros”, dado que con toda precisión se demandó la nulidad de la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010, dictada por el CNE, mediante la cual se declaró la elección de representantes a la Cámara por Bogotá, D.C., al igual que la nulidad de la Resolución 1652 del 12 de julio de 2010, proferida por el mismo organismo, y por medio de la cual se revocó el artículo 2º de la Resolución 1559 del 8 de los mismos; y, la nulidad de otros actos y la práctica de nuevo escrutinio.

Además, el poder inicialmente otorgado por Francisco Alfonso Fernando Pareja González(25), fue debidamente ajustado con el documento que se radicó el 30 de agosto de 2010(26), lo que hizo en obedecimiento a lo ordenado con auto del 20 de agosto del mismo año(27), por medio del cual se inadmitió la demanda.

Es decir, que ninguno de los argumentos en que se soporta esta excepción es de recibo, y por ello se tendrá por impróspera.

5.1.3. Las mesas de votación cuestionadas por el actor en vía judicial, no fueron objeto de reclamación en vía gubernativa. El apoderado del congresista Efraín Antonio Torres Monsalvo planteó con esta excepción: i) Que frente a las mesas señaladas en la demanda no se demostró que se haya formulado reclamación, en la forma prevista en los artículos 192 y 193 del Código Electoral; ii) Que no se determinaron las modificaciones efectuadas a nivel de los formularios E-14 y E-24; iii) Que los cambios obedecieron a recuentos practicados por las comisiones escrutadoras; y, iv) Que se deben verificar las mesas de votación indicadas en la tabla visible de folios 167 a 173, porque allí ocurrió la misma situación demandada.

En lo que respecta al primer punto, según el cual no se acreditó que frente a las anomalías denunciadas se haya presentado la reclamación del caso, es preciso que la Sala trate la distinción existente entre la causal de reclamación por error aritmético y la causal de falsedad por alteración injustificada en los registros electorales de los formularios E-14 y E-24.

Como bien lo indica el artículo 192 del Código Electoral, durante los escrutinios es viable que se formule la causal de reclamación prevista en el numeral 11, que dice:

“11. Cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al sumar los votos consignados en ella” (negrillas de la Sala).

Una definición apropiada para este tipo de anomalías la dio esta Sección al señalar que el error aritmético es “... la equivocación en la operación aritmética porque el resultado de la suma no corresponde al total de los votos que se escrutan”(28). Con lo que bien se entiende que esta modalidad de reclamación solamente opera respecto de una misma acta, en la que el guarismo final no concuerda con la sumatoria de los votos parciales que la integran; es decir, se trata de una equivocación en la operación de adicionar unos votos con otros, para obtener el resultado final del acta respectiva.

Por el contrario, la falsedad en los documentos electorales por variaciones injustificadas en la votación al pasar la información del formulario E-14 o acta de escrutinio de los jurados de votación, al formulario E-24 o acta de escrutinio parcial mesa a mesa, no puede subsumirse en la hipótesis de la causal de reclamación por error aritmético, debido a que la anomalía no ocurre en una misma acta, sino entre distintas actas, y porque las diferencias no se explican en los errores matemáticos al sumar los votos, sino en operaciones fraudulentas encaminadas a distorsionar la voluntad del pueblo expresada en las urnas, mediante la adición de votos no conquistados o la supresión de votos legítimamente depositados por los electores.

Las diferencias entre una y otra figura fueron explicadas por la sección, así:

“1. El error aritmético en las actas de escrutinio se refiere a la equivocación en la suma de los votos. A su turno, la falsedad de los registros se presenta cuando se altera la verdad electoral. Ahora bien, si la base del escrutinio de la comisión escrutadora es el escrutinio adelantado por los jurados de votación (Cód. Electoral, art. 163) y no se expresa ninguna modificación al mismo, pero se cambia el número de votos, lo que sucede no es un error en la suma de votos sino un total desconocimiento de aquellos; ello genera ocultación de la verdad.

2. Si bien es cierto que tanto el error aritmético como la falsedad por omisión producen una modificación de las cifras electorales, no es menos cierto que su alegato no se presenta con la misma facilidad, pues mientras el primero salta a la vista y, por eso mismo, puede ser discutido inmediatamente a través de una reclamación, la falsedad requiere de ejercicios de constatación y comparación entre varios documentos electorales y, específicamente, de cifras concretas de votación. De ahí que el análisis de la falsedad por omisión no sólo es posterior (no concomitante, como el error aritmético) al escrutinio, sino que exige un estudio más minucioso que la agilidad del escrutinio no lo permitiría”(29).

Además, no puede afirmarse con carácter absoluto que todas las inconsistencias que ocurran en una misma acta, como serían los formularios E-14, E-24 y E-26, siempre deben calificarse, por ese sólo hecho, como errores aritméticos, pues lo serán en la medida que se trate de fallas en la operación matemática de sumar los votos; y, en cambio, no lo serán si de lo que se trata es de una falsedad en los registros de una misma acta, esto es, si la inconsistencia lo que denota no es la incorrecta sumatoria de votos, sino la adulteración de los registros.

En este orden de ideas, el argumento examinado no tiene vocación de prosperidad, ya que la parte demandada supone que lo denunciado con la demanda corresponde a la causal de reclamación por error aritmético, cuando en verdad se trata de la causal de falsedad por alteraciones injustificadas al pasar la votación escrutada en el formulario E-14, al acta de escrutinio parcial o formulario E-24.

De otra parte, afirma el apoderado en el 2 punto, que no se determinaron las modificaciones efectuadas a nivel de los formularios E-14 y E-24. Esto sencillamente no es cierto. En la demanda bien claro se indicó que las anomalías se habían registrado en las votaciones de los candidatos 102 y 103 del Partido de la U., también se identificaron las mesas de votación por su número, así como el número del puesto y la localidad; y, en cuanto a las votaciones se precisó que la misma correspondía a la determinada por el CNE en la Resolución 1559 del 8 de julio de 2010, que luego fue revocada con la Resolución 1652 del 12 de julio del mismo año, la cual se presentó en una tabla debidamente organizada, que refleja la votación del E-24 antes y la del E-24 nuevo.

Además, la información está igualmente detallada en el escrito que el apoderado del señor Francisco Alfonso Fernando Pareja González, radicó el 15 de junio de 2010 ante el CNE(30), con el fin de agotar el requisito de procedibilidad previsto en el parágrafo único del artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009, porque allí frente a cada mesa de votación y respecto de cada candidato (102 y 103), se determinó la votación obtenida en el formulario E-14 y la registrada en el formulario E-24, a lo que se agregó la diferencia arrojada entre esos guarismos.

Es decir, que este punto de la excepción tampoco resulta próspero, ya que se apoya en un supuesto que no es cierto, debido a que la demanda presenta la determinación requerida para poder ser estudiada.

En cuanto al tercer punto, alusivo a que los cambios denunciados por el demandante obedecieron a recuentos practicados por las comisiones escrutadoras, dirá la Sala que no es propiamente una excepción sino un argumento defensivo que toca directamente con el fondo de la discusión, cuyo desarrollo se hará en su momento, ya que la justificación o no de los cambios registrados en la votación entre los formularios E-14 y E-24, no corresponde a un planteamiento nuevo, sino que por el contrario está íntimamente relacionado con lo que se discute en esta demanda.

Y, por último, en lo que respecta a la verificación que pide se haga sobre otras mesas de votación, en las que “... se pudieron dar cambios entre los E-14 y los subsiguientes documentos electorales ...”(31), en cuanto al candidato 102 del Partido de la U., es claro para la Sala que tal petición no es de recibo por varias razones.

De una parte, porque el principio de la congruencia, que por supuesto también opera en el proceso electoral(32), lleva a afirmar que en la sentencia el operador jurídico sólo se puede ocupar de las pretensiones formuladas con la demanda o con su corrección oportunamente presentada, así como de los argumentos de la defensa y de sus excepciones planteadas en tiempo. Por tanto, no es viable que el examen de legalidad del acto acusado se realice tomando en cuenta casos de falsedad presentados por fuera de estas oportunidades.

De otro lado, la posibilidad de revisar nuevos casos de falsedades en documentos electorales, ajenos a los incorporados en la demanda o en su reforma, desconoce garantías fundamentales de la parte contraria, en virtud a que el proceso electoral no prevé forma alguna de trasladar las nuevas imputaciones a la contraparte, a efecto de que ejerza su derecho de defensa y contradicción.

Y, por último, porque a diferencia del proceso ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil, el proceso electoral no contempla la figura de la demanda de reconvención o de mutua petición(33), en la que sí resulta procedente que el demandado, al contestar la demanda, introduzca nuevas pretensiones. Ello lleva a reafirmar la tesis de que el juzgamiento de los actos de elección por voto popular, con base en falsedades como la alteración de los registros electorales a nivel de los formularios E-14 y E-24, únicamente puede hacerse mediante la presentación, en tiempo, del correspondiente proceso electoral, o con la oportuna corrección de la demanda. Lo dicho es suficiente para colegir la improsperidad de la excepción.

5.1.4. La actuación desplegada por el CNE, frente a la solicitud de revisión hecha por el actor, se ajustó a derecho. En esta oportunidad el apoderado del congresista Efraín Antonio Torres Monsalvo afirma que la Resolución 1652 del 12 de julio de 2010, mediante la cual el CNE revocó la Resolución 1559 del 8 de los mismos, “... corrigió un yerro procesal y sustancial al que fue inducido por los entonces apoderados tanto del aquí actor, como de otros interesados”.

Como las excepciones se conciben como hechos nuevos que opone la defensa para enervar las pretensiones de la demanda, es claro que lo planteado no es propiamente una excepción, sino la afirmación de que el CNE actuó con sujeción al ordenamiento jurídico en los actos censurados, discusión que por referirse precisamente a la causa que inspira esta demanda, no será abordada en este apartado, sino al despacharse la acusación.

5.1.5. Excepción de inconstitucionalidad frente a la Resolución 754 de 9 de abril de 2010.

El apoderado judicial de la señora Lucero Cortés Méndez propuso la excepción de inconstitucionalidad respecto del protocolo de revisión expedido por el CNE mediante la Resolución 754 de 9 de abril de 2010, con sustento en que la temática allí regulada goza de reserva de ley estatutaria, como así lo establece el literal c) del artículo 152 de la Constitución.

Sin embargo, el apoderado judicial de la señora Lucero Cortés Méndez, más allá de señalar la incompatibilidad existente entre la Resolución 754 de 2010 y el ordenamiento constitucional, no precisa ninguna petición explícita y concreta frente a los actos acusados. Efectivamente, no explica la forma en que dicha incompatibilidad puede incidir en la Resolución 1675 de 2010, que declaró la elección, o en la Resolución 1652 de 2010, que aplicó la revocatoria directa sobre la Resolución 1559 de 2010 (que sí hizo modificaciones a nivel de formularios electorales), y lo que es más confuso todavía, la proposición de esa incompatibilidad va de la mano con la petición expresa de improsperidad de las pretensiones de la demanda.

En este orden, el planteamiento efectuado por el apoderado de la señora Lucero Cortés Méndez, en estricto sentido no corresponde a un argumento defensivo, sino más bien a un reparo directo contra el acto de elección. Ante ello observa la Sala que al demandado el ordenamiento procesal no le reserva más papel que el de defender la legalidad del acto que le concierne.

Así las cosas, como el apoderado no expresó qué perseguía con éste planteamiento, la Sala no puede hacer pronunciamientos oficiosos al respecto. Por tanto, la Sala procederá al examen de los cargos propuestos con la demanda.

5.2. Asunto de fondo.

El ciudadano Francisco Alfonso Fernando Pareja González demandó la nulidad de la Resolución 1675 del 13 de julio de 2010, por medio de la cual el CNE declaró la elección de representantes a la Cámara por Bogotá, D.C., e igualmente impugnó la legalidad de la Resolución 1652 del 12 de julio del mismo año a través de la cual el CNE revocó el artículo 2º de la Resolución 1559 del 8 de julio anterior, con la cual dicha entidad ordenó la corrección de la votación consignada en el formulario E-24, en cuanto a los candidatos 102 y 103 del Partido de la U., respecto de un número importante de mesas que se discriminan tanto en la demanda como en los actos administrativos.

El actor invoca como normas violadas los artículos 1º, 2º, 29, 40.1, 263A (adicionado A.L. 1/2003, art. 13) y 265 (modificado A.L. 1/2009, art. 12) de la Constitución; los artículos 1º, 2º, 177, 192 y 193 del Código Electoral; los artículos 9º y 10 de la Resolución 552 de 2010 y 6º numerales 7º y 8º de la Resolución 754 de 2010, expedidas por el CNE. Como causales de nulidad cita el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, por falsedad en los registros electorales, al igual que la infracción de normas superiores consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14.

El concepto de violación de las anteriores disposiciones lo desarrolla señalando que: (i) Se presentó falsedad en los registros electorales, al existir diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, en las mesas indicadas en la petición presentada el 15 de junio de 2010(34) por el apoderado del señor Francisco Alfonso Fernando Pareja González, y en las resoluciones 1009 de 19 de mayo de 2010(35) y 1559 de 8 de julio de 2010(36), expedidas por el CNE, y porque la Resolución 1652 de 12 de julio de 2010(37), expedida por la misma entidad, “... dejó incólume las falsedades de los guarismos electorales que afectaron ...” al actor. (ii) Se violó el debido proceso (C.P., art. 29), porque no se realizaron escrutinios generales por la intervención del CNE, con lo cual se vulneró lo dispuesto en el artículo 177. (iii) No se realizaron las revisiones solicitadas porque la Resolución 1009 de 19 de mayo de 2010 rechazó la solicitud de recuento, con lo cual se violó lo dispuesto en los artículos 9º y 10 de la Resolución 552 de 2010 del CNE, acto frente al cual se configura la causal de falsa motivación, desviación y abuso de poder, porque se omitió la capacidad oficiosa prevista en el artículo 189 del Código Electoral. (iv) En la reordenación de la lista del acto acusado no se incluyó la totalidad de candidatos. Y, (v) Se desconocieron los artículos 13 constitucional, 189 del Código Electoral, 3º numeral 1º y 6º numerales 7º y 8º de la Resolución 754 de 2010 y 10 de la Resolución 552 de 2010, porque el integrante del CNE Dr. Oscar Giraldo no corrigió las irregularidades que fueron denunciadas.

La Sala, antes de abordar cada uno de los planteamientos efectuados por el demandante, hará una breve reseña de las pruebas más importantes, a saber:

1. Resolución 1009 de 19 de mayo de 2010, expedida por el CNE, mediante la cual se dispuso:

“ART. 1º—Rechazar in límine la solicitud de revisión del registro de votos de las mesas de votación de las localidades de la ciudad de Bogotá, D.C., y presentada por el abogado Sebastian (sic) Fausto Mendez (sic) Toloza, ..., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

Las razones que llevaron a tomar esta decisión son:

“Ahora bien, adviértase de conformidad con el contenido del escrito que el petente abogado Sebastian (sic) Fausto Mendez (sic) Toloza, no acreditó la calidad de representante legal judicial del señor Francisco Alfonso Fernando Pareja Gonzalez (sic), amén de que se limitó a indicar lo que en su particular parecer constituye irregularidad en el conteo de votos en las distintas localidades anunciadas en el acápite de los hechos; y adicionalmente, lo que es más determinante aún, adujo no haber ejercido los mecanismos legales previstos y ante las instancias correspondientes a efectos de impugnar el conteo de votos que ahora denuncia, por causa imputable a su colectividad partidista. Igualmente, no anexó prueba alguna que ponga en evidencia la irregularidad señalada”.

2. Resolución 1559 de 8 de julio de 2010, expedida por el CNE, por medio de la cual se revisaron los formularios E-14 delegados, E-14 claveros, E-24 y actas de escrutinio, de 288 mesas de votación de diferentes localidades de Bogotá, D.C., y tan solo se hicieron cambios en 76 de ellas, en lo que respecta a los candidatos 102 y 103 del Partido de la U, a la Cámara de Representantes por Bogotá, D.C.

3. Resolución 1652 del 12 de julio de 2010, dictada por el CNE, con la que se dispuso:

“ART. (sic) 2º—Revocar el artículo 2º de la Resolución 1559 de 8 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

Se sustentó en apreciaciones como esta:

“Esta corporación mediante Resolución 900 de 28 de abril de 2010(38), asumió la revisión de los escrutinios realizados en el Distrito Capital, de acuerdo con las solicitudes que hasta ese momento fueron presentadas, convocándose a la respectiva audiencia pública de revisión, la que se finiquitó en legal forma, de tal manera que no era viable jurídicamente que el Consejo Nacional Electoral, entrara a estudiar nuevas solicitudes como la pretendida, al haber concluido, como en efecto ocurrió, el proceso de revisión fundamentado en la (sic) resoluciones 552 de 10 de marzo de 2010 y 754 de 9 de abril de 2010”.

Ahora, en cuanto al primer reparo del demandante, consistente en la falsedad derivada de las diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, en las 288 mesas indicadas por el actor, observa la Sala que esas irregularidades fueron dadas a conocer al CNE mediante petición radicada el 15 de junio de 2010, a raíz de lo cual se profirió la Resolución 1559 de 8 de julio de 2010, que constató la falsedad en sólo 76 meses. Sin embargo, la anterior decisión no se mantuvo en pie debido a que el CNE, con la Resolución 1652 de 12 de julio de 2010, la revocó aduciendo que el proceso de revisión había concluido.

Pues bien, como la demanda se encaminó a obtener la nulidad de la Resolución 1652 de 12 de julio de 2010, que fue la que dejó sin efectos jurídicos la Resolución 1559 de 8 de julio de 2010, en la que se constataron las falsedades denunciadas por el actor, era preciso que se desvirtuara su presunción de legalidad y para ello correspondía al actor, conforme lo dispone el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, indicar las normas violadas y explicar de manera razonada la forma como se dio su transgresión.

Con tal fin, la parte actora debió presentar argumentos encaminados a desvirtuar las razones alegadas por el CNE en la Resolución 1652 de 12 de julio de 2010 para tomar la decisión de revocar el artículo 2º de la Resolución 1559 de 8 de julio de 2010, acto que se fundamentó normativamente en los artículos 69 y 71 del Código Contencioso Administrativo, en el artículo 237.7 Constitucional, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2009, artículo 8º, y en el artículo 192 del Código Electoral, y cuyo soporte argumentativo consistió en que la revisión de los escrutinios de Bogotá (Senado y Cámara), se ordenó mediante resoluciones 900 y 987 de 2010, que la correspondiente revisión se cumplió con la Resolución 1335 de 23 de junio de 2010, que la misma petición de revisión fue rechazada in límine con la Resolución 1009 de 2010 con lo que la situación quedó en firme, que la solicitud para agotar requisito de procedibilidad no puede confundirse con una nueva solicitud de revisión, y en fin, que era procedente la revocatoria directa frente a la Resolución 1559 de 2010, por todo lo anterior.

En lugar de dedicarse a atacar todo ello, la parte demandante se concentró en afirmar que en los registros electorales persistía la falsedad, pero olvidó que al poner en tela de juicio la presunción de legalidad de la Resolución 1652 de 2010, la invocación de supuestas falsedades es insuficiente, pues antes de ello están los fundamentos de esa decisión, para cuya remoción era indispensable, como ya se dijo, identificar las normas jurídicas violadas, que podían ser las mismas que empleó el CNE en ese pronunciamiento o cualquiera otra, y frente a ellas explicar cómo se produjo su infracción, si por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea.

Lo anterior evidencia que el planteamiento examinado no constituye jurídicamente un cargo frente a la Resolución 1652 de 2010. Aunque el actor acudió a algunas disposiciones jurídicas y en torno a ellas edificó un cargo jurídico, lo hizo con miras a demostrar que en los escrutinios para Cámara de Representantes por Bogotá, D.C., se mantuvieron unos registros falsos a raíz de la expedición de la Resolución 1652, sin que por lo mismo edificara un cargo jurídico encaminado a desvirtuar la presunción de legalidad de dicho acto, como así lo reclama el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo Por tanto, la demanda resulta inepta en ésta parte.

En lo que se refiere al segundo planteamiento, consistente en que la elección acusada es nula porque se violó lo dispuesto en los artículos 29 constitucional (debido proceso) y 177 del Código Electoral, porque la intervención del CNE impidió que se practicara el escrutinio general por parte de los delegados del Consejo Nacional Electoral(39), dirá la Sala que tampoco es de recibo.

Tal como está propuesto el cargo, lo que cuestiona el demandante es la decisión asumida por el CNE a través de las resoluciones 900 y 987 de 2010(40), con las cuales se ordenó la revisión de los escrutinios para Congreso de la República en Bogotá, D.C., ya que a partir de ese momento es que el CNE comienza su actuación y por lo mismo no se puede dar plena aplicación a lo previsto en el artículo 177 del Código Electoral, en tanto asigna a los delegados del Consejo Nacional Electoral la función de practicar el escrutinio general.

Ahora, cuál es la naturaleza jurídica de los actos que tácitamente cuestiona el demandante? Al respecto es apropiado señalar que dentro del proceso de nulidad electoral únicamente pueden impugnarse actos electorales, que en principio(41) corresponden a los actos que declaran una elección por voto popular o por cuerpos colegiados, y a los actos mediante los cuales se hace una designación o un nombramiento. Junto a los actos electorales producto del voto popular también pueden enjuiciarse los actos que expiden las autoridades electorales para decidir las reclamaciones formuladas por las personas habilitadas para ello(42).

En fin, conforme a lo prescrito en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; ...”, en materia electoral los actos que pueden ser pasibles de la pretensión de nulidad, además de los actos de elección o de nombramiento, son aquellos que deciden definitivamente situaciones sujetas al conocimiento de las autoridades electorales, como las causales de reclamación presentadas por los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales.

Por ello, el reparo formulado por la parte demandante por la no realización de los escrutinios generales por cuenta de los delegados del CNE, que incuestionablemente tiene su origen en la selección para revisión que según dicho organismo se ordenó con las resoluciones 900 y 987 de 2010, tampoco resulta ajustado a derecho, en la medida que se están impugnando actuaciones que no tienen la calidad de actos administrativos electorales, y que por el contrario bien pueden calificarse como actos de trámite, gracias a que se constituyeron en los actos que oficializaron la intervención del CNE con fines de revisión, frente a los cuales ha dicho la jurisprudencia de esta Sección que no procede el contencioso de nulidad electoral:

“Ahora bien, luego de cotejar la demanda con las peticiones formuladas por los apoderados designados por la actora en los escrutinios, y con las resoluciones que según el excepcionante debieron ser igualmente impugnadas en este proceso, observa la Sala que no era necesario demandar las resoluciones 776 de abril 19 y 1100 de junio 2, ambas de 2010, puesto que si bien hacen parte de las actuaciones adelantadas por el CNE respecto de algunas irregularidades denunciadas, no contienen decisiones de fondo sobre las irregularidades puntualmente denunciadas en torno a la alteración de la votación de los candidatos 102 y 103 del Partido de la U, en cuanto a lo registrado en los formularios E-14 y E-24.

En efecto, la Resolución 776 dispuso: (i) revisar los escrutinios de las elecciones para Cámara de Representantes en Boyacá en un número importante de mesas, (ii) trasladar esa documentación electoral con el acompañamiento de la fuerza pública, de lo cual se notificaría a las comisiones escrutadoras, y (iii) pedir el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación. Y la Resolución 1100 resolvió: (i) Revocar el auto de mayo 20 de 2010, que dispuso revisar unas mesas de votación indicadas por los aquí demandantes, (ii) Negar la petición elevada por la candidata Sandra Liliana Ortiz Nova, quien solicitó incluir en la revisión algunas mesas de votación, y (iii) Continuar el proceso de revisión frente a las mesas allí señaladas.

Como se podrá notar, las resoluciones 776 de abril 19 y 1100 de junio 2, ambas de 2010, si bien dictan algunas medidas en torno el proceso de revisión en curso, no contienen decisiones administrativas frente a la materialidad de la falsedad que en los registros de los formularios E-14 y E-24, se denunciaron con respecto a los candidatos 102 y 103 del Partido de la U, motivo por el cual no son actos administrativos que debieran demandarse junto con el acto de elección”(43) (negrillas de la Sala).

Desde esta perspectiva, el reproche relativo a la no realización de los escrutinios generales por parte de los delegados del CNE, que es una consecuencia jurídica de la selección para revisión que decretó ese organismo, tampoco puede ser abordado de fondo porque implica una demanda defectuosa al encaminarse contra actuaciones de trámite, pero no contra actos definitivos.

En lo atinente al tercer planteamiento, que cuestiona la legalidad de la Resolución 1009 de 19 de mayo de 2010, mediante la cual el CNE rechazó la solicitud de revisión, y por ello vulneró la Resolución 552 de 2010 del CNE y el artículo 189 del Código Electoral, dando paso a la configuración de las causales de nulidad de falsa motivación, desviación y abuso de poder, observa la Sala que igualmente resulta inepta la demanda.

En primer lugar, porque a través de la Resolución 1009 de 19 de mayo de 2010 el CNE rechazó in límine la solicitud de revisión elevada por el apoderado del señor Francisco Alfonso Fernando Pareja González, medida que impide que se le califique como un acto administrativo electoral, como ya lo sostuvo esta Sección:

“Y, en tercer lugar, porque si el inconformismo de la accionante radica en que no fueron seleccionadas para revisión todas las mesas denunciadas por supuestas irregularidades, que es adonde apuntan los criterios de selección establecidos por el CNE en su Resolución 754 de 2010, a ello dirá la Sala que tal circunstancia no hace nulo el acto de elección, puesto que no se trata de una decisión administrativa sobre la materialidad de las falsedades denunciadas, sino de un pronunciamiento sobre la viabilidad de seleccionar o no para revisión unas determinadas mesas.

La falta de incidencia de esa decisión en la validez del acto de elección se pone de presente con el hecho de que al haberse agotado el requisito de procedibilidad frente a las mesas no seleccionadas, bien puede instaurarse demanda electoral contra dicha elección, en la que por supuesto pueden alegarse como fundamentos de ilegalidad los mismos supuestos de hecho que las autoridades electorales decidieron no seleccionar para agotar tal requisito”(44).

Y, en segundo lugar, porque los cargos de ilegalidad únicamente pueden dirigirse contra los actos que expresamente son objeto de la pretensión anulatoria, y no contra actos ajenos al petitum, como en esta oportunidad lo es la Resolución 1009 de 19 de mayo de 2010.

En lo que se refiere al cuarto aspecto de la acusación, atinente a que la reordenación de la lista que hizo el acto acusado no incluyó la totalidad de candidatos, advierte la Sala que éste argumento carece por completo de relevancia jurídica.

Aunque es cierto que en la Resolución 1675 de 13 de julio de 2010 expedida por el CNE —acto que declaró la elección—, la reordenación de las listas se hizo exclusivamente con los partidos y movimientos políticos inscritos con voto preferente que superaron el umbral y frente a los candidatos que resultaron elegidos, ello no afecta su legalidad porque no implica la vulneración de ninguna de las normas jurídicas invocadas por el actor, y porque la reordenación de todas las listas inscritas con voto preferente y de todos sus candidatos, la efectuó el CNE en el formulario E-26 o acta parcial del escrutinio de los votos para Cámara Departamental de Bogotá, D.C.(45), que en caso de necesitarse se empleará para suplir las faltas que puedan ocurrir al interior de esa corporación pública.

Por último, en cuanto al desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 13 Constitucional, 189 del Código Electoral, 3º numeral 1º y 6º numerales 7º y 8º de la Resolución 754 de 2010 y 10 de la Resolución 0552 de 2010, porque el integrante del CNE Dr. Óscar Giraldo no corrigió las irregularidades que fueron denunciadas, observa la Sala que no es de recibo por las siguientes razones:

En primer lugar, porque ninguno de los actos aportados fue suscrito por el Dr. Óscar Giraldo. En efecto, al plenario se aportó copia de las resoluciones 1009 de 19 de mayo(46), 4 de 24 de junio(47), 1559 de 8 de julio(48), 1652 de 12 de julio(49), 1675 de 13 de julio(50) y 1335 de 23 de junio(51), todas de 2010, que no están suscritas por el Dr. Óscar Giraldo, sino por los Drs. Adelina Covo y Ciro José Muñoz Oñate como presidenta y vicepresidente del CNE, en su orden. Y, la Resolución 900 de 28 de abril de 2010(52) está firmada por los Drs. Marco Emilio Hincapié y Adelina Covo, en su condición de Presidente y Vicepresidenta del CNE, respectivamente.

Y, en tercer lugar, porque el señalamiento de que el integrante del CNE, Dr. Óscar Giraldo, no corrigió las irregularidades denunciadas, no pasa de ser un planteamiento inocuo, gracias a que la legalidad de la Resolución 1652 de 2010, que es uno de los actos impugnados, debió atacarse cuestionando la validez de la revocatoria directa que allí se aplicó sobre la decisión asumida por el CNE en la Resolución 1559 de 2010, y no con referencia a falsedades en los formularios electorales (E-14 y E-24), que no fueron objeto de estudio y decisión en la mencionada Resolución 1652 de 2010.

En este orden de ideas, como los diferentes planteamientos que hace el actor constituyen ineptitud de la demanda, la Sala emitirá fallo inhibitorio frente a la misma.

6. Conclusiones.

Con fundamento en lo dicho en la parte motiva de esta providencia, la Sala se inhibirá de dictar sentencia de mérito frente a la demanda instaurada por Luz Marina Gordillo Salinas (Exp. 201000055), por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

En lo atinente a la demanda formulada por Francisco Alfonso Fernando Pareja González (Exp. 201000057), se declararán infundadas las excepciones planteadas por la parte demandada, y se emitirá fallo inhibitorio por virtud de los defectos formales que frente a la demanda estableció la Sala.

Y, en cuanto a la demanda interpuesta por Carlos Ramón González Merchán (Exp. 201000058), la Sala emitirá fallo inhibitorio respecto de las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, expedidas por el CNE, dado que no ostentan la calidad de actos administrativos electorales. Y, se negará la nulidad deprecada frente a la Resolución 1675 de 13 de julio de 2010, que declaró la elección de representantes a la Cámara por Bogotá, D.C., por indeterminación de los cargos de falsedad presentados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar Infundadas las excepciones propuestas por los representantes a la Cámara por Bogotá, doctores Miguel Gómez Martínez y Efraín Antonio Torres Monsalvo, dentro del proceso electoral 201000057 seguido por Francisco Alfonso Fernando Pareja González.

2. Proferir fallo inhibitorio en la demanda instaurada por Luz Marina Gordillo Salinas (Exp. 201000055), por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad; en la demanda impetrada por Francisco Alfonso Fernando Pareja González (Exp. 201000057), por ineptitud formal; y en la demanda presentada por Carlos Ramón González Merchán (Exp. 201000058), pero únicamente respecto de las resoluciones 1558 y 1725 del 8 y 15 de julio de 2010, expedidas por el CNE, por no tratarse de actos administrativos electorales.

3. DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Carlos Ramón González Merchán (Exp. 201000058), frente a la Resolución 1675 de 13 de julio de 2010, que declaró la elección de representantes a la Cámara por Bogotá, D.C. (2010-2014), por indeterminación de los cargos.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(3) Exp. 2010-00055, fls. 2 a 12.

(4) En efecto, la acción de nulidad simple, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, puede ejercerse en cualquier tiempo (art. 136, num. 1º). Empero, según el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución, la acción pública de inconstitucionalidad “por vicios de forma caduca en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

(5) Así lo viene sosteniendo la sección de tiempo atrás. En particular pueden consultarse los fallos de: a) Septiembre 20 de 1999, Exp. 2238, actor: Carlos Arturo Burbano Ortiz, demandado: Alcalde del municipio de Isnos; b) Mayo 6 de 2005, Exp. 520012331000200301680-01 (3544), actor: Artemio Samuel Solarte Apraez, demandado: Alcalde del municipio de Valle del Guamuez; y, c) Octubre 2 de 2009, Exp. 110010328000200600122-00 (4063-4055), actor: Clara Eugenia López Obregón, demandado: representantes a la Cámara por Bogotá, D.C.

(6) Fls. 13 a 17.

(7) Fls. 655 y 656.

(8) Al efecto pueden consultarse, entre muchas más, las siguientes sentencias de la sección: 1. Abril 29 de 2010, Exp. 2007-00239; 2. Febrero 23 de 2007, Exp. 3972 y 4025; 3. Abril 19 de 2007, Exp. 3976 y 3977; 4. Mayo 4 de 2007, Exp. 4013; 5. Diciembre 14 de 2001, Exp. 2765; 6. Diciembre 7 de 2001, Exp. 2001-01441; 7. Septiembre 19 de 2008, Exps. 4027 y 4028; 8. Marzo 27 de 2009, Exp. 2007-00523; 9. Agosto 4 de 2009, Exp. 2008-00007, y 10. Julio 9 de 2009, Exp. 2007-00132.

(9) Así lo reiteró esta sección en reciente pronunciamiento, que dijo:

“En el asunto en estudio, examinadas las pretensiones de las demandas presentadas por los señores Ibo Ardila Pico y Julio César Guerra Tulena, constata la Sala que en ninguna de ellas se solicitó que se declarara la nulidad de las referidas resoluciones.

Huelga decir que con la demanda se fija el marco jurídico del litigio a resolver determinante de la actividad que incumbe a las partes y la consiguiente función falladora del juez; en consecuencia, en virtud del principio de justicia rogada, cuando no se acusa la nulidad de determinados actos administrativos, como ocurre en este caso con las resoluciones 1, 2, 4, 10, 12, 13, 16, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 35, 36, 38, 44, 46, 47, 50, 52, 55 y 66 de 7 de noviembre de 2007, no le es dable al juez alejarse del tenor de la demanda, ni suplir las eventuales omisiones de los actores porque estaría obrando de oficio o extra petita.

En conclusión, no es procedente realizar pronunciamiento judicial respecto de la legalidad de las resoluciones que rechazaron las reclamaciones porque estos actos administrativos no fueron demandados; y en consecuencia, respecto de ellos no procede control vía jurisdiccional” (Fallo de ago. 26/2010, Exp. 2007-00245, actor: Ibo Ardila Pico y otro, demandado: Gobernador de Sucre).

(10) Fallo del 25 de agosto de 2011, expedientes acumulados 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00, actor: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro, demandados: representantes a la Cámara por Boyacá.

(11) Sentencia del 6 de julio de 2009, expedientes acumulados: 110010328000200600115-00 (4056 y otros), actor: Ernesto Urbano Varón y otros, demandados: Senadores de la República.

(12) Fls. 16 a 19.

(13) Fls. 20 a 23.

(14) Santofimio, Jaime Orlando. El acto administrativo, Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 59

(15) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de enero de 1987, M.P. Hernán Guillermo Aldana Duque, Exp. 549.

(16) Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, acción de nulidad, Exp. 110010326000200100062-01 (21845), actor: Pedro José Bautista Moller, demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías.

(17) Sentencia de 25 de agosto de 2011, expedientes acumulados 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00, demandante: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro, demandados: representantes a la Cámara por Boyacá, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(18) Fls. 24 a 31.

(19) Fls. 52 a 58.

(20) Fls. 32 a 51 y 59 a 77 respectivamente.

(21) Diccionario de la Real Academia Española.

(22) Sentencia de 6 de julio de 2009, expedientes acumulados: 11001-03-28-000-2006-00115-00 (4056-4084), 4086, 4087, 4089, 4090, 4093, 4094, 4096, 4097, 4098, 4099, 4100, 4102, 4103, 4104, 4105, 4106, 4107, demandantes: Ernesto Urbano Varón y otros, demandados: Senadores de la República, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(23) Esta disposición fue modificada mediante el artículo 11 del Acto Legislativo 1 del 14 de julio de 2009.

(24) Con este artículo se adicionó a la Constitución el artículo 263A, que en lo pertinente consagró: “La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos”.

(25) Cdno. ppal., fl. 4.

(26) Cdno. ppal., fls. 48 y 49.

(27) Cdno. ppal., fls. 42 a 46.

(28) Fallo del 17 de mayo de 1990, Exp. E-0345, actor: Roberto Arrázola Juliao, demandado: Concejal del municipio de Cartagena.

(29) Fallo del 29 de junio de 2001, Exp. 110010328000200100009-01 (2477), actor: Juan David Duque Botero, demandado: Edil de la Junta Administradora Local de la Localidad 2 de Chapinero.

(30) Cdno. ppal., fls. 59 a 75.

(31) Ver tabla visible en el cuaderno principal, de folios 167 a 173.

(32) El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, dispone sobre el particular que: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”.

(33) La demanda de reconvención tiene asidero jurídico en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, en el que se dispone que: “Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación (...)”.

(34) Exp. 201000057, cdno. 1, fls. 59 a 75.

(35) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 1 a 4.

(36) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 16 a 61.

(37) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 62 a 68.

(38) Este documento obra en el Exp. 2010-00057, cuaderno de anexos, folios 268 a 282., y en efecto dispuso en su parte resolutiva: “Asumir el conocimiento directo del escrutinio de las elecciones para Senado de la República realizadas el 14 de marzo de 2010, ...”.

(39) La copia de diligencia de escrutinio por parte de la Comisión Escrutadora Distrital de Bogotá se surtió entre las 9:00 a.m., del 16 de marzo de 2010, y las 10:15 a.m., del 6 de abril de 2010, según documento visible de folios 286 a 356 del 2 cuaderno del Exp. 201000057. En el mismo cuaderno, pero a folios 284 y 285, obra la copia del acta de entrega firmada el “7 de marzo de 2010”, que en realidad debe ser 7 de abril de 2010, mediante la cual el Dr. Jorge Enrique Gómez Quintero, registrador ad hoc Distrital de Bogotá hizo “... entrega de la documentación correspondiente a las elecciones realizadas el 14 de marzo de 2010 para Congreso de la República ...”.

(40) En la parte motiva de la Resolución 1652 de 12 de julio de 2010 se dijo: “Los antecedentes de la anterior decisión (Res. 1335/2010), corresponde (sic) a las resoluciones 900 y 987 de 2010 que ordenaron la revisión de los escrutinios de las votaciones de Bogotá, D.C., de las elecciones del 14 de marzo de 2010, de tal manera, que la audiencia pública de revisión se llevó a cabo entre el 4 a 9 de junio de 2010, previa convocatoria realizada por auto de 2 de ese mismo mes y año” (Exp. 201000057, cdno. 2, fl. 65). En el mismo cuaderno, pero de folios 268 a 281, figura la copia de la Resolución 900 de 28 de abril de 2010, expedida por el CNE, mediante la cual se decidió “asumir el conocimiento directo del escrutinio de las elecciones para Senado de la República realizadas el 14 de marzo de 2010, en las siguientes mesas de votación de la ciudad de Bogotá, D.C. ...”.

(41) No desconoce la Sala que otros actos administrativos igualmente tienen la calidad de actos electorales, como es el caso del llamamiento que se efectúa en las corporaciones públicas de elección popular, como el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales.

(42) Esta posición jurisprudencial ha sido sostenida por ésta sección en innumerables fallos, a saber: 1. Abril 29 de 2010, Exp. 2007-00239; 2. Febrero 23 de 2007, Exps. 3972 y 4025; 3. Abril 19 de 2007, Exps. 3976 y 3977; 4. Mayo 4 de 2007, Exp. 4013; 5. Diciembre 14 de 2001, Exp. 2765; 6. Diciembre 7 de 2001, Exp. 2001-01441; 7. Septiembre 19 de 2008, Exp. 4027 y 4028; 8. Marzo 27 de 2009, Exp. 2007-00523; 9. Agosto 4 de 2009, Exp. 2008-00007, y 10. Julio 9 de 2009, Exp. 2007-00132.

(43) Sentencia de 25 de agosto de 2011, expedientes acumulados: 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00, actor: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro, demandados: representantes a la Cámara por Boyacá, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(44) Ibídem.

(45) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 244 a 256.

(46) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 1 a 4.

(47) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 5 a 15.

(48) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 16 a 61.

(49) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 62 a 68.

(50) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 69 a 79.

(51) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 139 a 197. Se refiere a Senado de la República.

(52) Exp. 201000057, cdno. 2, fls. 268 a 282.