Sentencia 2010-00056 de noviembre 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010326000-2010-00056 00 (39.373)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Accionante: Comcel S.A.

Accionado: EPM Telecomunicaciones S.A., ESP

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno de dos mil doce.

Procede la Sala, en su condición tanto de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (C.P., art. 237-1), como juez comunitario y con sujeción a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en decisión de julio 11 de 2012, a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 28 de mayo de 2010 por el tribunal de arbitramento que promovió la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., ESP, en contra de la compañía EPM Telecomunicaciones S.A., ESP.

I. Antecedentes

1. La demanda arbitral.

El día 28 de diciembre de 2007, la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., por intermedio de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, en contra de la sociedad EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 a 23, cdno. 1):

“a. Que la sociedad EPM Telecomunicaciones S.A. ESP ha sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas con la celebración del contrato 050821405 suscrito con la sociedad Comcel S.A. en el mes de abril de 2005, al no asumir una conducta adecuada a su responsabilidad en la adjudicación de líneas de telefonía pública básica conmutada local y local extendida, a través de las cuales los usuarios utilizaron la red de telefonía móvil celular de propiedad de Comcel S.A., en el recaudo de cartera, en el envío de información sobre los clientes morosos y, en general, por no actuar de buena fe, en los términos del artículo 871 del Código de Comercio.

b. Que esta conducta negligente implicó cumplimiento imperfecto de las obligaciones adquiridas en el contrato aludido.

c. Que consecuencialmente EPM Telecomunicaciones S.A. ESP debe indemnizar los perjuicios que con su conducta contractual ha irrogado a Comunicación Celular S.A. —Comcel S.A.— en cuantía de $ 22.000.000.000 ó el valor mayor que se demuestre en el proceso, materializados en las sumas dejadas de recaudar por utilización de sus redes en generación de llamadas fijo a móvil por parte de los usuarios a quienes se les instalaron líneas telefónicas a través de las cuales utilizaron las redes de la sociedad convocante.

Las sumas anteriores serán indexadas.

d. Harán condena en costas”.

2. Los hechos.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte convocante expuso los siguientes hechos:

Entre las Empresas Públicas de Medellín ESP, y la sociedad Comunicación Celular S.A., - Comcel S.A., se celebró el contrato 050821405, cuyo objeto consistía en “el establecimiento de los derechos y obligaciones de las partes que regirán para el acceso, uso e interconexión directa entre la red de telefonía móvil celular (RTCM) de Comcel y la red de telefonía pública básica conmutada local y local extendida (RTPBCL y RTPBCLE) de EE.PP.M., en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico operativas, económico-financieras y jurídicas derivadas de dicho acceso, uso e interconexión directa, con el fin de permitir el acceso de los abonados de la red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M., a los servicios de telefonía móvil celular prestados por Comcel, y a los usuarios de la red de Comcel, el acceso a los abonados de red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M., en forma continua y eficiente”.

Previo a la celebración del referido contrato, la sociedad Comunicación Celular S.A., absorbió a las compañías Occidente y Caribe Celular S.A., - Occel S.A., y Celcaribe S.A., por lo cual las partes contratantes pactaron que “reconocen y aceptan que con ocasión de la fusión que resultó en la absorción de Occel y Celcaribe por parte de Comcel, a través de la interconexión directa entre Comcel y EE.PP.M., prevista en el presente contrato, se permitirá el acceso de los abonados en la red de EE.PP.M, a los servicios de telefonía móvil celular prestados por Comcel en las áreas oriental, occidental ... y Costa Atlántica ... al igual que el tráfico originado en la red de TMC de Comcel en las tres áreas mencionadas, con destino a los abonados de la RTPBCL y RTPBCLE de EE.PP.M”.

Empresas Públicas de Medellín ESP, S.A., se escindió y dio lugar a la sociedad EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, motivo por el cual sustituyó a la primera sociedad en la relación jurídica antes descrita.

Con ocasión de la ejecución del contrato 050821405, los abonados de la red operada inicialmente por Empresas Públicas de Medellín ESP, S.A. —ahora EPM Telecomunicaciones S.A., ESP—, en virtud de la interconexión de sus redes con la compañía convocada, han accedido a la red de telefonía móvil a partir de la red básica conmutada local y local extendida, lo cual se traduce en que han efectuado llamadas de teléfono fijo a los celulares conectados a la red Comcel S.A., y viceversa.

El servicio de interconexión que presta la parte convocada es remunerada por Comcel S.A., a través de una tarifa o cargo de acceso por segundo de cada llamada completa entre los usuarios de ambas redes, así como también mediante una tarifa fija por concepto de la prestación de los servicios de facturación, distribución y recaudo. Asimismo, cada llamada que efectúe un usuario de la red de telefonía fija con destino a un usuario de la red de Comcel S.A., genera una tarifa a cargo del usuario, según la duración de la llamada, por lo cual esa suma debe facturarse y recaudarse por EPM Telecomunicaciones ESP, S.A., para luego transferirla a Comcel S.A.

La parte accionante se obligó a pagar a la sociedad convocada el cargo de acceso por cada segundo de llamada y también la tarifa pactada por las gestiones de facturación, distribución y recaudo, independientemente de que el usuario final pague, o no, el valor del minuto a favor de Comcel S.A.

Las sumas de dinero que cancela Comcel S.A., cubren los siguientes ítems: i) procesamiento de datos; ii) impresión del detalle de las llamadas cobradas por todos los servicios objeto del contrato; iii) impresión del valor total facturado a favor de Comcel S.A.; iv) distribución de las facturas, recaudo, transferencia de valores a favor de Comcel S.A., y la preparación de la información para transferir tales valores a Comcel S.A., y v) refacturación a los usuarios.

Para el pago de la facturación, distribución, recaudo, cargos de acceso y otros conceptos, las partes acordaron unas conciliaciones de cuentas y de transferencias, por cuya virtud “EPM Telecomunicaciones siempre recibe la remuneración de los servicios prestados a Comcel, así Comcel no reciba los suyos”.

EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, en principio, transfiere a Comcel S.A., el 100% de los valores facturados a los usuarios, así estos hubieren pagado, o no. La parte convocada refactura los valores no pagados por sus usuarios y a la séptima refacturación, si tales usuarios no cancelan, EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, retira las sumas insolutas del sistema de facturación y debe enviar a Comcel S.A., un informe de cartera con el detalle de aquella no recuperada y, a su vez, descuenta tales valores del 100% que en un inicio debió transferir a Comcel S.A.

EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, recibe entonces el pago correspondiente, con independencia de que los usuarios paguen o no, por el servicio de Comcel S.A., sin tener en cuenta, además, si se efectúa gestión alguna para el cobro por parte de la sociedad convocada.

En el desarrollo de la ejecución del contrato, la parte accionada otorga la línea básica para la utilización de la red telefónica, es decir que es quien asigna los usuarios del servicio, por lo cual percibe un lucro por los servicios de facturación, distribución, recaudo y pago de cargo de acceso por cada segundo de llamada completa entre los usuarios de ambas redes, en tanto que Comcel S.A., asume el valor no sufragado por tales suscriptores.

La posición benéfica en la cual se halla la parte accionada le comporta una responsabilidad —especial— frente a las obligaciones contractuales, en particular sobre la escogencia de los usuarios, en el seguimiento de la cartera y en las gestiones de recaudo.

Antes de la celebración del contrato materia de controversia, entre las partes existió una relación contractual de la misma naturaleza, la cual se ejecutó a través de un óptimo equilibrio económico, con un recaudo de cartera del 97%, hasta que se suscribió el nuevo contrato, por virtud del cual “se evidenció un desplome del tal naturaleza que el convenio empezó a ser inviable financieramente para Comcel S.A. cuando los recaudos de cartera descendieron hasta un 44.30%”.

La anterior circunstancia llevó a la parte convocante a efectuar un muestreo de 100 usuarios con cuentas no pagadas, lo cual arrojó irregularidades en las adjudicaciones de las líneas y, con ello, se evidenció una conducta contractual negligente por parte de la convocada, puesto que se encontraron adjudicaciones repetidas a un mismo usuario hasta en número de 17 líneas, así como también se advirtió la presencia de otorgamiento de líneas a usuarios morosos, además de presentarse instalaciones en direcciones inexistentes o en lotes de terreno sin construcción, amén de la inexistencia de la información comercial requerida para la concesión de líneas, entre otras inconsistencias.

De acuerdo con lo anterior, la sociedad EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, se obligó para con la convocante a entregar un informe de devolución de cartera por facturación no recaudada, pero ello no se produjo; por el contrario, ni siquiera las facturas no canceladas fueron exhibidas a Comcel S.A., como tampoco lo fueron los documentos que soportan las instalaciones, los estudios de los usuarios, las gestiones para recaudos u otra documentación que evidencie una gestión diligente por parte de la compañía accionada, la cual se limitó a suministrar datos generales en relación con cada usuario, sin suministrar información adicional alguna.

La conducta asumida por la parte convocada le ha irrogado perjuicios a Comcel S.A., los cuales exceden de $ 20.000’000.000, cuestión que en su momento y en términos financieros tornó imposible la ejecución del contrato. Tales perjuicios devienen de la facturación “que nunca fue pagada por los usuarios de EPM Telecomunicaciones por concepto de los servicios de telefonía celular prestados por Comcel y que corresponden a usuarios que presentan irregularidades en la asignación de líneas y en general en el manejo de las obligaciones contractuales”.

La sociedad Comcel S.A., conminó a la empresa de telecomunicaciones accionada, la cual argumentó la imposibilidad de suspender la utilización de la red por parte de los usuarios de telefonía pública básica conmutada local y local extendida, hasta tanto tuviere autorización de la totalidad de las empresas prestadoras de telefonía móvil celular, por lo cual Comcel S.A., supeditó su problema a un acuerdo con terceros ajenos a la relación contractual.

No obstante que la parte accionada cuenta con la facultad de restringir el servicio ante el no pago de tres (3) facturas de manera continua y, por ende, suspender el servicio de comunicación del usuario de telefonía móvil, no se encuentra explicación alguna acerca del por qué unas cuentas individuales ascendieron a valores cuantiosos, sin que se hubiere efectuado la suspensión del servicio.

2. El 25 de junio de 2008, la parte convocante presentó un segundo escrito ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín y solicitó tenerlo como sustitutivo del primer libelo demandatorio (fls. 31 a 55, cdno. 1). La anterior petición fue acogida por el tribunal de arbitramento —ya constituido y avocado el conocimiento del proceso arbitral(1)—, a través de decisión calendada el 8 de julio de 2008 (fl. 124, cdno. 1).

Al respecto, la Sala encuentra que si bien, en apariencia, dentro del segundo escrito existe una modificación a la pretensión identificada con la letra c), puesto que allí se reclamó un monto indemnizatorio de $ 22.700’000.000 (fl. 46, cdno. 1) y no la suma inicial de $ 22.000’000.000 (fl. 15, cdno. 1), lo cierto es que, al determinar la cuantía del proceso arbitral dentro de ese nuevo escrito —sustitutivo del primero—, la parte accionante coincidió con su primer libelo en el sentido de expresar que dicha cuantía era de $ 22.000’000.000 (fl. 54, cdno. 1), cuestión que permite establecer que en realidad en ese punto no existió una modificación de la demanda, como tampoco se advierte una crasa alteración en los demás acápites de la misma, por lo cual los supuestos de hecho antes descritos no serán objeto de reiteración en este auto.

3. La oposición.

La entidad convocada, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda (fls. 126 a 185, cdno. 1). En primer lugar se pronunció respecto de los hechos del libelo introductorio, para luego realizar unas consideraciones en punto a la oposición de las pretensiones de su contraparte en los siguientes términos:

Se refirió a la Sentencia C-636 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, en relación con el derecho que asiste a los usuarios frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y luego abordó las obligaciones que contrajo con ocasión del contrato 050821405, con el propósito de sostener que dentro de sus deberes contractuales no existe la conducta a seguir para adjudicar una línea telefónica y ello es así porque la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada no tiene origen en dicho contrato, sino en la ley.

Concluyó en este punto que lo pretendido por la parte accionante es que EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, desconozca o inaplique la ley al exigir requisitos que prohíbe la reglamentación vigente sobre la materia e incluso que dicha sociedad asuma riesgos sin retribución alguna.

Posteriormente, la compañía accionada expresó que sí ha cumplido con las obligaciones emanadas del contrato, al paso que siempre mostró su preocupación por el incremento de la cartera y propuso un procedimiento para suspender, de manera preventiva, el acceso al servicio a causa de indicios de una utilización indebida.

De otra parte, la compañía EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, predicó la existencia de mala fe por parte de la sociedad convocante, habida consideración de que esta última conocía las condiciones para la ejecución de contratos de acceso, uso e interconexión, toda vez que antes de la celebración del contrato 050821405 concluyó otro de la misma naturaleza con Empresas Públicas de Medellín, cuyos términos de ejecución eran los mismos y en ellos se estableció que la parte convocante tenía la facultad de efectuar el cobro y recaudo de su cartera, no obstante lo cual le ha exigido adelantar tal actuación a la compañía accionada.

Aludió al principio de que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos, por cuanto “la lealtad y probidad deben presidir la celebración y ejecución de todo acto y contrato y es apenas elemental que debe protegerse la confianza que los terceros depositaron en la apariencia creada por la conducta de los contratantes”.

Finalmente, la parte convocada propuso las excepciones de i) falta de competencia de la justicia arbitral; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) inexistencia de la obligación por parte de EPM Telecomunicaciones S.A., ESP y iv) cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de dicha sociedad, sobre las cuales se volverá más adelante.

4. Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2008, la parte convocante se opuso a las excepciones propuestas por la compañía accionada y desestimó algunos de los medios probatorios por ella solicitados (fls. 307 a 313, cdno. 1).

5. El día 27 de agosto de 2008 se celebró audiencia de conciliación, sin que hubiere existido ánimo conciliatorio entre las partes, por lo cual se dispuso continuar con el trámite del proceso arbitral y se fijaron los honorarios y gastos del arbitraje (fls. 331 a 334, cdno. 1).

6. La parte accionada insistió, mediante un recurso de reposición interpuesto contra la decisión que avocó el conocimiento del proceso arbitral, en la falta de competencia del tribunal de arbitramento para dirimir el asunto, por cuanto considera, en gran síntesis, que la controversia no provendría del contrato celebrado sino de la Ley 142 de 1994 y, además, no se habrían agotado unas etapas previas a la instalación del referido tribunal (fls. 336 a 344, cdno. 1).

7. A través de proveído de fecha 22 de septiembre de 2008 (fls. 345 a 370, cdno. 1), el tribunal de arbitramento desestimó la impugnación interpuesta por la sociedad accionada, pues estimó, en primer lugar, que la controversia sí se desprende del contrato celebrado entre las partes, dentro del cual se pactó la cláusula compromisoria respectiva y agregó que no puede predicarse la falta de agotamiento de etapas previas al arbitramento, cuando a través de la conducta contractual de las partes se podía establecer la intención de las mismas de acudir a la instancia interna del comité mixto de interconexión “para ventilar los temas que les preocupaban” y luego dirigirse a la segunda instancia, conformada por los representantes legales de las compañías, con esa misma finalidad; pero, ante el resultado fallido de ambas instancias, como ocurrió en este caso, se acudió a la justicia arbitral.

De otra parte, los árbitros estimaron que la supuesta falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de obligación por parte de EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, y su alegado cumplimiento de las obligaciones contractuales constituían temas de fondo que debían ser objeto de la decisión definitiva correspondiente. Por consiguiente, el proceso arbitral continuó con su respectiva fase probatoria.

8. El día 9 de febrero de 2010, el tribunal de arbitramento concluyó la etapa probatoria y fijó fecha para la audiencia de alegaciones de las partes. También suspendió el trámite procesal a partir del 10 de febrero de ese año hasta el 8 de marzo siguiente, de acuerdo con la petición que en tal sentido elevaron las partes de manera conjunta (fls. 822 y 823, cdno. 2).

9. El proceso se reanudó el día 9 de marzo de 2010, con la diligencia de alegatos de las partes; sin embargo, una vez concluida dicha etapa procesal, se decretó por segunda vez la suspensión del proceso, desde el 25 de marzo de 2010 hasta el 30 de abril del mismo año, con ocasión de la petición que, de nuevo, formularon las partes (fls. 825 y 826 cdno. 2).

10. Alegaciones finales.

10.1. La parte convocante hizo un recuento de los hechos de la demanda, de la contestación de la misma y de las excepciones en ella propuestas, para luego efectuar un análisis general de los contratos y de las obligaciones que de allí se derivan; posteriormente, aludió a la buena fe contractual y, de nuevo, abordó lo concerniente a la naturaleza de las obligaciones que emergen de los contratos.

En punto al contrato 050821405 de 2005, la parte accionante sostuvo que “tuvo como venero las normas que regulan los servicios públicos de telefonía y su interconexión” e hizo referencia al objeto de dicho contrato y a las obligaciones que, con base en el mismo, asumió la compañía EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, frente a Comcel S.A., para sostener que:

“(...) siendo EPM la dueña y operadora de la red de telefonía pública básica conmutada a la que se interconectaría Comcel y siendo ella la que escoge los usuarios de esa telefonía básica conmutada, recoge su información crediticia, realiza directamente o a través de contratistas la instalación de las líneas, debe suspender, por orden legal, el servicio a quienes incurren en mora por más de dos meses, etc., aunque no se hubiera dicho expresamente en el contrato en todas estas actividades naturales de este tipo de contrato debió haber desplegado una conducta especialmente diligente en el cuidado de los intereses patrimoniales de Comcel” (fl. 843, cdno. 2).

De otra parte, la sociedad convocante se refirió a la carga de la prueba y a su fundamento normativo, así como al material probatorio que obra en el encuadernamiento, para determinar el incumplimiento por ella alegado respecto de la obligación de diligencia en la asignación e instalación de líneas por parte de la empresa de telecomunicaciones convocada.

También se pronunció en relación con el dictamen pericial que se practicó en el proceso arbitral y su firmeza probatoria; luego se opuso a algunos de los argumentos expuestos por su contraparte y finalmente se expresó acerca de la existencia del daño deprecado y a su consiguiente cuantificación (fls. 827 a 874, cdno. 2).

10.2. A su turno, la empresa de telecomunicaciones accionada hizo una síntesis de la demanda, de lo que allí se pretende y de los hechos probados en el proceso arbitral con fundamento, en gran parte, en las pruebas testimoniales practicadas, las cuales fueron ampliamente transcritas en el escrito de alegatos que presentó dicha sociedad. También aludió a la prueba pericial y a lo que ese medio de convicción habría arrojado, para finalmente reiterar las excepciones que propuso en la contestación de la demanda junto con una reseña del material probatorio que habría de justificar la existencia de esos medios exceptivos (fls. 875 a 958, cdno. 2).

Por su parte, el Ministerio Público solicitó desestimar las súplicas de la demanda (fls. 959 a 997, cdno. 2), de acuerdo con lo siguiente:

“El no pago de los terceros, no puede imputarse a la entidad convocada, es por así decirlo la cultura del no pago civilmente establecida y de lo cual alertó EPM Telecomunicaciones, intentando Comcel tardíamente solucionar el problema. Las actuaciones en el desarrollo y cumplimiento del contrato suscrito, estuvieron acordes a los límites de lo convenido entre las partes, sin que se hubieren (sic) vulnerado alguna de sus cláusulas, ni las normas legales que rigen la materia”.

11. La decisión arbitral recurrida.

El tribunal de arbitramento respectivo profirió laudo el día 28 de mayo de 2010, mediante el cual resolvió lo siguiente:

“1. En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, desestimar las excepciones de mérito formuladas en este proceso por la Convocada EPM telecomunicaciones S.A. ESP

“(...)

2. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, negar la prosperidad de la objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial rendido por Zandra (sic) Yaneth Guerrero Ruiz en representación de BDO Audit AGE S.A.

“(...)

i) Declarar la prosperidad de la pretensión ‘a - i)’, en el sentido de definir que EE.PP.M. Telecomunicaciones S.A. ESP fue negligente en el cumplimiento de la obligación contractual, al no cumplir uno o varios de los requisitos verificados en el documento ‘Procedimiento para recepción y tramite de pedidos telefonía básica clientes residenciales y empresariales’ de EE.PP.M.

ii) Desestimar, por falta de fundamento, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia, la pretensión declarativa identificada como ‘a - ii)’.

iii) Declarar la prosperidad de la pretensión a - iii), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

iv) Desestimar, por falta de fundamento, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia, la pretensión declarativa identificada como ‘a - iv)’.

“(...)

Desestimar, por falta de fundamento, la pretensión indicada con el literal ‘b’.

“(...)

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, condenar a EPM Telecomunicaciones S.A. ESP a pagar a Comunicaciones Celular S.A. - Comcel S.A. la suma de diecisiete mil trescientos veinticuatro millones novecientos veintiséis mil ciento cuarenta y cuatro pesos con noventa y nueve centavos ($ 17.324.926.144.99), por concepto del valor de facturación (según OPEN) de las líneas críticas que no cumplieron uno o varios de los requisitos del procedimiento de EE.PP.M.

Desestimar, por falta de prueba, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este laudo, la pretensión ‘c’ consecuencial de condena, relacionada con la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de EPM Telecomunicaciones S.A. ESP, en el envío de información sobre los clientes morosos (a - iii), según la obligación establecida en la cláusula séptima del anexo 2 financiero del contrato 050821405.

En relación con la pretensión de indexar la suma anteriormente señalada, esta será negada por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

“(...)

(...) Por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo, abstenerse de imponer condena en cuanto a costas se refiere.

(...)”.

Para arribar a las anteriores determinaciones, los árbitros desarrollaron su decisión así:

Se refirieron al pacto arbitral que les dio competencia para dirimir el asunto; realizaron una reseña del trámite surtido a lo largo del proceso arbitral; luego se aludió en el laudo arbitral a las pruebas practicadas en el proceso, a la oportunidad de la decisión arbitral, a los presupuestos procesales del litigio, a los hechos expuestos en la demanda y a la consiguiente oposición que formuló la parte convocada.

Posteriormente, el tribunal de arbitramento estudió la procedencia de las pretensiones de la demanda a partir del análisis de la conducta de la sociedad EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, para efectos de determinar si existió, o no, un incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales, con fundamento en las pruebas recaudadas en el proceso y en las disposiciones contractuales y normas internas que regulan la materia.

Finalmente, los árbitros se pronunciaron nuevamente respecto de las excepciones formuladas por la parte accionada.

12. En contra de la anterior decisión arbitral, la empresa EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, interpuso recurso extraordinario de anulación, el cual se circunscribió a la alegación de las causales de anulación previstas en los numerales 2º y 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; estas son: i) cuando no se hubiere constituido el tribunal de arbitramento en forma legal y ii) cuando los árbitros hubieren fallado en conciencia y debían hacerlo en derecho, respectivamente (fls. 1113 a 1144, cdno. ppal.). Dentro de dichos cargos de anulación no se alegó la inobservancia o vulneración de normas andinas que regulan la materia.

13. Mediante auto de 5 de noviembre de 2010 se avocó conocimiento del aludido recurso extraordinario y se dispuso, además, la suspensión del laudo arbitral impugnado, de conformidad con lo normado en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, precepto que prevé la procedencia de tal actuación sin que para el efecto medie caución alguna, habida consideración de que la parte impugnante en este asunto es una entidad pública (fls. 1110 a 1112, cdno. ppal.).

14. La parte accionante alegó de conclusión en esta instancia, con el propósito de oponerse a las causales de anulación propuestas por su contraparte (fls. 1162 a 1177, cdno. ppal.), sin que dentro de dicha intervención se hubiere hecho alusión alguna al ordenamiento jurídico comunitario andino en materia de interconexión de telecomunicaciones. El Ministerio Público guardó silencio.

15. Encontrándose el asunto para dictar sentencia, el Consejo de Estado, a través de proveído de 22 de marzo de 2012, suspendió el proceso y dispuso respecto del mismo solicitar formalmente la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad, de conformidad con los dictados de los artículos 32 y siguientes del tratado de creación de dicho tribunal de justicia (fls. 1196 a 1218, cdno. ppal.). Dentro de la anterior decisión se consideró:

“En el presente asunto, las partes celebraron en el mes de abril de 2005, el contrato 050821405,(2) denominado “Contrato de acceso uso e interconexión entre la red de TPBCL y TPBCLE de Empresas Publicas de Medellín ESP y la red de TMC de Comcel S.A.” (fls. 14 a 67 carpeta 1, prueba documental), cuyo objeto se precisó en los siguientes términos:

‘Clausula segunda: objeto. El presente contrato tiene por objeto el establecimiento de los derechos y obligaciones de las partes que regirán para el acceso, uso e interconexión directa entre la red de telefonía móvil celular (RTCM) de Comcel y la red de telefonía pública básica conmutada local y local extendida (RTPBCL y RTPBCLE) de EE.PP.M., en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico operativas, económico-financieras y jurídicas derivadas de dicho acceso, uso e interconexión directa, con el fin de permitir el acceso de los abonados de la red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M., a los servicios de telefonía móvil celular prestados por Comcel, y a los usuarios de la red de Comcel, el acceso a los abonados de red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M., en forma continua y eficiente’.

Según lo evidencian los antecedentes de la instancia arbitral respectiva, así como los argumentos expuestos ante esta Corporación por ambas partes, dentro del presente litigio no se invocó y, por ende, el tribunal de arbitramento nada dijo en relación con la aplicación, o no, a este asunto del ordenamiento jurídico comunitario en materia de interconexión de telecomunicaciones.

Por lo tanto, de conformidad con las disposiciones antes descritas, se suspenderá el proceso y se solicitará, de oficio, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronuncie en relación con la interpretación prejudicial, comoquiera que el asunto sometido al Consejo de Estado por vía del recurso extraordinario de anulación encuentra su origen de un conflicto contractual derivado de un contrato de acceso, uso e interconexión directa entre la red de telefonía móvil celular de la parte convocante y la red de telefonía pública básica conmutada local y local extendida de la parte convocada, litigio al cual le resultan aplicables normas comunitarias andinas, a saber:

Decisión 462 de mayo 25 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina:

‘Capítulo II

Definiciones

ART. 2º—Definiciones

Para los efectos de la presente decisión, se entiende por:

‘(...)

Interconexión: todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos’.

‘(...)’.

Capítulo III

Alcance, ámbito de aplicación, principios y cronograma

ART. 3º—Alcance

La presente decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión” (se destaca).

Resolución 432 de octubre 2 de 2000 de la secretaría general de la Comunidad Andina(3):

‘Título I: Objetivos y definiciones

ART. 1º—La presente resolución tiene como objeto definir los conceptos básicos y obligaciones sobre los cuales se debe desarrollar la interconexión que se realice en cada uno de los países miembros de la Comunidad Andina.

‘(...)

‘ART. 3º—La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los países miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente resolución, las decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada país miembro’ (se destaca).

‘(...)

‘Título IV:

Disposiciones finales

ART. 35.—Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada país miembro donde se lleve a cabo la interconexión’ (se destaca).

Por su parte, los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la secretaría general de la Comunidad Andina, respectivamente, prevén:

‘ART. 32.—Condiciones entre proveedores

Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las autoridades nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional’.

‘(...)

‘ART. 32.—Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que estas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La autoridad de telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta’.

Ahora bien, en punto a la procedencia de la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de aquellos litigios que, como este, dicen relación con temas de interconexión en materia de telecomunicaciones, el referido Tribunal de Justicia Internacional se ha pronunciado en los siguientes términos:

‘(...) este tribunal debe señalar que en relación con estos temas de interconexión y del proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones, se encuentran reglados dentro del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y constituyen normas supranacionales, de efecto directo y de aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el tribunal arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al tribunal comunitario, conforme se aclara y se explica en líneas seguidas’(4).

De otra parte, el aludido Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina también ha precisado acerca de la procedencia de la referida interpretación prejudicial en materia arbitral, así: “En este orden de ideas, se determina la obligatoriedad de solicitar la interpretación prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los árbitros, cuando el arbitraje sea en derecho y verse sobre asuntos regulados por el ordenamiento jurídico comunitario y funja como única o última instancia ordinaria”(5).

Dado que en el proceso arbitral que dio lugar al laudo arbitral impugnado ante esta Corporación no se surtió la interpretación prejudicial que regula y consagra el tratado que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y su respectivo Estatuto, la Sección Tercera del Consejo de Estado solicitará al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la aludida interpretación respecto de los artículos 2º, 3º y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; de los artículos 1º, 3º, 32 y 35 de la Resolución 432 de la secretaría general de la Comunidad Andina, así como de todas aquellas disposiciones que el aludido tribunal internacional estime aplicables al presente caso” (negrillas del original).

16. La decisión aludida, cuyas motivaciones fundamentales se dejan transcritas, no fue objeto de reparo alguno por parte de los sujetos procesales.

17. A través de decisión calendada el 11 de julio de 2012 —recibida en el Consejo de Estado el 1º de agosto del mismo año—, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respondió la petición que elevó la corporación en el sentido de “realizar la interpretación prejudicial solicitada”, en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta que la presente consulta se realizó en el marco de un recurso extraordinario de anulación de un laudo arbitral, y que el Consejo de Estado manifestó que solo es competente para conocer de los posibles defectos por “errores in procedendo” que pudieren afectar la validez de la decisión arbitral, quedando impedido, por lo tanto, de analizar aspectos sustanciales del caso particular, el tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios, y en especial del recurso extraordinario de anulación de un laudo arbitral.

(...)

Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento?

Se presentarían dos hipótesis:

• Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia.

En este caso el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar alguna de estas acciones:

— Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

— Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, este debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.

• Que el recurso extraordinario no se sustente en la falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias o, de conformidad con la naturaleza del asunto, se deban aplicar estas.

(...)

En este orden de ideas, el Consejo de Estado al conocer de un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Es muy importante reiterar una vez más, que la falta de interpretación prejudicial, de conformidad con los principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normativa interna.

El Consejo de Estado, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto su primera función es examinar si el juez de última o única instancia, en este caso el tribunal de arbitramento, cumplió con su obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral.

Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:

Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

• Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, este debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia.

(...)

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,

Concluye:

Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.

Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.

Cuando la corte nacional, en este caso el Consejo de Estado, se enfrente a un recurso extraordinario, que para el caso particular sería el de anulación de un laudo arbitral, debe tener en cuenta las siguientes hipótesis: [las anteriormente referidas dentro de este mismo pronunciamiento]”.

18. Posteriormente, una vez recibida la aludida providencia que profirió el TJCA, por medio de proveído de 28 de agosto de 2012, se ordenó: i) levantar la suspensión del proceso y, por consiguiente, reanudar su trámite; ii) incorporar al expediente la copia autenticada de la providencia que dictó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 11 de julio de 2012 y iii) dejar dicha decisión a disposición de las partes y del Ministerio Público para que conocieren su contenido y pudieren formular sus consideraciones al respecto (fls. 1251 a 1254, cdno. ppal.).

19. Intervención —oportuna— de las partes y del Ministerio Público.

19.1. La compañía EPM Telecomunicaciones S.A., señaló que el laudo arbitral por ella impugnado debe anularse, de conformidad con lo dispuesto por el TJCA y en las sentencias que, de manera reciente, profirió la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de unos asuntos similares al que ahora se analiza, ello por cuanto el tribunal de arbitramento no solicitó la interpretación prejudicial por parte del TJCA frente a normas comunitarias de interconexión en materia de telecomunicaciones.

De otro lado, la misma compañía EPM Telecomunicaciones S.A., sostuvo que de acuerdo con lo expuesto por el TJCA dentro de la mencionada decisión de julio 11 del año en curso, el Consejo de Estado “... debe enviar una copia de la sentencia que profiera al resolver el presente recurso de anulación, a efectos de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina pueda realizar el control sobre el cumplimiento de la interpretación prejudicial solicitada” (fls. 2514 a 1257, cdno. ppal.).

19.2. Por su parte, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, en síntesis, señaló:

“(...) esta delegada del Ministerio Público exhorta al honorable Consejo de Estado a cumplir cabalmente lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y declarar la nulidad del laudo bajo observación por error de procedimiento, para luego devolverlo al tribunal de arbitramento del que fue emanado, con el fin de que este cumpla su obligación de pedir la respectiva interpretación prejudicial y así cumplir lo pactado por la República de Colombia en diferentes instrumentos internacional[es] de carácter vinculante[s]” (fls. 1258 a 1266, cdno. ppal.).

19.3. Finalmente, la sociedad Comcel S.A., sostuvo lo siguiente:

— Que dentro de las causales de anulación propuestas por la parte recurrente no existe la pretermisión de la consulta previa de interpretación prejudicial de las normas que integran el ordenamiento jurídico andino;

— Que las disposiciones comunitarias respecto de las cuales el Consejo de Estado solicitó la interpretación prejudicial por parte del TJCA no fueron objeto de aplicación, interpretación o controversia en el proceso arbitral;

— Que el TJCA se abstuvo de interpretar las disposiciones a las cuales aludió el Consejo de Estado, porque consideró que el competente para hacerlo es el tribunal de arbitramento y no el Consejo de Estado;

— Que el TJCA, de oficio, interpretó los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación de dicho Tribunal de Justicia, así como los artículos 122 y 123 de su estatuto, de lo cual se desprende, según el memorialista, lo siguiente:

“(...) la interpretación tiene un objetivo específico, cual es determinar el alcance de la norma y su sentido jurídico, para mantener unidad de criterio sobre la legislación; es decir, que nada se dirá en la consulta sobre aspectos distintos de la litis que no sean interpretación y alcance de las normas andinas que se vayan a aplicar, lo que nos indica que si no hay aplicación de estas normas, no tiene por qué haber consulta, en un razonamiento apenas lógico”.

— Que no frente a todos los conflictos suscitados entre empresas que presten servicios de telecomunicación debe surtirse, en forma obligatoria, la interpretación prejudicial del TJCA, sino respecto de aquellos casos en los cuales tengan que ver las normas de la Comunidad Andina y que para el presente caso, la controversia dirimida por los árbitros no guardó relación alguna con la aplicación o interpretación de esa clase de normativa, por cuanto el litigio se limitó a verificar si EPM Telecomunicaciones S.A., fue negligente, o no, frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales consistentes en la escogencia de suscriptores para el servicio;

Y añadió:

“A partir de la vigencia de la Constitución de 1991 se ha abierto paso el llamado nuevo constitucionalismo, doctrina que consagra fundamentalmente la aplicación inmediata de las normas constitucionales, como que contienen principios fundamentales, que a su vez deben ser ponderados y que están por encima de la legislación ordinaria o normas legales. Desapareció la figura de la presunción de legalidad en virtud de la cual las normas constitucionales (sic) eran aplicables entre tanto no se les declarara, por el órgano competente, contrarias a la Carta Magna.

Así las cosas, cuando un principio fundamental se consagra constitucionalmente, y así lo es el principio del acceso a la administración de justicia, el principio del debido proceso, el principio de la decisión judicial obligatoria sobre un tema que se le ha propuesto, el principio de que debe primar el derecho sustantivo sobre el proceso mismo, la disposición constitucional debe aplicarse aún en contra de la ley de menor rango, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Constitucional.

Si la sentencia que nos ocupa fuera anulada, se violarían los principios fundamentales relacionados comoquiera que el tribunal de arbitramento que conoció del proceso ya no se encuentra en funcionamiento y la sentencia sería el único acto procesal objeto de la nulidad, quedando entonces y en sana lógica, el resto del proceso vigente, sin solución final.

Así las cosas, en el evento de una nulidad y para evitar la violación constitucional ya referida, el honorable Consejo de Estado deberá ordenar la restitución del tribunal de arbitramento con el objeto de que haga la consulta previa y una vez hecha, dicte la sentencia culminatoria del proceso” (fls. 1267 a 1274, cdno. ppal.).

II. Consideraciones

Con el propósito de proferir decisión de fondo dentro del presente asunto, la Subsección reafirmará —porque resultan aplicables al caso sub examine— las consideraciones expuestas y unificadas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Conejo de Estado en sendas sentencias, proferidas el 9 de agosto de 2012(6).

1. El derecho comunitario andino. Propósitos, características y elementos integrantes. Obligatoriedad de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para las autoridades de los estados miembros de la misma.

1.1. Los procesos de integración entre Estados, por regla general, dan lugar a la estructuración de un sistema de relaciones entre los sujetos que intervienen en ellos que escapan a los rasgos distintivos tradicionales del derecho internacional, circunstancia que ha conducido a la construcción de una nueva disciplina jurídica a la cual ha dado en denominarse derecho comunitario o derecho de la integración, precisamente con el propósito de destacar que se trata de procesos de armonización o unificación que, con origen en el ámbito puramente económico, en veces apuntan a alcanzar también otros órdenes como el jurídico y el político, de suerte que tiene lugar la configuración de un nuevo campo de interrelación entre países, distinto de las antiguas y generalizadas prácticas de comercio exterior, que demanda de la confección de un ordenamiento jurídico especializado, provisto de unas reglas y de unos principios propios y diferentes de los consustanciales al derecho internacional clásico fundado en la reciprocidad igualitaria, en la negociación y asentimiento previo a cada paso de la interacción, en los conceptos de soberanía nacional, de libre determinación de los Estados y de predominio de los intereses nacionales.

El derecho comunitario andino como ordenamiento jurídico al que está sujeto todo Estado miembro, entre ellos Colombia, es producto del sistema de integración económica en un escenario de ampliación democrática,(7) que extiende sus raíces a ámbitos de regulación normativa en los que los principios de supranacionalidad,(8) subsidiariedad, efecto directo, uniformidad, armonización e integración normativa(9) constituyen el fundamento tanto para los operadores jurídicos, como también el sustento para la interacción entre los órdenes jurisdiccionales comunitarios andinos y nacionales, sin que en caso alguno representen la renuncia a la soberanía, a la Constitución de cada país o a las mínimas garantías de todos los ciudadanos (Convención Americana de Derechos Humanos).

Así mismo, cabe reconocer que el derecho comunitario andino, como se afirma del derecho comunitario europeo, tiene los siguientes rasgos: a) se trata de un derecho internacional regional,(10) o propio a una sub-región como la andina; b) es un derecho cuya producción normativa deriva del seno de una organización internacional (Comunidad Andina); c) la razón de ser de las normas comunitarias andinas se encuentran en los tratados constitutivos y en los procedimientos de elaboración normativa; y, d) el derecho comunitario andino es una rama, o sub-materia del derecho internacional público(11).

En el anotado sentido afirmó el profesor Luis Carlos Sáchica, primer magistrado colombiano que en su momento integró el actualmente denominado Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“[E]n un proceso de integración, que no es otra cosa que un programa de unificación, de tendencia a crear comunidades, uniones de países en lo económico, se desdibujan aquellos perfiles políticos de las relaciones internacionales, buscando compatibilidades y generando síntesis superadoras de los antagonismos nacionalistas. El multilateralismo, la confluencia, la convergencia, es el espíritu que dinamiza el derecho de la integración, en busca de la identidad comunitaria que inclina a los países para integrarse en su obrar conjunto”(12).

El orden jurídico requerido por esta nueva forma de gestión de las relaciones entre Estados habrá de caracterizarse, entonces, porque (i) los tratados constitutivos de los acuerdos de integración dan lugar a la existencia de un sistema y a unos cuerpos normativos propios que se incorporan en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigencia de aquellos tratados y que resultan obligatorios para sus respectivas jurisdicciones internas; (ii) el orden jurídico comunitario, además de contener normas aplicables por sí mismas, dota a las instituciones comunitarias de competencias y de instrumentos jurídicos encaminados a proseguir el proceso integracionista y (iii) comoquiera que la organización comunitaria no constituye un Estado —aunque sí se trata de un sujeto de derecho internacional—, carece de fuerzas militares o de policía, de aparatos coercitivos, de suerte que sus mecanismos de aplicación eficaz no pueden ser otros que la obligatoriedad y la superioridad de su derecho respecto de los ordenamientos nacionales, características debidamente aseguradas por la conjunción de precisos cauces o canales de control de la legalidad de sus decisiones y de garantía de cabal cumplimiento de las mismas(13).

De las mutaciones a las cuales ha dado lugar el derecho comunitario en aspectos como el papel que desempeña en las relaciones internacionales por el concepto de soberanía nacional, ha tomado atenta nota la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual ha expresado lo siguiente:

“El ordenamiento jurídico comunitario, como es sabido, se configura como un conjunto de normas cuyos sujetos activos y pasivos son los estados miembros y sus ciudadanos, dotado de órganos propios con poderes soberanos en ciertas materias específicas y en donde sus miembros han cedido parcialmente la soberanía nacional en ámbitos que se han reservado a la autoridad comunitaria. Sin embargo, los países miembros conservan competencias residuales o complementarias de naturaleza legislativa que deben ejercer conforme a la política legislativa común. Es por lo anterior que se ha señalado que las partes que conforman la comunidad solo pueden actuar, en adelante, como gestores del interés común, dejando de lado el criterio tradicional de soberanía excluyente para reemplazarlo por el de soberanía compartida en cada materia, lo que se ajusta más al concepto actual de derecho comunitario”(14).

Cabe tener en cuenta también la argumentación que la jurisprudencia constitucional ha consolidado en relación con el derecho comunitario andino y su integración al ordenamiento jurídico colombiano.

Así, en la Sentencia C-228 de 1995, la Corte Constitucional dejó planteadas dos cuestiones, a saber: a) el alcance del derecho comunitario, en los siguientes términos:

“El derecho comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países miembros y las subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro y con una capacidad de aplicación directa y eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión”.

Y b) se señaló cómo opera el derecho comunitario en el ejercicio jurisdiccional de los órganos comunitarios judiciales e internos:

“La solución del caso planteado implica, de una parte, la consideración de la normatividad comunitaria y de la interpretación que de ella haga el citado tribunal y, de otra, el juicio de constitucionalidad que debe hacer la Corte con respecto a las normas demandadas. Es decir, nos hallamos en presencia de una particular colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario, aun cuando ambos actúen en ámbitos jurisdiccionales diferentes, en la aplicación de normas que tienen distinto contenido de validez, pero que exigen una interpretación integral. No existe, por tanto superposición de una jurisdicción sobre otra, que pudiera dar lugar a la estructura de una jerarquía, sino mas bien actuaciones jurisdiccionales complementarias e interactuantes de los jueces comunitarios y nacionales que permiten la aplicación uniforme del derecho comunitario, e igualmente conciliada con el derecho nacional. Aparece delimitada la función del Tribunal Andino de Justicia y de este Corte, con respecto a la elucidación del asunto a que se contrae la demanda, así: corresponde al tribunal hacer la interpretación prejudicial de las aludidas normas comunitarias, limitándose a precisar el contenido y alcance de las mismas, sin interpretar el aspecto sustancial del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues esto último corresponde a la Corte. Dentro de los supuestos limitativos anotados, la Corte debe acatar la interpretación prejudicial hecha por el tribunal”.

Ahora bien, en la Sentencia C-231 de 1997, la misma Corte Constitucional sostuvo que los órganos de los Estados miembros de un sistema comunitario, tal como ocurre con el andino, ven reducir o condicionar sus competencias, como se señala con los siguientes argumentos:

“El derecho comunitario derivado del acuerdo, puede repercutir en la reducción o condicionamiento de las competencias de entes o instituciones nacionales que en el ordenamiento gozan de un margen de relativa autonomía e independencia. Si se asume la legitimidad del traslado de competencias soberanas a la comunidad, dentro de su radio de acción, ello normalmente acarrea la consecuencia que acaba de enunciarse. No obstante, en el plano interno el deber de colaboración y lealtad entre los órganos del Estado, obliga al jefe del Estado como supremo director de las relaciones internacionales a informar a las autoridades concernidas sobre las materias que para ellas revistan interés y, en lo posible, buscar y estimular su participación en el proceso de articulación de la voluntad nacional que se transmite a la comunidad a la hora de crear y aplicar el derecho que de ella emana”.

1.2. Es bien sabido que los principios del derecho internacional obligan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, especialmente, a hacerlos aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales con el propósito de evitar que se comprometa su responsabilidad internacional. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional ha argumentado que el artículo 93 de la Constitución establece la prevalencia de los tratados internacionales, específicamente los que consagran la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la misma corporación en su jurisprudencia considera que el derecho comunitario no tiene prevalencia sobre la Carta Política, sino primacía o prioridad dentro de su función integradora.

En cuanto a la sujeción al derecho comunitario, en la Sentencia C-256 de 1998 la Corte Constitucional destacó cómo el artículo 93 de la Carta Política señala expresamente la prevalencia de los tratados internacionales por sobre el ordenamiento interno, en los siguientes términos:

“Es indispensable advertir que en materia de prevalencia de tratados internacionales en el orden interno, el artículo 93 de la Constitución establece la de los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; sin que sea dable sostener que esa prevalencia tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley”.

Pero debe advertirse que ese no es el caso del derecho comunitario andino, el cual no tiene prevalencia sobre la Constitución Política, lo cual implica que las normas y decisiones de dicho ordenamiento deben sujetarse a las garantías y reglas mínimas, tal como lo explicó la Corte constitucional en su Sentencia C-256 de 1998:

“Ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc. No existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria”(15).

Lo que indica, sin duda, que no puede el órgano interno so pretexto de una norma o decisión comunitaria andina, desbordar o quebrar las garantías mínimas consagradas en la Constitución Política o en los tratados internacionales de respeto a los derechos humanos de todos los sujetos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe afirmar que las normas de derecho comunitario andino reflejan la “cesión voluntaria” que los Estados miembros han acordado, por lo que si bien dichas normas no tienen supremacía o prevalencia sobre la Constitución, esto no implica que pueda invocarse esta “para sustraerse a las obligaciones derivadas del tratado de adhesión. Tal obstáculo viene consagrado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, y en los artículos 26, 27 y 46 de los convenios de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y 1986. En efecto, todo Estado, independientemente de sus preceptos constitucionales, como sujeto internacional está obligado a respetar sus compromisos internacionales, no pudiendo invocar frente a otros Estados parte en el tratado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que este le impone”(16). Todo lo anterior significa, sin duda que entre el derecho comunitario andino y el derecho interno se produce una plena integración como un todo al que quedan sujetos los Estados miembros, esto es el ordenamiento jurídico andino, al que se da cabal cumplimiento por medio de esta decisión judicial.

Acerca del derecho internacional público, cabe decir que el mismo no se ocupa de regular directamente la manera en que las normas contenidas en los tratados han de integrarse con los ordenamientos jurídicos de los Estados y defiere tan importante materia a lo que cada sistema jurídico nacional prevea soberanamente, en función de la concepción de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno que en cada país se prohíje, de entre las dos grandes opciones que se presentan respecto de dicho propósito: dualismo o monismo(17).

La concepción dualista, durante mucho tiempo prevalente, considera que el orden jurídico internacional y los ordenamientos nacionales constituyen sistemas independientes y separados que coexisten de forma paralela, de suerte que un tratado perfeccionado, es decir regularmente ratificado, solo producirá efectos en el ordenamiento internacional, pues para que resulte imperativamente aplicable en el sistema jurídico de un Estado parte resultará necesario que este recoja las disposiciones del tratado en una norma nacional —usualmente la ley— o las incorpore por medio de alguna fórmula jurídica que opere la correspondiente recepción; así opera una auténtica nacionalización del tratado que lo hace aplicable por las autoridades nacionales en su calidad de norma de derecho interno y no como precepto de derecho internacional.

La concepción monista, en cambio, se sustenta en la unidad del ordenamiento jurídico, circunstancia que excluye la posibilidad de que exista solución alguna de continuidad entre los órdenes jurídicos internacional y nacionales de los Estados, por manera que dentro de esta concepción la norma internacional se aplica en dichos Estados de manera inmediata, en su condición de tal, esto es sin necesidad de recepción o de transformación en el sistema de cada uno de los Estados parte en el tratado; entonces, el instrumento internacionalmente perfecto se integra de pleno derecho en el sistema normativo que deben aplicar los operadores jurídicos nacionales y sus disposiciones resultan de imperativa observancia en su condición originaria de preceptos internacionales.

Pues bien, contrario a lo que de ordinario acontece en el derecho internacional, el derecho comunitario se decanta por la descrita concepción monista y la impone a los Estados miembros de la comunidad o sistema de integración respectivo; es lo que ocurre en el caso de la Unión Europea —referente indiscutible del modelo de andino de integración—, como lo ha subrayado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —TJCE— al indicar que el sistema comunitario, especialmente en la medida en que implica conferir atribuciones de naturaleza normativa a las instituciones que lo integran, solo puede concordar con el monismo, única concepción compatible con un sistema de integración como el europeo, habida cuenta de que

“... al constituir una comunidad de duración ilimitada, dotada de atribuciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica ... y, con más precisión, de poderes reales surgidos de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la comunidad, estos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y creado de esta manera un cuerpo de derecho aplicable a sus nacionales y a ellos mismos” (TJCE, 15.7.1964, caso Costa, as. 6/64, Rec. 1141). La afirmación es particularmente clara: “a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la Comunidad Económica Europea ha creado un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del tratado y que se impone a sus órganos jurisdiccionales”.

De esto hay que deducir que si los Estados miembros son libres de conservar su concepción dualista respecto del derecho internacional, el dualismo, por el contrario, es rechazado de las relaciones comunidades/Estados miembros y que el derecho comunitario, original o derivado, es inmediatamente aplicable en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros o, según una fórmula mejor del tribunal, forma “parte integrante... del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros” (TJCE, 9.3.1978, caso Simmenthal, as. 106/77, Rec. 609), lo que implica tres consecuencias:

• el derecho comunitario está integrado de pleno derecho en el ordenamiento interno de los Estados, sin necesitar ninguna fórmula especial de introducción;

las normas comunitarias ocupan su lugar en el ordenamiento jurídico interno en calidad de derecho comunitario;

los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunitario(18) (negrillas fuera del texto original).

La incuestionable elección del sistema de integración europeo por una concepción monista para explicar las relaciones entre el derecho comunitario y los sistemas jurídicos nacionales de los Estados miembros de la Unión constituye una conclusión que resulta trasladable, mutatis mutandi, al contexto de la Comunidad Andina de Naciones, especialmente si se repara en el constante recurso argumentativo, por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA— tanto a la doctrina como a la jurisprudencia europeas para sustentar la formulación de las principales características del ordenamiento jurídico comunitario andino —según pasa a verse a continuación— y, adicionalmente, si se repara en los orígenes del propio TJCA, confeccionado a imagen y semejanza de su homólogo en el viejo continente, de lo cual se ha dado cuenta al relatar que

“[E]l Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, tanto en lo relativo a su naturaleza como en lo referente a sus competencias y organización, está inspirado en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Esta fuente de inspiración no fue negada por quienes proyectaron su instrumento constitutivo. La junta del acuerdo, en efecto, al presentar las bases del tratado del tribunal sostuvo que “las características y organización” propuestas se basaban en “la experiencia acumulada en esta materia por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas”. Indicó, asimismo que, como parte de las actividades desarrolladas para dar cumplimiento al cometido que le había dado la comisión, estudió en Bruselas y Luxemburgo “los procedimientos y forma de funcionamiento del sistema jurisdiccional establecido en dichas comunidades para la solución de conflictos y para el control de la legalidad del derecho comunitario” —Junta del Acuerdo de Cartagena, Informe de la junta sobre el establecimiento de un órgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena. (Doc. COM/VI-E), en “Derecho de la Integración”, Nº 23, Buenos Aires, INTAL, 1973, págs. 135-150—.

Admitiendo estas influencias, no se puede negar que, al mismo tiempo, existen visibles diferencias entre las dos instituciones. Esta diversidad proviene, sin duda, de la índole de los respectivos procesos de integración económica, así como de la naturaleza de sus órdenes normativos e institucionales.

(...)

Resulta de interés, por consiguiente, examinar comparativamente los principales rasgos de estos dos sistemas jurisdiccionales, especialmente en cuanto a su naturaleza y competencias.

(...)

Salta a la vista que la naturaleza jurídica e institucional del tribunal europeo es similar a la del Tribunal Andino. Se trata de dos instituciones de carácter permanente y provistas de suficiente independencia, cuya misión consiste en aplicar, por la vía jurisdiccional, los ordenamientos jurídicos comunes de dos procesos de integración económica. Para esto están dotados de competencias para controlar la legalidad de los actos de los órganos comunes que tienen facultades normativas y ejecutivas, para dirimir las controversias que se presenten como consecuencia de la conducta de los Estados miembros y de los órganos de ambos sistemas de integración y, finalmente, para interpretar de manera uniforme el derecho común”(19).

1.3. En línea con cuanto se viene de exponer, las que generalizadamente se ha entendido que constituyen principales características del derecho comunitario andino son (i) la supranacionalidad; (ii) integración con los sistemas jurídicos internos; (iii) la aplicabilidad y efectos directos o inmediatos y (iv) su intangibilidad y autonomía.

Por cuanto respecta a (i) la supranacionalidad como rasgo identificativo del derecho comunitario, se refiere a una acepción del término que se aleja de su significado etimológico, el cual podría reducirse a lo que está encima o sobre la Nación, pues se trata de una característica que comporta la transferencia de parte de las competencias estatales reguladoras respecto de determinadas materias, hacia órganos comunitarios autónomos cuyas decisiones y fallos serán aceptados por los países miembros. Así pues, el rasgo de la supranacionalidad equivale a la técnica de distribución de competencias dentro de un sistema de integración por virtud de la cual si bien es verdad que los Estados miembros continúan siendo los titulares del poder político, también lo es que parte de dicho poder lo ceden parcialmente para determinado propósito a los órganos comunitarios, los cuales, con el fin de ejercer las correspondientes atribuciones, se incorporan en un entramado provisto de personalidad jurídica.

La supranacionalidad, pues, no implica la renuncia a la soberanía, sino la limitación a la misma a partir del “voluntario sometimiento expresado en tratados internacionales”, como fue advertido en la “sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada el 5 de febrero de 1963 en el caso “Vand Gend y Loos” (...) la Comunidad (Europea) constituye un nuevo ordenamiento jurídico de derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque sea en materias restringidas, sus derechos soberanos”. Lo anterior significa “que los Estados pueden pactar mediante tratados cuantas limitaciones a su soberanía se estimen oportunas, sin que ello signifique, de ningún modo, transferencia de soberanía, especialmente cuando estos tratados establecen procedimientos u órganos supranacionales por cuyo medio y en cuyo ámbito han entendido encauzar mejor los asuntos de su recíproco interés”(20).

Esa personalidad jurídica, de todos modos, no es plena —como la de los Estados—, sino que se encuentra limitada al propósito de procurar los objetivos y de ejercer las funciones que le fueron confiadas a la organización comunitaria desde sus actos y normas fundacionales, por manera que se le brinda autonomía al nuevo ente, pero afectada por el principio de atribución(21). Se trata, en últimas, del voluntario sometimiento, por parte de los Estados miembros de la Comunidad Andina, a un orden jurídico integrado,(22) lo que constituye el objetivo y el límite a las competencias de los órganos que integran a esta última, por manera que aquellos —los Estados— están dispuestos a subordinar sus intereses nacionales y su jerarquía nacional de valores a los referidos intereses y finalidades que dieron origen al ente comunitario(23).

Lo expuesto determina que el rasgo de la supranacionalidad constituya el núcleo derecho comunitario andino y se manifieste por medio de la integración de los ordenamientos jurídicos en un todo; en efecto, con la supranacionalidad lo que se pretende, en la práctica, es crear una organización que pueda impulsar un proceso de integración sin las trabas, los formalismos y las solemnidades propios del derecho internacional ordinario, a través de la utilización de mecanismos más amplios, directos y expeditos que los de las relaciones políticas o comerciales tradicionales: la conformación de una organización dotada por los Estados que la crean —mediante cesión que estos le hacen al formarla— de competencias de ejercicio autónomo, tanto de naturaleza normativa, como administrativa y jurisdiccional, lo cual supone el reconocimiento, en favor de los órganos comunitarios, de la capacidad para producir regulaciones y para adoptar decisiones, administrativas o jurisdiccionales, que sustituyen las de los Estados en la respectiva materia y que tienen en todos los países integrados un valor uniforme, esto es, idénticos efectos tanto frente a los Estados mismos como frente a sus habitantes.

Así entendido el concepto de supranacionalidad, como distinto de las nociones de internacional, interestatal o intergubernamental, entraña una manera de obrar independiente y conjunta, en ejercicio de los poderes cedidos por los Estados miembros a los órganos encargados de la integración e “implica una superación del principio del do ut des, que entrañaba reciprocidad, contrapartida y compensación en las relaciones entre Estados, para ser sustituido por la idea de comunidad, de unión cooperativa, de co-participación en un proceso, de pertenencia a un todo mayor en la realización de cuyos fines se realizan también los de las partes”,(24) idea cuya materialización se sustenta en la utilización de los siguientes mecanismos:

“1. Una organización independiente de los Estados que se integran, con poderes suficientes para deducir autónomamente, dentro del marco de su tratado constitutivo, las normas y los actos de ejecución del proceso, sin necesidad de que cada paso deba ser formalizado en tratados públicos, sujetos a la aprobación legislativa, a la ratificación e incorporación expresa y formal a los derechos nacionales, procedimiento que anquilosaría cualquier programa de integración;

2. Que, en consecuencia, las decisiones normativas y ejecutivas de la organización integracionista tengan obligatoriedad y vigencia para los países miembros del acuerdo de integración y para sus habitantes, en forma inmediata, directa y prioritaria, o sea, sin necesidad de actos especiales de incorporación, así como las resoluciones de los órganos jurisdiccionales de la comunidad, los que deberán cumplirse sin el requisito de la homologación o el exequátur.

(...)

Viene, de esta manera, a ser la integración, desde el punto de vista jurídico, una verdadera redistribución de poderes entre los Estados intervinientes en el proceso y los órganos de la comunidad creada, pues quedan capacitados todos para generar un derecho derivado de su tratado constitutivo, común a toda el área y que se inserta en los ordenamientos jurídicos nacionales con valor superior al de la ley nacional, a la que desplaza o sustituye, en forma directa y automática, con la consecuencia adicional de que la organización que anima el nuevo ordenamiento se personaliza con calidad de sujeto de derecho internacional, al lado y a la par de sus organizadores”(25).

Como se puede apreciar, de la supranacionalidad, realmente, derivan las demás características mencionadas del derecho comunitario, entre ellas (ii) su carácter integrador o integración con el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, para los cuales las normas de derecho comunitario andino tienen fuerza vinculante, habida cuenta de que emanan de la decisión soberana de los países miembros de dar origen a la Comunidad Andina, a sus instituciones y a su sistema normativo; precisamente en virtud de esa decisión soberana se transfieren competencias propias de las autoridades nacionales a instancias de decisión comunitarias frente a cuyas determinaciones se adquieren derechos y se contraen obligaciones de hacer y de no hacer respecto de los demás socios comunitarios.

En relación con las aludidas obligaciones de hacer, el inciso primero del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA— dispone que “[L]os países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”; y en lo atinente a las obligaciones de no hacer, el inciso segundo del mismo precepto establece que los Estados miembros de la Comunidad “[S]e comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.

Acerca de las aludidas obligaciones de hacer y de no hacer que se imponen a las autoridades de los países incorporados en el sistema de integración andino, el TJCA ha expresado lo siguiente:

“Estos principios o características del derecho comunitario se materializan en el artículo 4º del tratado fundacional cuando su texto impone a los países que integran la Comunidad Andina las dos obligaciones básicas de ‘hacer’ y de ‘no hacer’ a que él se refiere.

Por la primera de las obligaciones citadas, los países miembros adquieren el compromiso de adoptar toda clase de medidas —sean de tipo legislativo, judicial, ejecutivo, administrativo o de cualquier otro orden— que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda, deben abstenerse de adoptar toda medida, o de asumir cualquier conducta que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Por lo demás, lo dicho abarca también los niveles regionales y descentralizados del Estado y, por supuesto, a los particulares nacionales de dichos Estados, quienes también son sujetos de tal ordenamiento en las materias que lo conforman.

Debe precisarse, así mismo, que las obligaciones previstas en el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal, están referidas al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente definido en el artículo 1º del mismo tratado. De donde se concluye que bien sea que se trate de normas de derecho primario o de normas de derecho derivado, deben por igual ser respetadas y acatadas tanto por los organismos y funcionarios de la comunidad como, y sobre todo, por los países miembros”(26) (énfasis añadido).

De lo expuesto se desprende que cuando quiera que exista contradicción entre una norma comunitaria y una del sistema interno de alguno de los Estados miembros, aquella debe hacerse aplicar con primacía respecto de estas, lo cual si bien no necesariamente comporta la obligación de derogar la norma interna —cuyos alcances o contenido probablemente sirvan para dirimir otro tipo de casos, sin colisionar con el ordenamiento comunitario—, sí implica la exigencia de inaplicarla —total o parcialmente— o de condicionar su interpretación de modo que el sentido normativo que se le atribuya para el caso concreto resulte respetuoso de la normativa comunitaria. De no proceder así, el Estado miembro del cual se trate puede ver comprometida su responsabilidad internacional, circunstancia que en primer término se traduce en que resulta pasible de que en su contra se instaure la acción de incumplimiento ante el TJCA.

Y es que la creación del ente comunitario con órganos que tienen competencia normativa propia ha dado origen a un orden jurídico nuevo que genera relaciones de coordinación, de supraordinación y de inordinación con respecto a los sistemas jurídicos nacionales, pues los órganos comunitarios profieren normas jurídicas en las materias que el tratado constitutivo les ha reservado para su regulación, mientras que las autoridades de los países miembros dictan normas encaminadas a regular las materias que las respectivas constituciones políticas reservan a la ley nacional; así pues, estas dos potestades normativas, que recaen sobre las mismas personas, requieren la coordinación de los productos normativos fruto de su ejercicio, pues tanto las fuentes del derecho andino como las del derecho nacional se encuentran acompañadas del rasgo de la autonomía, por manera que la ausencia de coordinación entre ellas puede crear no pocas interferencias y contradicciones.

De la autonomía del derecho andino y de la del derecho interno se deriva el principio según el cual ni el primero puede derogar el segundo, ni viceversa, por manera que ambos sistemas normativos están abocados a coexistir; dicha coexistencia impone, como acontece en todo ordenamiento jurídico, el necesario establecimiento de un orden jerarquizado de normas con el fin de posibilitar que el sistema opere de manera armónica. A tal efecto, entonces y según se ha expuesto, cuando el sistema jurídico andino entra en contradicción con el derecho interno de los países miembros

“... hay que acudir al criterio axiológico para resolver este conflicto. Si el derecho comunitario andino es superior al derecho interno es porque el interés protegido, que es la integración económica para promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros y la elevación del nivel de vida de los habitantes de la subregión, está por encima de los intereses nacionales, los que, por tener un espacio económico más limitado, no son aptos para alcanzar esos objetivos.

(...).

En el sistema jurídico comunitario no es posible aceptar que un país miembro se pueda desentender de sus compromisos comunitarios alegando que su derecho constitucional o, en general, su derecho interno, le impide cumplir con esos compromisos. El derecho interno serviría entonces de burladero para escapar a las responsabilidades internacionales. Si el derecho interno opone algún obstáculo a la aplicación del derecho comunitario, el país miembro, para demostraciones de la buena fe con que cumple sus obligaciones internacionales, debe proceder “a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”, como lo dispone el artículo 5º del tratado que creó el tribunal de justicia. Una de esas medidas debe ser la reforma de la Constitución o legislación para adaptarlas a los requerimientos del derecho comunitario.

(...)

Aceptada, pues, la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, incluido el derecho constitucional, se pueden aplicar las siguientes reglas de interpretación. Una primera regla para resolver los conflictos entre una norma de rango superior y una norma de rango inferior es la de aplicar preferentemente la norma superior, sin que esta aplicación preferente conlleve la nulidad o la derogación de la norma inferior. Esta norma conserva su vigencia y puede ser aplicada en otro caso siempre que no esté en contradicción con una norma superior. Esta norma es perfectamente aplicable para resolver un conflicto entre una norma comunitaria andina y una norma interna. Si se acepta el principio de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, la autoridad nacional tendrá que aplicar preferentemente la norma comunitaria, sin que esta aplicación (...) implique la derogación de la norma nacional(27) (negrillas añadidas).

El principio de primacía del derecho comunitario andino en comento, se halla directamente vinculado con el también principio de aplicabilidad directa de dicho ordenamiento —al cual se hará referencia enseguida—, comoquiera que una vez adoptada una decisión o proferida una resolución andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, automáticamente entra a formar parte de los sistemas jurídicos boliviano, colombiano, ecuatoriano y peruano, con lo cual resultan de obligatoria aplicación tanto para las autoridades públicas cuanto para los particulares en los mencionados países, sin que se requiera de la adopción de instrumento adicional alguno para su incorporación en cada orden interno, a menos que expresamente se disponga cosa distinta en la norma comunitaria correspondiente; el anterior aserto se sustenta tanto en los artículos 2º y 3º del Tratado de Creación del TJCA, como en el artículo 15 de la Decisión 425 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina, disposiciones a cuyo tenor:

“ART. 2º—Las decisiones obligan a los países miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

“ART. 3º—Las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la comisión y las resoluciones de la secretaría general serán directamente aplicables en los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

“Cuando su texto así lo disponga, las decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada país miembro”.

(...)

“Artículo 15 de la Decisión 425. Las resoluciones de la secretaría general entrarán en vigencia y producirán sus efectos a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, salvo que la propia resolución señale una fecha distinta”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha referido a las obligaciones que a los países miembros imponen los aludidos principios de prevalencia o de preeminencia y de aplicación directa del derecho comunitario, al realizar la siguiente exposición con apoyo, según antes se indicó, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comunitaria europea:

“Preeminencia de la norma comunitaria. — Algunos autores hacen derivar la preeminencia o prevalencia del efecto directo (Muñoz Machado, Santiago, ‘Principios de articulación de las relaciones entre el derecho comunitario y el interno y las garantías constitucionales para su aplicación efectiva’, en ‘Tratado de derecho comunitario europeo’, obra citada, páginas 503 y ss.) y definen a aquella como la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de primar sobre una norma de derecho interno que se le oponga, cualquiera sea el rango de esta última.

La base jurisprudencial de la doctrina está dada por la sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 15 de julio de 1964 en el caso Costa/Enel, según el cual ‘... al derecho nacido del tratado, en razón de su naturaleza específica original, no puede oponérsele judicialmente un texto interno, de cualquier clase que sea, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione la propia base jurídica de la comunidad’.

Este tribunal comunitario ha reiterado el principio de la preeminencia en varias providencias, entre ellas la sentencia de 3 de diciembre de 1987 en la cual precisó que: ‘... el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del derecho comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los plenipotenciarios de los países miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su vigésimo noveno periodo de sesiones ordinarias (Lima, mayo 29 — jun. 5, 1980). Dicho principio ha sido ratificado en sentencias posteriores (procesos 2-IP-90, 6-IP-93 y 10-IP-94) a propósito de la interpretación del artículo 27 del tratado del tribunal, al considerar que para la existencia del derecho de la integración es indispensable el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre el derecho interno de los países miembros; la misma sentencia define el tránsito de la competencia reguladora nacional hacia la comunitaria en los asuntos cuya decisión corresponde a esta última, como el desplazamiento automático de competencias, que pasan del legislador nacional al comunitario. Describe el fenómeno como aquel en que la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho comunitario vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo’.

El Tribunal Andino en la sentencia relacionada con el Proceso 2-IP-88, advierte que el derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: ‘tan solo hace que sean inaplicables las que resulten contrarias’”(28).

En el caso del ordenamiento jurídico colombiano, la integración comunitaria que comportan el Acuerdo de Cartagena y los demás instrumentos que lo han desarrollado, en especial las competencias normativas que se reconocen a los órganos comunitarios con la consiguiente supremacía de los productos normativos de ellos emanados, encuentran directo y expreso sustento en una pluralidad de disposiciones de la Constitución Política —C.P.—, si se tiene en cuenta que

(a) desde el preámbulo de la Carta, el Constituyente consignó como uno de los presupuestos axiológicos en los cuales se apoya el orden constitucional, “la integración latinoamericana”; asimismo, al regular las relaciones internacionales se determina;

(b) que la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe —artículo º8, inciso 2º, Constitución Política—;

(c) que en el Congreso de la República recae la competencia para aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional, tratados que pueden contener disposiciones que impliquen, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, la transferencia parcial de determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados —artículo 150-16 superior—;

(d) que constituye función del Presidente de la República la de “celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional, tratados y convenios que se someterán a la aprobación del Congreso” y a la revisión de la Corte Constitucional —artículo 189-2, Constitución Política—, los cuales tienen fuerza legal tras su aprobación por el Congreso, salvo la facultad del Presidente de la República para dar aplicación provisional a los convenios de naturaleza económica si así lo disponen —artículo 224 constitucional—;

(e) que el Estado debe promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional —artículo 226 ídem—; y, finalmente,

(f) que el Estado está llamado a promover la “integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente con los países de América Latina y del Caribe, mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones”, integración política que comprende incluso la constitución del Parlamento Andino y Latinoamericano —artículo 227 ibídem—.

Con apoyo en las referidas bases constitucionales, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional han reconocido el carácter vinculante y la supremacía del ordenamiento comunitario respecto del sistema jurídico nacional, en lo que atañe a las materias para cuya regulación el Estado colombiano ha transferido competencias normativas a la Comunidad Andina, en el entendido de que la integración comunitaria responde a una concepción moderna de la noción de soberanía que la relativiza y no la reconoce ya como un atributo supremo e ilimitado en cabeza del Estado, sino como un concepto limitado y restringido por la interacción de los demás Estados dentro de la comunidad internacional que implica la resignación de específicas competencias de los Estados en favor de los organismos comunitarios, con el fin de viabilizar los procesos de integración; a este respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

“El artículo 3º ibídem [del Tratado de Creación del TJCA] dispone que las resoluciones de la secretaría general de la Comunidad Andina serán directamente aplicables en los países miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo.

Asimismo, el artículo 4º ídem prevé que los países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. También se comprometen a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la interpretación prejudicial 115-2005 (fl. 244) rendida en este proceso, sostuvo que en virtud de los principios del ordenamiento jurídico comunitario, tales como la aplicación inmediata, el efecto directo y la primacía de la norma, las resoluciones proferidas por la secretaría general de la Comunidad Andina prevalecen sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella. De no ser así, resultaría imposible cumplir con uno de los fines del derecho comunitario, el cual está relacionado con la obtención de un régimen uniforme para todos los países de la comunidad y el cumplimiento de los objetivos del proceso de integración andina. Sostuvo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“Los principios del ordenamiento jurídico comunitario son: la aplicación inmediata, el efecto directo y la primacía de la norma. Al respecto el tribunal ha hecho las siguientes precisiones: “... el ordenamiento jurídico andino es autónomo y la aplicación de las normas comunitarias que lo conforman no depende de las de otros ordenamientos internacionales, ni debe sujetarse a que guarden compatibilidad o conformidad con ellas, cosa bien diferente es la de que, para que este ordenamiento se acompase con el de otras esferas u organizaciones internacionales o mundiales, el legislador andino expida normas que acojan dentro de su ordenamiento principios y regulaciones idénticos y semejantes a las de aquellas. ... Además, el derecho comunitario andino, fuera de constituir un ordenamiento jurídico autónomo, independiente, con su propio sistema de producción, ejecución y aplicación normativa, posee los tributos, derivados de su propia naturaleza, conocidos como de aplicabilidad inmediata, efecto directo y primacía (proceso 34-AI-2001, ago. 21/2002)”.

(...)

Cabe precisar como lo hizo el Tribunal Andino en la interpretación prejudicial rendida en el caso presente, que la Resolución 503 no fue objeto de acción de nulidad prevista en la normativa jurídica comunitaria, por lo tanto quedó en firme la decisión adoptada por la secretaría general respecto a la negativa del diferimiento del arancel externo común solicitado por Colombia. Por lo tanto, la Resolución 503 era de obligatorio cumplimiento ya que esta forma parte del ordenamiento jurídico comunitario como lo establece el artículo 1º del Tratado de Creación del Tribunal.

(...)

En efecto, el Gobierno Nacional procedió unilateralmente y redujo el arancel externo común desconociendo lo establecido en la Resolución 503 de 16 de abril de 2001 proferida por la secretaría general de la Comunidad Andina, la cual prevalece sobre toda regulación que tenga Colombia al respecto.

Fuerza es, entonces, declarar la nulidad del Decreto 635 de 16 de abril de 2001, por las razones expuestas”(29).

Por su parte, la Corte Constitucional a este respecto expresó:

“19. La evolución del derecho internacional ha dado lugar a la aparición del llamado derecho comunitario, fruto del traslado de competencias normativas específicas de los países suscriptores de un convenio o acuerdo, a los órganos supranacionales creados en el mismo. Este traslado de competencias, al ser ejercidas, da lugar a un conjunto de regulaciones que constituyen propiamente la materia del derecho comunitario, respecto de las cuales se predica la preeminencia y la aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro.

En virtud de lo anterior, no es posible que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre aspectos regulados por la legislación comunitaria. Podrá desarrollarla, pero esta facultad es excepcional y solo es posible ejercerla cuando sea necesario para lograr la aplicación de aquella”(30).

Como se viene de indicar, en estrecha conexión con los principios o características del derecho comunitario hasta ahora desarrollados se encuentra el de (iii) la aplicabilidad directa de los elementos que lo integran, al cual suele ir anudada también la particularidad consistente en que tales disposiciones comunitarias producen efectos directos o inmediatos; por lo que tiene que ver con la aplicabilidad directa, resulta menester recordar que la gran mayoría de los tratados internacionales no se encuentran acompañados de ese elemento identificador, pues para que el mencionado efecto tenga lugar respecto de un concreto instrumento internacional, el criterio decisivo es la intención de las partes contratantes y esta no debe presumirse comoquiera que se trata de una excepción a la regla del derecho internacional clásico, cuyo objeto primordial es la regulación de las relaciones entre Estados, de suerte que resulta, entonces, de interpretación estricta y restrictiva esa posibilidad de que las normas de derecho internacional público penetren el ámbito de las relaciones jurídicas internas de los países.

Por lo anterior suele afirmarse que el derecho de la integración supera al derecho internacional clásico toda vez que aquel crea un orden jurídico al cual se encuentran sujetos tanto los Estados miembros en su condición de tales, como además, directamente, resultan destinatarias de sus normas todas las personas naturales y jurídicas de la comunidad nacional, razón que conduce a distinguir “entre un orden “super-estatal”, que se refiere únicamente a los Estados, y un orden “supra-nacional”, estatuido por organismos comunitarios y directamente aplicable a todos los habitantes de la subregión”(31). De otro modo no existiría y menos operaría de forma eficaz el derecho común como instrumento sine qua non del proceso integracionista; en el derecho comunitario “se cumple así el llamado más propiamente proceso de “articulación”, llamado también de “incardinación”, cuyo objetivo es implantar el derecho común en las distintas jurisdicciones nacionales, en condiciones de igualdad”,(32) lo cual, en el caso de la integración andina, supone que la misma “concierne a los individuos de la subregión, y el acuerdo y las normas derivadas del mismo no pueden entenderse como un compromiso que solo crearía obligaciones mutuas entre los países miembros contratantes, sino que constituye un nuevo orden jurídico, cuyos sujetos son tanto los Estados como sus justiciables”(33).

De acuerdo con lo anterior, en virtud del principio de aplicación directa el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina no requiere de incorporación a través de instrumento interno de transposición o de desarrollo para gozar de eficacia en el derecho interno de los países miembros, salvo en el evento en que así se disponga expresamente en determinada norma andina; la referida incorporación en el derecho interno tiene lugar de manera automática, es decir que opera a partir de la fecha de entrada en vigencia de la disposición comunitaria respectiva; así lo ha explicado, de manera detallada y nuevamente en referencia con el derecho comunitario europeo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“Aplicabilidad directa. La sola suposición de que las decisiones de la comisión o las resoluciones de la junta [actualmente denominada secretaría general], tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los países miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino.

El profesor Gil Carlos Rodríguez Iglesias, presidente del Tribunal de las Comunidades Europeas, define la aplicabilidad directa de la norma comunitaria ‘como la capacidad de la misma para producir efectos jurídicos en un país miembro sin que se requiera ningún complemento normativo de derecho interno’.

Para el derecho europeo, dice Muñoz Machado, una regla o norma ‘goza de aplicabilidad directa cuando no precise que los Estados miembros dicten normas de incorporación, transposición o desarrollo para darle efectividad dentro de su territorio’.

El profesor Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer define el principio manifestando que ‘La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida. Ello supone que la norma comunitaria tiene efectos en el orden interno, sin requerirse su incorporación al derecho nacional por acto interno y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla’.

El mismo tratadista, al referirse al principio de la aplicación directa del derecho comunitario, ha dicho: ‘El derecho comunitario, por consiguiente, además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su propio sistema de producción normativa, posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente, en su efecto directo y su primacía’.

En el área europea el principio de la aplicabilidad directa es reconocida a partir de la sentencia Van Gend & Loos, 1963, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y precisado en la sentencia Simmenthal, 1978, en la que se sostuvo que la aplicabilidad directa ‘... significa que las reglas del derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez; que de esta manera, estas disposiciones son una fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afectan, ya se trate de Estados miembros o de particulares que son parte en relaciones jurídicas que entran en el ámbito del derecho comunitario ...’.

Este principio ha sido recogido también por los presidentes andinos al reiterar ‘la aplicación directa de las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según se establece en el artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, e instruir a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión’ (Consejo Presidencial Andino. Acta de Caracas, mayo 18/91).

En la Comunidad Andina la aplicación directa del derecho comunitario se deriva tanto de la norma positiva como de la jurisprudencia (...).

En la sentencia de 10 de junio de 1987, este tribunal expresó que ‘ha de tenerse en cuenta además, que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los países miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de derecho, cual es la constituida en el pacto andino’. (Gaceta Oficial 21, de 15 de julio de 1987, proceso 2-N-86)”(34).

La jurisprudencia colombiana igualmente ha hecho eco del significado y de los alcances del anotado elemento característico del derecho comunitario andino; en cuanto al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, la Sección Primera de esta corporación se pronunció en los términos que se transcriben a continuación:

“Es bien conocido que la República de Colombia es signataria del Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1969, mediante el cual se constituyó la Comunidad Andina de Naciones. En tal virtud, son aplicables en nuestro medio las disposiciones del mencionado acuerdo, sus protocolos e instrumentos adicionales; el tratado constitutivo y sus protocolos modificatorios; las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; las resoluciones de la secretaría general de la Comunidad Andina; y los convenios de complementación industrial y otros que adopten los países miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional.

Uno de los principios rectores del régimen comunitario andino postula precisamente la aplicación directa e inmediata en los países miembros de las disposiciones antes mencionadas, lo cual significa que no es necesaria la expedición de actos adicionales o posteriores a nivel de cada país para que las normas andinas produzcan efectos vinculantes en sus respectivos territorios. Tal principio deriva de las disposiciones del protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que se transcriben a continuación:

“ART. 2º— Las decisiones obligan a los países miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina (negrilla y subrayado fuera de texto).

“ART. 3º—Las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la comisión y las resoluciones de la secretaría general serán directamente aplicables en los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior (negrilla y subrayado fuera de texto).

“Cuando su texto así lo disponga, las decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada país miembro.

“ART. 4º—Los países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (negrilla y subrayado fuera de texto).

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”(35) (destacado en el texto original).

Por su parte, la Corte Constitucional, con apoyo en lo tempranamente expuesto por la Corte Suprema de Justicia en relación con este extremo, ha expresado lo siguiente por lo que respecta a la aplicabilidad directa —estrechamente conectada con el antes citado rasgo de la supremacía— del derecho comunitario en el sistema jurídico colombiano:

3. El derecho comunitario y el derecho nacional.

El pacto andino surgió como una necesidad de los países miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela) de instaurar un sistema de integración de sus intereses económicos, destinado a lograr el desarrollo equilibrado y armónico de la subregión y a acelerar su crecimiento, mediante la armonización de sus políticas económicas y la coordinación de los planes de desarrollo(36).

La realización del proyecto de integración reclamó la estructuración y puesta en funcionamiento de una organización administrativa y técnica y determinó la creación de autoridades comunitarias, con específicas competencias, y del mismo modo, la formulación de un sistema normativo con el vigor y la eficacia requeridos para que aquellas pudieran regular directamente las cuestiones atinentes a la materia de integración y la conducta de los países comprometidos y de sus habitantes, sin tener que recurrir a los procedimientos ordinarios del derecho interno de cada país.

Sobre el alcance vinculante de las decisiones de los órganos comunitarios, tuvo ocasión la Corte Suprema de Justicia de pronunciarse en sentencia del 27 de Febrero de 1975, así:(37)

“Es así como providencias de los órganos del acuerdo, son eficaces respecto de las naciones a cuyo cumplimiento se destinan. Desde este punto de vista las disposiciones regionales, en el seno de los Estados que han de aplicarlas, se confunden a menudo, por sus resultas, con las prescripciones del derecho interno, del cual se diferencia por su origen: mientras las primeras derivan de un ente supranacional las últimas proceden de las autoridades internas”.

El derecho comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países miembros y las subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro y con una capacidad de aplicación directa y eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión.

(...)

En la sentencia referida la Corte Suprema de Justicia señaló criterios que guardan absoluta validez y que se acogen por la presente sentencia. En esa oportunidad manifestó:

“Tales reglas expedidas por la entidad andina rigen la conducta de los países comprometidos y sus habitantes en asuntos fundamentales de la actividad económica, de manera directa, sin necesidad de someterse a procedimientos previos de admisión en cada uno de los Estados que componen el área territorial del pacto; solo cuando este lo establece o la naturaleza de las materias lo exige, requieren el desarrollo de trámites nacionales”(38).

Y en relación con los mencionados efectos directos o inmediatos como propiedad inherente al derecho comunitario, ella consiste en que una vez adoptada y publicada una norma comunitaria, la misma se constituye en fuente de derechos y de obligaciones tanto para las autoridades públicas como para los habitantes del territorio de los países miembros; esto es que el derecho comunitario se inserta automáticamente en el ordenamiento interno de los Estados miembros y además cuenta con la virtualidad de pasar a formar parte, también de manera inmediata, del patrimonio jurídico de los particulares, por manera que se constituye para ellos en fuente de derechos y/o de obligaciones tanto en sus relaciones con otros particulares, como en su interacción con las autoridades públicas internas; así las cosas, el efecto directo de las normas comunitarias comporta “el derecho para cualquier persona de pedir a su juez que le aplique tratados, reglamentos, directivas o decisiones comunitarias. Es la obligación para el juez de hacer uso de esos textos, cualquiera que sea la legislación del país del que depende(39) (negrillas añadidas).

Sobre los alcances de esta característica del derecho comunitario, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado lo siguiente:

“Efecto directo. Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria. En otras palabras que sus efectos ‘generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales’, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales.

Dámaso Ruiz-Jarabo, al tratar este punto dice que: ‘Con la denominación de eficacia directa del derecho comunitario se hace referencia a su aptitud para originar, por sí mismo, derechos y obligaciones en el patrimonio jurídico de los particulares’.

R. Lecourt, ex presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas definió este principio, diciendo que ‘es el derecho de cualquier persona de pedir al juez la aplicación de los tratados, los reglamentos, las directivas o las decisiones comunitarias, es la obligación del juez de hacer uso de esa norma cualquiera que sea la legislación del país al que pertenece. Es el respeto de ese derecho y de esa obligación no solo en las relaciones de los particulares entre sí, sino también en las relaciones entre los particulares y el Estado miembro del que son ciudadanos’ (Dámaso Ruiz-Jarabo, Obra “El Juez Nacional como Juez Comunitario”, p. 53).

Entre el principio de la aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexión estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los países miembros tiene como efecto inmediato que los ciudadanos de la subregión se sientan protegidos con y en los derechos que esas normas les confieran. Es la forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su cumplimiento ante las justicias nacionales”(40).

Y, finalmente, debe hacerse alusión, en el elenco de características que distinguen al derecho comunitario, a (v) su intangibilidad y autonomía; la autonomía explica que los órganos e instituciones del sistema andino de integración cuentan con la independencia necesaria, frente a las autoridades de los países miembros, para cumplir cabalmente con sus funciones, en aplicación de reglas y de principios que en modo alguno se encuentran condicionados por lo establecido en las disposiciones del derecho interno de los Estados y que únicamente se hallan al servicio de los objetivos comunes que justifican la existencia del modelo integracionista, como lo ha explicado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“De la aplicación de este principio de autonomía resulta, en primer lugar, la necesaria multilateralidad para el manejo de los instrumentos que conforman el acuerdo de integración, así como la primacía de lo acordado comunitariamente con respecto y sobre otros compromisos y otras posibilidades que se tengan por cualquier país miembro en razón de estar inscrito, bilateral o multilateralmente, en otros regímenes jurídicos internacionales.

El ordenamiento jurídico andino es autónomo y la aplicación de las normas comunitarias que lo conforman no depende de las de otros ordenamientos internacionales, ni debe sujetarse a que guarden compatibilidad o conformidad con ellas. Cosa bien diferente es la de que, para que este ordenamiento se acompase con el de otras esferas u organizaciones internacionales o mundiales, el legislador andino expida normas que acojan dentro de su ordenamiento principios y regulaciones idénticos o semejantes a las de aquellas.

Además, el derecho comunitario andino, fuera de constituir un ordenamiento jurídico autónomo, independiente, con su propio sistema de producción, ejecución y aplicación normativa, posee los atributos, derivados de su propia naturaleza, conocidos como de aplicabilidad inmediata, efecto directo y primacía”(41).

Corolario de la mencionada autonomía la constituye la intangibilidad del derecho comunitario, por virtud de la cual las autoridades de los países miembros tienen vedada la posibilidad de modificar unilateralmente las normas expedidas y/o las decisiones adoptadas por los órganos del sistema de integración, pues de intentar hacerlo comprometen la responsabilidad internacional del Estado respectivo; así lo ha explicado el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“El Tratado Marco del Acuerdo de Cartagena, a su vez establece el principio de la intangibilidad en el derecho comunitario, al disponer que: ‘La comisión es el órgano máximo del acuerdo y como tal tiene la capacidad de legislación exclusiva sobre las materias de su competencia’. Así se establece con claridad que ninguna autoridad nacional puede al margen de la comisión modificar o establecer reglas no previstas por los ministros de Industria de los países miembros o los plenipotenciarios debidamente acreditados que integran la comisión y que tienen la capacidad exclusiva para legislar por medio de las decisiones”(42).

1.4. En cuanto a los distintos niveles normativos que pueden identificarse en el derecho comunitario andino, debe hacerse referencia a los siguientes cuatro(43):

(i) Sus normas fundamentales o constitutivas —el llamado derecho primario u originario— contenidas en los tratados públicos suscritos por los países miembros del proceso de integración, así como en sus protocolos adicionales y modificatorios, los cuales constituyen tradicionales actos de derecho internacional y, en ese orden de ideas, están sujetos en su formalización y efectos a las reglas del derecho de los tratados; se les cataloga como tratados-marco o “Constitución comunitaria” comoquiera que crean los órganos del sistema de integración, les trasfieren las competencias que ejercen, les fijan los objetivos por los cuales deben propender y diseñan tanto el sistema de producción de normas como los procedimientos de ejecución de las mismas;

(ii) Las regulaciones proferidas en desarrollo de las atribuciones conferidas a los órganos comunitarios por las mencionadas normas fundamentales —el denominado derecho secundario o derivado—, cuya validez o legalidad dependen de su conformidad tanto formal como sustancial con las previsiones del o de los tratados-marco que encuadran el proceso integrador y que deben ser aplicadas por las autoridades de los Estados miembros de preferencia respecto de la ley nacional, según antes se anotó; normas de formulación autónoma e incondicional, obligatorias para los países miembros y para sus habitantes sin que al efecto requieran de incorporación expresa o de algún otro de los requisitos de habitual usanza en el derecho internacional; esta normativa secundaria, dado su carácter derivado, está sometida a un control jurisdiccional de legalidad por parte del Órgano Jurisdiccional Comunitario —TJCA—;

(iii) Los actos y decisiones de los órganos comunitarios mediante los cuales aplican, interpretan u orientan en la ejecución del ordenamiento andino, sean de carácter administrativo o jurisdiccional y, finalmente,

(iv) Toda vez que el cumplimiento de los preceptos que integran el derecho comunitario requiere de actos y de decisiones de apoyo y/o de ejecución por parte de las autoridades de los Estados miembros, ora de carácter normativo ora de naturaleza administrativa o jurisdiccional, que son de derecho interno pero sin los cuales el ordenamiento comunitario carecería de eficacia, puede hablarse de un derecho interno complementario de las disposiciones emanadas de los órganos del sistema de integración.

En relación con el sistema de fuentes del derecho comunitario andino, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado lo siguiente:

“De esta enumeración, y aunque la norma no lo diga en forma explícita, puede deducirse que dicho ordenamiento está integrado por normas ‘primarias’, ‘institucionales’, ‘constitucionales’, ‘básicas’ u ‘originarias’, que se encuentran plasmadas en el Acuerdo de Cartagena y en el Tratado del Tribunal de Justicia, con sus respectivos protocolos modificatorios.

Las otras normas, que emergen de los órganos comunitarios —comisión, Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y antigua Junta, hoy secretaría general— constituyen el denominado ‘derecho derivado’ o ‘secundario’, en virtud de la propia competencia de regulación que les ha sido conferida por el Tratado marco del Acuerdo de Cartagena.

Tanto las unas como las otras, tienen como características comunes que prevalecen sobre el derecho interno de cada uno de los países miembros (principio de preeminencia) y son de aplicación directa en los mismos, según se desprende de la doctrina jurisprudencial de este organismo y del artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal.

Así el propio ordenamiento no estableciera una jerarquización entre las diversas normas, esta se hace indispensable para la solución de los conflictos que pudieren presentarse entre las distintas categorías del ordenamiento jurídico comunitario.

Tal principio de jerarquización según el comentarista Felipe Paolillo se desprende del propio artículo primero del tratado de creación de este tribunal, del cual es fácil deducir una relación de subordinación entre ‘el derecho originario’ constituido por el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales y el tratado del tribunal, frente al ‘derecho derivado’ contenido en las decisiones de la comisión y las resoluciones de la junta [actualmente denominada secretaría general] (citado por Zelada Gástelo Alberto, en ‘El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena’, p. 152)”(44).

Asimismo, el estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina de Naciones— recoge la jerarquización imperante en el sistema de fuentes propio del ordenamiento jurídico comunitario de la siguiente manera:

“ART. 2º—Naturaleza y características del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derecho secundario. Las normas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los países miembros en materia de integración comunitaria andina así como por sus protocolos adicionales y modificatorios. Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la comisión, por las resoluciones de la secretaría general, por los convenios de complementación industrial y otros que adopten los países miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino”.

De todo lo anterior, la Sala concluye que el derecho comunitario andino se sustenta en los siguientes principios: a.) el derecho comunitario andino se integra automáticamente al ordenamiento jurídico interno y su aplicación es directa e inmediata; b.) el derecho comunitario andino “es susceptible de crear, por él mismo, derechos y obligaciones” que pueden invocarse por los tribunales; c.) el derecho comunitario andino hace parte del orden jerárquico del ordenamiento jurídico interno con rango de primacía.

1.5. Como se acaba de exponer, dentro del sistema de fuentes del derecho comunitario andino, de imperativa observancia y aplicación por parte de las autoridades tanto administrativas como jurisdiccionales internas de los Estados miembros, se encuentran las decisiones proferidas por el órgano judicial comunitario que es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El Acuerdo de Cartagena de 1969 y sus respectivos protocolos modificatorios, establecen el marco legal e institucional del proceso de integración andino, dentro del cual se atribuye la función jurisdiccional al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y se encarga a la secretaría general de la comunidad el adelantamiento de las investigaciones administrativa o fase pre-contenciosa de los procesos dentro de los cuales se busca establecer la responsabilidad de los Estados parte por incumplimiento de la normatividad o de las decisiones de los órganos comunitarios; el propio tratado de creación del originariamente denominado Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena de 1979, delimitó las competencias del Tribunal Andino sobre tres acciones: la de nulidad, la de incumplimiento y la de interpretación prejudicial.

La atribución de las mencionadas competencias al TJCA tuvo por cometido, según se expresa en el preámbulo del tratado de creación del tribunal, procurar que “la estabilidad del Acuerdo de Cartagena y de los derechos y obligaciones que de él se deriven deben ser salvaguardados por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independiente de los gobiernos, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”; igualmente importantes en este sentido resultan las expresiones contenidas en el artículo 2º del estatuto del tribunal —Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina—, de conformidad con el cual el TJCA constituye un “órgano jurisdiccional instituido para asegurar el respeto del derecho en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico” del Acuerdo de Cartagena.

También en relación con los propósitos que animaron la creación del TJCA se ha indicado lo siguiente:

“Las razones enunciadas en la parte motiva de aquel tratado para justificar la creación del tribunal, se concretaron en estas: 1. la necesidad de “garantizar el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa e indirectamente del Acuerdo de Cartagena”; declaración que fija la materia de sus competencias; 2. la “complejidad de su ordenamiento jurídico”, alusión a los niveles, el primario, el secundario, y a su difícil relación con los ordenamientos nacionales, y 3. la salvaguardia del ordenamiento por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independiente de los gobiernos de los países miembros y de los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, “con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”, a fin de que la integración económica alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de aquellos países”(45).

En consideración a lo anterior se ha sostenido(46) que la naturaleza jurídica e institucional del tribunal en comento puede caracterizarse a través de los siguientes rasgos: (i) se trata de un órgano principal del sistema institucional del programa de integración de la Comunidad Andina; (ii) tiene la función básica de asegurar el respeto del derecho en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena; (iii) ejerce las competencias de declarar el derecho comunitario, de dirimir las controversias que se susciten a propósito de su aplicación y de interpretar el ordenamiento jurídico subregional asegurando que dicha interpretación sea uniforme y (iv) en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus competencias debe actuar con autonomía e independencia respecto de las autoridades nacionales de los Estados miembros y respecto de los otros órganos del acuerdo.

Debe destacarse en este lugar que el artículo 32 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena contiene una norma de aplicación directa e inmediata por cuya virtud “[P]ara su cumplimiento, las sentencias del tribunal no requerirán homologación o exequátur en ninguno de los países miembros”; este mandato impone a los países miembros una doble obligación: de un lado, la consistente en que aquellos Estados que en su legislación interna exigieren el exequátur como presupuesto para ejecutar una sentencia proferida por el TJCA, eliminen dicho requisito de su normatividad y, de otra parte, la obligación para las autoridades judiciales o administrativas encargadas de dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acatarla en virtud del efecto obligatorio del tratado que creó ese tribunal, aún cuando a tal fin resulte menester abstenerse de aplicar el derecho interno.

2. Regulación normativa interna colombiana respecto de las características, el objeto y las causales que pueden ser invocadas como fundamento del ejercicio del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales.

2.1. Características y objeto.

Por disposición de la Constitución Política de Colombia, los particulares se encuentran autorizados para administrar justicia transitoriamente, previa habilitación de las partes y en los términos señalados por la ley, a efectos de resolver los conflictos que terceros les han confiado. La institución del arbitramento, en cuanto atañe a su trámite, a las causales en que debe fundamentarse y a la competencia de los árbitros, se encuentra reglada por varias disposiciones legales que, en su mayor parte, compila el Decreto 1818 de 1998.

La formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la ley expresamente ha previsto, esto es por los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que se deben desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámite del recurso extraordinario de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir el examen de fondo, es decir a pretender que se determine si al expedir el laudo correspondiente el tribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancial pertinente.

Según lo ha destacado esta corporación, el recurso extraordinario de anulación fue instituido para estudiar los yerros de orden procesal en los que hubiese podido incurrir el tribunal de arbitramento, pero, desde luego, no puede admitirse que este recurso pase a constituir una nueva instancia, en la cual sea dado al juez del recurso extraordinario reexaminar los argumentos y las razones que tuvo en cuenta el tribunal de arbitramento al momento de dirimir la controversia que las partes sometieron a su conocimiento.

Bajo las anteriores premisas, resulta pertinente señalar que los poderes o potestades del juez del recurso de anulación se encuentran delimitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, específicamente, no le es permitido al juzgador indagar en lo expresado por el recurrente, en su impugnación, para inferir la causal invocada y menos aún adentrarse a estudiar aspectos omitidos en la formulación y argumentación del recurso; por tanto, su estudio deberá realizarse únicamente respecto de los cargos expresamente planteados.

Sobre el particular la Sala ha sostenido:

“De acuerdo con la jurisprudencia que esta corporación ha desarrollado(47), se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:

i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos.

ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (L. 80/93, art. 72, num. 5º); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el tribunal.

iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el tribunal de arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra(48).

v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo(49); y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política(50).

Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión”(51).

2.2. Causales de nulidad de los laudos arbitrales en controversias originadas en contratos estatales.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998— constituyen causales de anulación de los laudos arbitrales las siguientes:

“ART. 72.—(...) Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Por su parte, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que recopiló el D. 2279/89, art. 38), consagró, además de las causales previstas en el artículo 72 del estatuto de contratación estatal, ya referido, cuatro causales más, contenidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 5º(52).

Significa entonces que en el ordenamiento jurídico, para la fecha de los hechos ocurridos durante el trámite del aludido recurso extraordinario de anulación, existieron dos sistemas de causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales, cuya aplicación fue admitida por la jurisprudencia de la Sala según se tratare de controversias derivadas de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 o de contratos de las entidades estatales amparados bajo el régimen del derecho común, según se evidencia en el siguiente pronunciamiento:

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

(...)

Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4º, 6º y 9º del 163 y no coinciden las de los numerales 1º, 2º, 5º, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”(53) (se ha resaltado).

Queda entonces claro, según las orientaciones de la Sala, que las causales de anulación susceptibles de invocarse para impugnar un laudo arbitral mediante el cual se hubiere dirimido la controversia surgida de un contrato estatal sometido al régimen de derecho común, eran las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, norma que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, mientras que si se trataba de la impugnación del laudo que hubiere resuelto una diferencia suscitada en un contrato estatal sometido al régimen del estatuto de contratación estatal, las causales que podían ser alegadas eran las consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007(54) quedó superada la dualidad de los regímenes legales contentivos de las causales de anulación que pueden ser invocadas para impugnar los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias suscitadas en contratos de las entidades estatales, toda vez que el artículo 22(55) de la citada ley dispuso que las casuales de anulación de los laudos arbitrales serán las que se encuentran previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989,(56) es decir las mismas previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, de tal suerte que ya no resulta determinante si el régimen jurídico que gobierna el correspondiente contrato estatal es el que establece el estatuto de contratación estatal o el previsto en el derecho común, porque en todos los casos las únicas causales que podrán invocarse serán, de manera unificada, las que consagra el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

El artículo 38 del Decreto 2279 de 1989(57) consagra nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos que se profieran en procesos arbitrales originados con ocasión de controversias correspondientes a contratos estatales, con lo cual se elimina la limitación que había impuesto el derogado artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

2.3. Causal de anulación derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el derecho comunitario andino a los jueces nacionales, de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad la interpretación prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelven.

No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido(58) que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del estatuto de dicho tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los países miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de Arbitramento que profieren sus decisiones en derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del derecho comunitario andino, de solicitar al TJCA la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo juez o tribunal, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo tribunal de arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional (que se puede decretar de oficio) siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.

Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del tribunal de arbitramento que tenga conocimiento del mismo; dicha causal de anulación es, precisamente, la que servirá de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sala, en desarrollo del derecho comunitario andino, deba declarar la nulidad del laudo arbitral impugnado por la empresa EPM Telecomunicaciones S.A.

3. El caso concreto.

Sin que resulte necesario desarrollar argumentaciones adicionales a las que hasta ahora se han llevado a cabo, una rápida consideración tanto del objeto y las características como del régimen de las causales que prevé la normativa colombiana en materia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales permite evidenciar que en dicha normativa nada se prevé y nada se regula, de forma expresa, acerca de la procedencia del mencionado recurso extraordinario para efectos de cuestionar la conformidad a derecho de un laudo arbitral en caso de que el respectivo tribunal de arbitramento no hubiere satisfecho la exigencia que establecen las normas del derecho comunitario andino en relación con la solicitud de interpretación prejudicial al TJCA respecto de las normas comunitarias aplicables al caso sometido a conocimiento y decisión del aludido tribunal arbitral.

Así pues, una hermenéutica literal e inconexa de los dispositivos legales y reglamentarios que regulan el aludido recurso extraordinario de anulación en Colombia obligaría a estimar improcedente el trámite del mismo en aplicación de disposiciones del derecho comunitario andino como las anteriormente referidas.

Empero, (i) los principios y características que acompañan al derecho comunitario propio del sistema de integración andino, a las cuales se ha hecho extensa referencia en el presente proveído —en particular, de un lado, la supremacía de las normas comunitarias en la materia de la cual se ocupan, respecto del derecho interno colombiano, lo cual obliga a las autoridades nacionales a adoptar todas las medidas necesarias para brindar eficacia a las disposiciones comunitarias y, de otro, la aplicabilidad directa de estas últimas en el sistema jurídico patrio—;

(ii) los elementos del sistema de fuentes del derecho comunitario andino tanto de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 como, de manera particular y especialísima en el caso que ahora se examina, la providencia que profirió el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el pasado 11 de julio de 2012, torna a aquellos y a esta última vinculantes, aplicables directamente e intangibles para las autoridades judiciales colombianas, incluido el propio Consejo de Estado en su condición de Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo;

Así las cosas, con independencia de las expresadas limitaciones que formalmente se aprecian en la regulación interna colombiana en materia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales para viabilizar la procedencia y prosperidad del aludido medio de impugnación extraordinario en eventos como el sub judice, dichas restricciones deben ser superadas con base en una interpretación teleológica y sistemática de tales disposiciones, que las ponga en conjunción con el ordenamiento comunitario andino, por manera que este prevalezca en el sistema jurídico colombiano en los ámbitos de cuya regulación se ocupan los órganos del sistema de integración.

Por consiguiente, en el asunto sub examine el Consejo de Estado mal podría disponer cosa distinta a anular el laudo arbitral proferido el 28 de mayo de 2010 por el tribunal de arbitramento que promovió la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., ESP, en contra de la compañía EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, por cuanto, según ya lo prohijó de manera unánime la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de la corporación, la omisión del tribunal de arbitramento en solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de las normas comunitarias andinas aplicables al caso sometido a la decisión de la justicia arbitral, constituye una causal de anulación de la respectiva decisión arbitral cuya inobservancia comporta la consiguiente anulación de la misma.

Así discurrió la Sala al considerar que:

“(...) al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del tribunal de arbitramento que tenga conocimiento del mismo (...).

“(...)

En consecuencia, a través de la presente providencia, en cambio, se declarará la nulidad del referido laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, con fundamento en la causal de anulación precedentemente mencionada, consistente en la omisión en que incurrió el tribunal de arbitramento, en relación con el deber de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso que fue sometido a la decisión de dicho tribunal de arbitramento”(59).

Y es que a la anulación del laudo arbitral materia de impugnación apunta, con claridad meridiana, la decisión que adoptó respecto de este asunto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el pasado 11 de julio de 2012, cuyo aparte pertinente se transcribe de nuevo:

“(...)

En este orden de ideas, el Consejo de Estado al conocer de un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Es muy importante reiterar una vez más, que la falta de interpretación prejudicial, de conformidad con los principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normativa interna(se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Es más, no puede en modo alguno la Subsección pasar por alto la circunstancia de que en los precedentes jurisprudenciales que ahora sirven de fundamento al presente fallo, contenidos, desarrollados y sentados en las providencias fechadas el 9 de agosto de 2012, hubieren encontrado apoyo en la decisión que frente a este caso emitió el TJCA, razón adicional para determinar que dentro del sub lite se impone anular el laudo arbitral censurado, como consecuencia de la causal de anulación derivada del ordenamiento comunitario andino correspondiente a la omisión en surtir el trámite de la interpretación prejudicial ante dicho Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por parte del tribunal de arbitramento.

En efecto, ocurre que para la fecha en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera de la corporación adoptó y fijó los pronunciamientos en los cuales reside buena parte del sustento de la presente decisión —agosto 9 de 2012—, el TJCA ya se había pronunciado acerca de la interpretación prejudicial que respecto de este proceso le solicitó el Consejo de Estado y, por consiguiente, ese pronunciamiento de julio 11 de 2012 se acogió como una decisión adicional para declarar la nulidad de la decisión arbitral que dentro de esos asuntos se habían dictado, tal como lo expuso la Sala:

“(...) en esta ocasión el Consejo de Estado también se encuentra en el deber de declarar la nulidad del correspondiente laudo arbitral, determinación que encuentra apoyo adicional en la pauta jurisprudencial que sentó el mismo Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el reciente pronunciamiento que, referido a un caso análogo a aquel respecto del cual versa la presente decisión, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta cuando haya lugar a decidir recursos extraordinarios de anulación promovidos contra laudos arbitrales en aquellos eventos en los cuales los correspondientes tribunales de arbitramento, estando obligados a ello por las circunstancias inherentes al caso sometido a su estudio, no hubieren satisfecho la exigencia de solicitar al TJCA una interpretación prejudicial respecto de normas andinas de imperativa aplicación al supuesto específico bajo examen”(60).

En consecuencia, la Subsección anulará la decisión arbitral recurrida, de conformidad con todo lo expuesto en precedencia.

De otro lado, la Sala considera necesario pronunciarse en relación con algunos aspectos planteados por Comcel S.A., y por el Ministerio Público, luego de que conocieron la decisión adoptada por el TJCA el 11 de julio de 2012 y que en realidad ya fueron objeto de análisis y definición por parte de la Sala Plena de la Sección Tercera de la corporación en las referidas providencias del 9 de agosto de 2012.

A juicio del Ministerio Público, el Consejo de Estado, además de anular el laudo arbitral impugnado —aspecto cuya definición ya se expuso—, debe “... devolverlo (sic) al tribunal de arbitramento del que fue emanado, con el fin de que este cumpla su obligación de pedir la respectiva interpretación prejudicial ...”, lo cual evidencia que según el entendimiento de dicho ente de control, correspondería al mismo tribunal de arbitramento que se constituyó inicialmente y que profirió el laudo arbitral materia de nulidad, reconstituirse y retomar sus funciones entre las cuales estaría la de surtir, tramitar y aplicar la consulta previa de interpretación prejudicial al TJCA.

En esa misma línea de pensamiento, la sociedad Comcel S.A., al finalizar su intervención, sostuvo que en el evento en el cual la corporación disponga la anulación de la decisión arbitral “... el Honorable Consejo de Estado deberá ordenar la restitución del tribunal de arbitramento con el objeto de que haga la consulta previa y una vez hecha, dicte la sentencia culminatoria del proceso” (se destaca).

Pues bien, como se indicó anteriormente, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de los planteamientos antes descritos en los siguientes términos:

“(...) resulta fundamental destacar que si bien la Constitución Política de Colombia, en su artículo 116, contempla y autoriza a los particulares para que en su condición de árbitros debidamente habilitados por las partes, puedan ser investidos de la función de administrar justicia, lo hace sobre la base de concebir dichas facultades de manera esencialmente transitoria, razón por la cual, según el régimen arbitral vigente en el país, la jurisdicción y competencia que asisten a cada tribunal de arbitramento desaparecen —al igual que acontece con el tribunal mismo, comoquiera que se desintegra—, entre otras razones, en cuanto cobra firmeza el laudo expedido, independientemente de que con posterioridad pueda ser anulado por el juez del recurso extraordinario.

“(...)

(...) según la normativa colombiana en materia de arbitramento, la competencia del tribunal arbitral, originada en la habilitación que las partes le otorgan con arreglo a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, es una atribución competencial que desaparece cuando el tribunal cesa en sus funciones —y, por consiguiente, se disuelve o desintegra, como antes se indicó— lo cual acontece —en lo que al presente asunto interesa— “por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente”(61), de lo cual se desprende que la exigencia que aparentemente contendría el aludido auto de julio 18 de 2012, del TJCA, determinaría una obligación de imposible cumplimiento toda vez que, en estricto rigor, el tribunal de arbitramento que expidió el laudo que aquí se anulará ya dejó de existir para el mundo jurídico y aun en el supuesto hipotético de que volvieran a reunirse quienes en su momento integraron dicho tribunal de arbitramento, lo cierto es que no podrían obrar en ejercicio de la competencia que les fue conferida por las partes para emitir un nuevo laudo en reemplazo de aquel cuya nulidad será declarada mediante esta decisión, comoquiera que esa competencia desapareció con la cesación, por parte del tribunal arbitral de marras, en el ejercicio de sus funciones.

Asumir que el tribunal de arbitramento que profirió el laudo que ha de anularse pueda continuar sesionando y funcionando en cualquier tiempo, a pesar de haber cesado en sus funciones y a pesar de haberse disuelto como tal, solo significaría entender la existencia de dicho tribunal de arbitramento como una institución con vocación de permanencia, cuestión que —bueno es reiterarlo— reñiría abiertamente con el postulado constitucional que concibe, tutela y autoriza la existencia de la denominada justicia arbitral pero sobre la base de su transitoriedad.

Acerca del carácter eminentemente transitorio de las funciones judiciales que están llamados a cumplir los árbitros, la Corte Constitucional puntualizó:

‘En relación con este tema es pertinente recordar que, de conformidad con lo establecido en el inciso 4º del artículo 116 superior, la habilitación para que particulares administren justicia en calidad de árbitros es eminentemente temporal”, en los términos que determine la ley”. Así, es forzoso entender que los árbitros designados por las partes solo tienen la calidad de tales dentro de los límites temporales que hayan sido previstos, por fuera de los cuales conservan su habitual calidad de personas particulares(62)‘.

Así las cosas y, se insiste, con el fin de alcanzar la mejor, la más razonable y la más coherente interpretación posible a las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el presente caso, para efectos de asegurar su efectivo y adecuado cumplimiento, la Sala entiende que, como bien lo expresó el auto aclaratorio del propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en noviembre 15 de 2011, después de anulado el laudo solo procedería —cuestión que consulta perfectamente el ordenamiento constitucional y legal colombiano— la convocatoria de un nuevo tribunal de arbitramento, convocatoria que debería efectuarse con sujeción a las normas que regulan la materia, nuevo tribunal de arbitramento que tendría, por tanto, el deber de satisfacer la exigencia impuesta por el ordenamiento andino en el sentido de solicitar la interpretación prejudicial que resulta imperativa en el caso sub examine para que, posteriormente, con apoyo en dicha interpretación prejudicial y de haber lugar a ello, se profiera el correspondiente laudo arbitral(63) se deja destacado en negrillas y en subrayas).

En relación con el argumento expuesto por Comcel S.A., en el sentido de que dentro de las causales de anulación propuestas por la parte recurrente no existe aquella consistente en la omisión en solicitar la interpretación prejudicial al TJCA, la Sala reitera lo expuesto en precedencia en cuanto se indicó que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo tribunal de arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional (que se puede decretar de oficio), consideración que se acompasa con lo expuesto por ese mismo tribunal de justicia internacional, en el tantas veces mencionado proveído de 11 de julio de 2012, en el siguiente entendimiento:

“... El Consejo de Estado, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto su primera función es examinar si el juez de última o única instancia, en este caso el tribunal de arbitramento, cumplió con su obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral” (se deja destacado).

Y en cuanto a aquellos señalamientos que apuntan a sostener que la controversia que dirimieron los árbitros no habría de involucrar la normativa comunitaria y, por ende, no habría de requerirse de la plurimencionada interpretación prejudicial por parte del TJCA, basta con señalar que dentro del proveído por medio del cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado solicitó, de oficio, dicha actuación —auto de marzo 22 de 2012—, se dejaron consignadas las disposiciones comunitarias que permitían determinar que al presente asunto sí le resultaba aplicable tal normativa y, por ende, sí se requería de la aludida consulta previa, decisión que, dicho sea de paso, no fue materia de impugnación alguna por parte de Comcel S.A., y, como si fuese poco —que en modo alguno lo es—, el propio TJCA, al efectuar la interpretación prejudicial el día 11 de julio de 2012 ratificó y convalidó la actuación del Consejo de Estado, al punto que surtió la referida interpretación y además señaló, en forma expresa y precisa, cómo debía procederse en este caso ante la falta de ese presupuesto y no es nada diferente a disponer la anulación de la decisión arbitral respectiva, tal como ya se indicó.

Finalmente, la Subsección estima importante precisar que si bien dentro de las providencias calendadas el 9 de agosto del presente año —cuyas consideraciones han sido prácticamente el fundamento de la presente sentencia— se dispuso el reintegro de las sumas de dinero que la parte convocada hubiere cancelado a su contraparte como consecuencia de la ejecución del laudo arbitral allí anulado, lo cierto es que esa determinación —específica y excepcional— no resulta aplicable en el caso que ahora se resuelve en la medida en que la ejecución de la decisión arbitral que aquí se anulará se suspendió mediante proveído de 5 de noviembre de 2010 (fl. 1112, cdno. ppal.), de conformidad con lo normado en el artículo 331 del Cuaderno de Procedimiento Civil —decisión que no fue recurrida y, por ende, surtió la plenitud de sus efectos jurídicos—, lo cual permite deducir que la entidad pública condenada en el proceso arbitral y recurrente extraordinaria, no habría efectuado erogación alguna como consecuencia del laudo arbitral que la condenó patrimonialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en su condición de juez de la Comunidad Andina, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL proferido el 28 de mayo de 2010 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., ESP, y la compañía EPM Telecomunicaciones S.A., ESP, con ocasión del contrato 050821405 “De acceso uso e interconexión entre la red de TPBCL y TPBCLE de Empresas Publicas de Medellín ESP y La red de TMC de Comcel S.A.”, celebrado entre dichas compañías en el mes de abril del año 2005.

2. RECONOCER personería al doctor Eduardo Pineda Durán, portador de la tarjeta profesional de abogado 13008 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la sociedad Comunicación Celular - Comcel S.A., en los términos del poder que obra a folio 1154 del cuaderno principal.

3. REMITIR, por secretaría de la Sección, copia íntegra y auténtica del presente pronunciamiento al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón Mauricio—Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Lo cual se produjo en esa misma fecha, 8 de julio de 2008 (fl. 120, cdno. 1).

(2) Aportado en copia autenticada.

(3) La cual previó “Normas comunes sobre interconexión”.

(4) Sentencia dictada el 26 de agosto de 2011, dentro del proceso identificado con el número 03-AI-2010.

(5) Ibídem.

(6) Expedientes 110010326000201200013 00 (43.045), 110010326000201200020-00 (43.281) y 110010326000201200018 00 (43.195).

(7) “La ampliación de la democracia en los procesos de internacionalización económica, responde a la exigencia común de encontrar patrones similares que permitan comprometer la voluntad de los Estados, en el desenvolvimiento de reglas claras y previsibles acordes con la ideología política de la organización estatal. En efecto, el ideario de la democracia internacional, supone la existencia de dos obligaciones. Una de contenido tácito o implícito, que se encuentra en el pacto mutuo de no agresión, y otra de contenido positivo, la cual se resume en la voluntad de los contrayentes de las obligaciones internacionales de establecer reglas de solución pacífica a los conflictos venideros. Esos compromisos resultan acordes a una ideología con marcada preponderancia de la democracia, en cuanto entienden que la prohibición de la fuerza, permite la protección de las libertades y derechos inalienables de los individuos y, a su vez, facilita las prácticas para el desarrollo del comercio exterior, a contrario sensu, de lo que sucede con las ideologías de los gobiernos autocráticos o aquellos cuya presunta legitimidad resulta del uso de la coacción. En la actualidad, existe la tendencia a consolidar dichos procesos de integración sobre la base común de la existencia formal y material de un régimen político conexo, principalmente a través del ideario universal de la democracia internacional. Pero la exigibilidad de la democracia como presupuesto esencial para avanzar hacia la intensificación de los procesos de integración económica, no puede conducir a la imposición de un modelo de régimen político que contradiga la voluntad soberana del pueblo manifestada en una Constitución y, en especial, los derechos a la libre autodeterminación e independencia política del poder soberano. Por ello, es trascendente que los tratados internacionales que se dirijan a la obtención del citado fin, delimiten con suma atención y precisión las materias atenientes a la integración económica y a las sanciones derivadas por su incumplimiento, sin incluir disposiciones que conduzcan o se orienten a exigir una transformación política del Estado soberano, no asumida directamente por el poder constituyente originario”. Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2004.

(8) “Como es sabido, el concepto de supranacionalidad —dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena— implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando esta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) —dentro del efecto conocido como preemption— a la norma nacional”. Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 1996. Puede verse: Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de septiembre de 1979.

(9) “La integración comunitaria que comporta el Acuerdo de Cartagena y los demás instrumentos que lo han desarrollado, y especialmente las competencias normativas que se reconocen a los órganos comunitarios, encuentran un fundamento de validez en las normas de la Constitución de 1991. La integración comunitaria responde y se afianza sobre la concepción moderna de la soberanía relativa, que ya no la reconoce como un poder supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino como algo limitado y restringido por la interacción de los demás Estados dentro de la comunidad internacional, lo cual obviamente implica la resignación de específicas competencias de los Estados en organismos comunitarios con el fin de hacer viable los procesos de integración económica”. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1995.

Acerca de la misma temática puede verse también la Sentencia C-231 de 1997, de la Corte Constitucional, en la cual se precisó: “El derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la integración y no solamente hacia la cooperación. Igualmente, es un derecho que no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquel que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto. Una característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales”. Corte Constitucional, Sentencia C-231 de 1997.

(10) Puede verse: Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de derecho internacional público. Madrid, Tecnos, 2003, p. 81.

(11) Acosta Estévez, José. “El derecho internacional, el derecho comunitario europeo y el proyecto de constitución europea”, en [The Jean Monnet/Robert Schuman Paper Series is produced by the Jean Monnet Chair of the University of Miami, in cooperation with the Miami European Union Center. Vol.4, Nº 3, 2004; http://aei.pitt.edu/8117/1/acostafinal.pdf].

(12) Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, colección de estudios del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 2, Ediciones del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Quito, 1985, p. 11.

(13) Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, cit., p. 12.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 27 de enero de 2000, Radicación: 4630.

(15) “De donde surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, al tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Carta, carece de fundamento. Sin embargo, de manera excepcional ha admitido la Corte que algunas normas comunitarias puedan integrarse al bloque de constitucionalidad, siempre y cuando se trate de normas de esta naturaleza que de manera explícita y directa reconozcan y desarrollen derechos humanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 2006.

(16) Sobrino Heredia, José Manuel. “Las nociones de integración y de supranacionalidad en el derecho de las organizaciones internacionales”, en [Impulso, 31, pp.119-138; http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp31art06.pdf].

(17) “En atención a las disposiciones contenidas en los ordenamientos jurídicos internos sobre la recepción de las normas convencionales internacionales, cabe dividirlos en ordenamientos jurídicos dualistas y monistas. En los sistemas dualistas no cabe la posibilidad de que los órganos internos apliquen los tratados internacionales mientras que no hayan sido transformados mediante un acto normativo interno, ya que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos jurídicos internos. Esta postura tiene su razón de ser en el hecho de que el derecho internacional y los derechos internos son concebidos como ordenamientos jurídicos separados e independientes. Desde esta perspectiva, “una norma internacional incorporada a un ordenamiento interno lo será en virtud de algún mandato legal establecido en el ordenamiento interno, pero al incorporarse pierde su naturaleza internacional para convertirse en norma interna. En realidad la norma será internacional por su origen, pero plenamente interna en cuanto a su naturaleza y aplicabilidad” (Rodríguez Carrión, A: Lecciones de derecho internacional público, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 26). El sistema monista, al contrario que el dualista, proclama la unidad de todos los ordenamientos jurídicos, en tanto que expresiones diferenciadas del fenómeno jurídico, y, por tanto, los tratados internacionales son parte del ordenamiento jurídico interno una vez obligatorios en el ámbito internacional pues, como señala Mangas Martín, no puede existir “una disociación entre la validez internacional de la norma y la validez interna” (Mangas Martín, A: La recepción del derecho internacional por los ordenamientos internos, en “Instituciones de derecho internacional público”, Ed. Tecnos, Madrid, 2003, p. 221). Acosta Estévez, José. “El derecho internacional, el derecho comunitario europeo y el proyecto de constitución europea”, en [The Jean Monnet/Robert Schuman Paper Series is produced by the Jean Monnet Chair of the University of Miami, in cooperation with the Miami European Union Center. Vol.4, Nº 3, 2004; http://aei.pitt.edu/8117/1/acostafinal.pdf].

(18) Isaac, Guy, Manual de derecho comunitario general, 4ª edición, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 190-191.

(19) Zelada Castedo, Alberto, “El control de la legalidad, la solución de controversias y la interpretación uniforme del derecho común en el esquema de integración del Grupo Andino”, en VVAA, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) - Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Montevideo, 1985, pp. 144-145; en idéntico sentido, véase Uribe Restrepo, Fernando, El derecho de la integración en el Grupo Andino, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Quito, 1985, pp. 123-124. El citado autor, a este mismo respecto, sostiene lo siguiente:

“Pero no se trató de una copia servil, ni mucho menos, pues si bien los dos tribunales tienen la misma naturaleza jurídica y la misma significación institucional dentro del nuevo derecho comunitario —como que ambos se apartan diametralmente de los mecanismos tradicionales del derecho internacional clásico— difieren entre sí por varios aspectos. Si se atiende a lo que tienen en común, ambos tribunales comparten por igual características de Corte Constitucional, o sea el control de la legalidad, de Consejo de Estado o Corte Administrativa por cuanto pueden anular reglamentos y actos administrativos, y de Corte de Casación, ya que mediante su acción se procura uniformar la interpretación de la ley.

El tribunal europeo y el andino tienen las mismas competencias básicas, o sea las acciones de nulidad y de incumplimiento y el mecanismo de interpretación prejudicial, que resultan indispensables en todo ordenamiento jurídico comunitario, digno de ese nombre”.

(20) Vásquez, Adolfo Roberto. “Soberanía, supranacionalidad e integración: la cuestión en los países del Mercosur”, en [http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2001/pr/pr16.pdf].

(21) “En efecto, para conseguir los objetivos mencionados y para desarrollar mediante unas normas jurídicas propias y autónomas el mercado interior único y las políticas que lo complementan, la Unión Europea tiene atribuidas una serie de funciones y de competencias. En este sentido, cabe destacar a título preliminar, como la Unión Europea y las comunidades europeas sobre las que se sustenta, no gozan de competencias ilimitadas y ello a pesar de estar destinadas a la prosecución de amplias metas y a ejercer poderes de vasto alcance, puesto que, a diferencia de los Estados y a semejanza de las demás organizaciones internacionales, no poseen, según la expresión tradicional, más que una simple competencia de atribución”. Sobrino Heredia, José Manuel. “Las nociones de integración y de supranacionalidad en el derecho de las organizaciones internacionales”, en [Impulso, Nº 31, pp.119-138; http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp31art06.pdf].

(22) “Esta idea es la que inspira a la doctrina jurisprudencial comunitaria en la materia desde la ya lejana Sentencia Costa c. ENEL (sic) de 1964, cuando el TJCE afirmaba que: “a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha instituido un orden jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del tratado, y que se impone a sus jurisdicciones”. Sobrino Heredia, José Manuel. “Las nociones de integración y de supranacionalidad en el derecho de las organizaciones internacionales”, en [Impulso, Nº 31, pp.119-138; http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp31art06.pdf].

(23) Tremolada Álvarez, Eric, “Los pilares jurídicos de la Comunidad Andina: ¿elementos decisivos para su supervivencia?”, en Revista Oasis, Observatorio de Análisis de los Sistemas Internacionales, 12, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 328-329.

(24) Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, cit., p. 15.

(25) Ídem, pp. 14-15.

(26) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 43-AI-99.

(27) Andueza, José Guillermo, “La aplicación directa del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”, en VVAA, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cit., pp., 39-43.

(28) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 03-AI-96.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de abril de 2010. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso; Radicación: 11001-03-24-000-2001-00163-01; actor: Dorian Rocha Ávila. En otra ocasión, la Sección Primera de esta corporación, sobre el mismo punto en cuestión, sostuvo lo siguiente:

“En cuanto al artículo 5º del tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, se comenzará su estudio con la cita del texto mismo:

“Los países miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

“Se compromete, así mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación”.

Dice el actor que lo anterior no es otra cosa que la reiteración del principio de la preeminencia del derecho comunitario y que sin esa preeminencia no se lograrían sus fines y propósitos. En la interpretación prejudicial solicitada por esta Sección al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, al referirse al artículo 5º en mención, dice que “el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los países miembros”. “Asimismo ha de recordarse que, según jurisprudencia de este tribunal, son características inherentes al ordenamiento del Pacto Andino su identidad y autonomía propias, que constituye un derecho común, forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales sin que puedan oponerse a él medida (sic) o actos unilaterales de los países miembros”.

Se colige, de lo transcrito, que la interpretación del alto tribunal internacional concuerda con lo afirmado por el demandante en cuanto a la preeminencia del derecho comunitario y, de ahí, que se afirme igualmente que el Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria, implicando tal afirmación que una norma nacional que aparentemente lo contradiga queda supeditada a él. No es otro el espíritu de la interpretación teleológica como método funcional en la valoración de las normas comunitarias que busca, con las realizaciones conjuntas, el logro de objetivos comunes. Dicho por otra parte, la interpretación prejudicial, que dentro de las prácticas del derecho internacional “deberán tenerse en cuenta los principios de libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sum servanda, universalmente reconocidos, y apoyando su afirmación en la misma convención cuando señala que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (art. 26) y establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del cumplimiento de un tratado...” (art. 27). Ello, en verdad, significa y traduce el postulado jurídico de lo que se conoce como derecho comunitario, como expresión que es, a su vez de una especie de autolimitación estatal. Empero, ese contenido preceptual, en el caso sub lite no ha sido desconocido, ni por su forma ni por su objeto, como que la disposición reglamentaria, como se deduce de la interpretación hecha por el Tribunal de Justicia de Cartagena, enmarca su previsión y efectos, sin implicar desmedro a la supradicha disposición, ni se advierte cómo por el señalado objeto, de la reserva establecida para actividades de inversionistas nacionales, pueda generar quebranto o entrar en contradicción con la misma”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de mayo de 1990. Consejero ponente: Rodrigo Vieira Puerta; Radicación: 1068; actor: Manuel Pachón Muñoz.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 1998. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(31) Uribe Restrepo, Fernando, El derecho de la integración en el Grupo Andino, cit., p. 53.

(32) Ídem, p. 81.

(33) Pachón Muñoz, Manuel, Propiedad industrial y derecho comunitario andino, Ediciones Legales, Bogotá, 1990, pp. 43-45.

(34) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 03-AI-96.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de 2009. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Radicación: 11001-03-24-000-2003-00464-01; actor: Ramiro Rodríguez López.

(36) Nota original de la sentencia citada: 1. Acuerdo de Cartagena firmado el 26 de mayo de 1969 y aprobado por la Ley 8ª de abril 14 de 1973.

(37) Nota original de la sentencia citada: M.P. José Gabriel de la Vega.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1995. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

(39) Isaac, Guy, Manual de derecho comunitario general, cit., p. 194.

(40) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 03-AI-96.

(41) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 89-AI-2000.

(42) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 5-IP-95.

(43) Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, cit., pp. 16-18.

(44) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sentencia 1-AN-97.

(45) Sáchica, Luis Carlos, Introducción al derecho comunitario andino, cit., p. 133.

(46) Zelada Castedo, Alberto, “El control de la legalidad, la solución de controversias y la interpretación uniforme del derecho común en el esquema de integración del Grupo Andino”, en VV.AA., El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, INTAL-BID, Montevideo, 1985, p. 147.

(47) Nota original de la sentencia citada: Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, Expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, Expediente 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Expediente 17797, de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Expediente 19488 y de 4 de julio de 2002, Expediente 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.

(48) Nota original de la sentencia citada: sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y sentencia de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(49) Nota original de la sentencia citada: sentencia de 8 de junio de 2000, Expediente16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(50) Nota original de la sentencia citada: sentencia de 19 de junio de 2000. Expediente 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(51) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación: 11001-03-26-000-2006-00008-00(32398).

(52) “El artículo 163, señala como causales de anulación adicionales a las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. Numeral declarado nulo (Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998.

(...)

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

(...)

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Expediente: 29476.

(54) La Ley 1150 de 2007 fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

(55) El artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(56) Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(57) “Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia (derogado expresamente por L. 446/98, art. 167).

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6 .Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(58) Providencias fechadas en agosto 26 y noviembre 15 de 2011, dictadas dentro del proceso identificado con el 03-AI-2010.

(59) Sentencia de 9 de agosto de 2012, Expediente 110010326000201200013 00 (43.045).

(60) El TJCA denominó el pronunciamiento en cuestión de la siguiente manera: “Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 (estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia —proceso 57-IP-2012—”. En el proceso que cursó ante el Consejo de Estado en el caso citado, las partes fueron las siguientes: demandante: Comunicación Celular Comcel S.A.; demandada: EPM Telecomunicaciones S.A., ESP

(61) El artículo 167 del Decreto 1818 de 1998, a este respecto, establece lo siguiente: “El tribunal cesará en sus funciones:

1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios prevista en el presente decreto.

2. Por voluntad de las partes.

3. Por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente.

4. Por la interposición del recurso de anulación.

5. Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga”.

(62) Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del 3 de diciembre de 2007.

(63) Sentencias proferidas el 9 de agosto de 2012, dentro de los expedientes 10010326000201200013 00 (43.045), 110010326000201200020-00 (43.281) y 110010326000201200018 00 (43.195).