Sentencia 2010-00060 de marzo 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 11-001-03-26-000-2010-00060-00 (39477)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Lucas Abril Lemus

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías

Acción: Nulidad simple

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «I. Acto administrativo demandado

Diario Oficial Nº 46721 de 2007

Instituto Nacional de Vías 

Resolución 3662

(Ago. 13/2007)

“Por la cual se establece el procedimiento para imposición de sanciones y se señalan las causales y cuantías para hacer efectiva la cláusula de multas en los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías.

El Director General del Instituto Nacional de Vías,

en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas por el Decreto 2056 de 2003, la Ley 80 de 1993 y el artículo 17 de la Ley 1150 del 16 de junio de 2007, y

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el numeral 1º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales “exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrá hacerse al garante”;

Que el numeral 2º artículo 5º de la Ley 80 de 1993 en el que se consagran los derechos y deberes de los contratistas establece que estos “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”;

Que el numeral 2º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades estatales “adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar”;

Que el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo señala el carácter ejecutivo y ejecutorio del que gozan los actos administrativos, en virtud de lo cual la administración es competente para imponer unilateralmente las multas pactadas en los contratos estatales;

Que la Ley 80 de 1993 prescribe en su artículo 18 que “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”;

Que el artículo 17 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 “por la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, dispone:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato (...)”;

Que en cumplimiento del artículo 17 de la reforma a la Ley 80 de 1993, el Instituto Nacional de Vías, pactará en los contratos que celebre la cláusula penal y de multas, de acuerdo con las causales y cuantías establecidas en esta resolución;

Que se hace necesario establecer un procedimiento para la imposición de las sanciones pactadas en los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías, en el cual se respete el debido proceso y se garanticen los derechos de los particulares de acuerdo con la normatividad vigente.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Inciso modificado. Resolución 4472 de 2010. Artículo 1º. Instituto Nacional de Vías. Para efecto de la declaratoria de siniestros e imposición de multas y sanciones a que haya lugar, pactados contractualmente o establecidos en la ley, el Instituto Nacional de Vías y sus contratistas, respetarán y actuarán de conformidad con el procedimiento que se señala a continuación:

1. Tanto el interventor como el supervisor del contrato deben realizar el control y seguimiento de la ejecución del mismo.

2. Los encargados de la vigilancia y ejecución de los diferentes contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías deben identificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, tanto del contratista como del interventor.

3. Si el incumplimiento es conocido por el interventor este debe informar de manera inmediata al Instituto, señalando sus causas y adjuntando el soporte de carácter técnico o fáctico, según sea el caso, que lo demuestre. El supervisor del contrato deberá rendir su concepto en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación.

4. Si el incumplimiento es conocido por el supervisor este debe ponerlo en conocimiento del interventor, solicitando su concepto y demandando los motivos por los cuales el interventor no había informado del incumplimiento. El interventor deberá rendir su concepto y remitir la información pertinente en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación.

5. Con base en la información aportada por el interventor y/o el supervisor del contrato, o por el supervisor solamente, en caso de tratarse de incumplimiento del interventor, la unidad ejecutora responsable del contrato deberá requerir de manera escrita al contratista para que rinda sus descargos y aporte las pruebas que considere pertinentes y a la compañía de seguros o banco garante, para que adelante las gestiones convenientes.

PAR.—Requisitos del requerimiento:

a) Motivación detallada en la que se expongan los hechos constitutivos y la causal del incumplimiento;

b) Enumeración de las pruebas con fundamento en las cuales se inicia el proceso sancionatorio;

c) El contratista y/o la compañía de seguros o banco garante deberán presentar por escrito, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha del requerimiento sus descargos, junto con las pruebas pertinentes para su defensa.

Una vez presentados los descargos por el contratista y/o compañía de seguros o banco garante se hará llegar copia de los mismos para que el interventor y/o supervisor rindan concepto técnico en un término no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación.

Si los descargos y las pruebas allegadas con él, son suficientes a juicio del interventor, del supervisor, del consultor (en los casos a que a ello hubiere lugar) y de la unidad ejecutora, se archivarán las diligencias.

En caso contrario, en los contratos de obra, se citará al contratista, a la compañía de seguros respectiva, al interventor, consultoría de apoyo a la gestión (si hubiere lugar a ello), al supervisor del contrato, o a sus representantes debidamente acreditados a la audiencia del afectado, diligencia que deberá llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los conceptos técnicos; en los contratos de consultoría, prestación de servicios, de compraventa y suministro se citará al supervisor del contrato, a la compañía de seguros respectiva, o a sus representantes debidamente acreditados a la audiencia del afectado, diligencia que deberá llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los conceptos técnicos.

6. Audiencia del afectado: A continuación se establece el procedimiento para desarrollarla:

Requisitos de la citación por escrito a audiencia:

a) Exposición de los hechos constitutivos y la causal del incumplimiento;

b) Enumeración de las pruebas con fundamento en las cuales se hace la citación a audiencia;

c) Indicación del lugar, fecha y hora en la que se realizará la audiencia;

d) Citación al contratista y aseguradora para que comparezca a la audiencia.

Instalada la audiencia y comprobada la personería jurídica para actuar de los asistentes, el presidente de la misma, que para el caso será el subdirector de la unidad ejecutora respectiva o el competente, después de leer el requerimiento y sus descargos. Seguidamente ofrecerá la palabra, en su orden, al interventor, al supervisor, al consultor de apoyo (si a ello hay lugar), al contratista, al representante de la compañía de seguros o banco garante. Una vez finalizadas las intervenciones el competente o su delegado se pronunciará mediante concepto, determinando si existe o no incumplimiento y si procede la sanción y el monto de la misma. La ausencia de uno o varios de los interesados requeridos no impedirá la celebración de la audiencia. El competente o su delegado velará porque esta se celebre de manera organizada sin que se presenten abusos de las partes en las exposiciones.

De la actuación adelantada en la audiencia se elaborará acta donde quedará consignada la documentación aportada, descargos presentados por el contratista y/o la aseguradora, pruebas aportadas, decretadas y practicadas, concepto técnico del interventor y supervisor frente a los descargos presentados y la decisión final tomada por el competente o su delegado, aclarando la causal del incumplimiento y la sanción a imponer. Esta acta servirá de base para la elaboración del acto administrativo sancionatorio, el cual será proyectado por la oficina asesora jurídica y suscrito por la unidad ejecutora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia.

La resolución sancionatoria será notificada en forma legal y contra ella procede únicamente el recurso de reposición ante el competente dentro de los términos establecidos para ello en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.

El recurso de reposición deberá resolverse de plano, previo concepto técnico de la interventoría, de la consultoría de apoyo a la gestión (cuando haya lugar a ello), por el supervisor del contrato, dicho concepto técnico debe ser emitido en un término de cinco (5) días hábiles, señalándose si desde el punto de vista técnico la sanción debe confirmarse o revocarse.

Emitidos los conceptos técnicos estos serán enviados a la oficina asesora jurídica para la elaboración del proyecto de resolución que resuelva el recurso interpuesto. Una vez elaborado dicho proyecto se enviará al competente para su suscripción.

Ejecutoriada la resolución sancionatoria, se enviará copia de la misma a la subdirección financiera para lo de su cargo; a la secretaría general administrativa para la publicación respectiva y se comunicará a la cámara de comercio en donde se encuentre inscrito el contratista sancionado y a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.

ART. 2º—En los contratos de obra que celebre el Instituto Nacional de Vías, la cláusula de multas se referirá a los incumplimientos y cuantías señaladas a continuación:

1. Por el incumplimiento de las obligaciones de constitución o prórroga de la garantía única o el seguro de responsabilidad civil extracontractual, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

2. Por el incumplimiento de la obligación de constitución de la garantía de estabilidad de la obra, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso

3. Por el incumplimiento de la obligación de cancelar los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación Pública, si a ello hubiera lugar, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

4. Por el incumplimiento de la obligación de iniciar las obras a partir de la fecha de la orden de iniciación impartida por la dependencia ejecutora del proyecto, el 0.15% del valor del contrato por cada día de retraso.

5. Por incumplimiento de la obligación de colocar las vallas de información del proyecto o señalización temporal de la obra o el control de tránsito, el 0.10% del valor del contrato para cualquiera de estos eventos, por cada día de retraso, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que haya lugar.

6. Por el mal manejo o la inversión incorrecta del anticipo, el 5% del valor total del contrato, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

7. Por el incumplimiento del programa de inversiones, el 10% respecto del valor total de las obras dejadas de ejecutar de acuerdo con las obras programadas en el mes correspondiente.

8. Por el incumplimiento del programa de generación de empleo conforme al pliego de condiciones, un 10% del valor total de la nómina dejada de contratar en el mes respectivo.

9. Por el incumplimiento de la obligación relativa a la permanencia del ingeniero residente en el sitio de los trabajos, el 0.10% del valor del contrato por cada día de ausencia.

10. Por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la interventoría o por el Instituto Nacional de Vías para la debida ejecución, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

11. Por no ubicar en el sitio de los trabajos el equipo o maquinaria completo ofrecido en su propuesta o el equivalente, en óptimas condiciones de operación, el 0.10%, del valor del contrato por cada día de retraso.

12. Por subcontratar parcial o totalmente la ejecución de la obra, sin autorización previa, expresa y escrita por parte del Instituto Nacional de Vías, el 10% del valor del contrato, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar.

13. Por no acatar, en el plazo otorgado, las órdenes de la interventoría respecto de la ejecución de obras contratadas, la corrección de los defectos observados en los trabajos realizados, la adopción de medidas de seguridad, el mantenimiento de las condiciones de limpieza, higiene y salubridad de la obra, y en general todos los aspectos que tengan que ver con la correcta ejecución del contrato, el 5.0% del valor del mismo, sin perjuicio del deber de acatar las órdenes en un nuevo plazo y sin perjuicio de las acciones a que haya lugar.

14. Por los errores técnicos u omisiones que se presenten en la ejecución de los trabajos y que no sean corregidos dentro del término que para tal efecto señale el Instituto Nacional de Vías, el 10% del valor del contrato, sin perjuicio de corregirlos en un nuevo plazo que para el efecto señale el Instituto Nacional de Vías.

15. Por no presentar la facturación de las actas dentro de los términos establecidos en el contrato, el 2.5% del valor del acta.

16. Por el incumplimiento en el plazo inicialmente pactado el 1.0% del valor del contrato por cada día de retraso injustificado.

ART. 3º—En los contratos de consultoría que celebre el Instituto Nacional de Vías, la Cláusula de Multas se referirá a los incumplimientos y cuantías señalados a continuación.

1. Por el incumplimiento de las obligaciones de constitución o prórroga de la garantía única o el seguro de responsabilidad civil extracontractual, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

2. Por el incumplimiento en el plazo inicialmente pactado el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso injustificado.

3. Por el incumplimiento de la obligación de cancelar los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación Pública, si a ello hubiera lugar, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

4. Por el incumplimiento de la obligación de iniciar los trabajos a partir de la fecha de la orden de iniciación impartida por la dependencia ejecutora del proyecto, el 0.15% del valor del contrato por cada día de retraso.

5. Por el mal manejo o la inversión incorrecta del anticipo, el 5.0% del valor total del contrato, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

6. Por no presentar las cuentas mensuales de pago dentro de los términos establecidos en el contrato, el 2.5% del valor de la cuenta.

7. Por el incumplimiento en la oportuna disposición de las personas y equipos ofrecidos en la propuesta para el adecuado desarrollo de los trabajos, el 1.0 % del valor del contrato por cada día de retraso.

8. Por el incumplimiento de la obligación relativa a la permanencia del ingeniero residente en el sitio de los trabajos, el 0.10 % del valor del contrato por cada día de ausencia.

9. Por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos efectuados por el supervisor del proyecto o el Instituto Nacional de Vías, para la debida ejecución, el 2% del valor del contrato por cada día de retraso.

10. Por subcontratar parcial o totalmente la ejecución del objeto contractual, sin autorización previa, expresa y escrita por parte del Instituto Nacional de Vías, el 5% del valor del contrato, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar.

11 Por los errores técnicos u omisiones que se presenten en la ejecución de los trabajos y que no sean corregidos dentro del término que para tal efecto señale el Instituto Nacional de Vías, el 5% del valor del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que de ella se derive.

12. Por el incumplimiento de las obligaciones a que se refiere la Resolución 6496 de 30 de agosto de 1994, sobre funciones de interventoría, la que la sustituya, o el manual de interventoría adoptado por el instituto con Resolución 3009 del 13 de julio de 2007, o el que lo sustituya, el 5% del valor del contrato.

13. Por el cambio del personal propuesto que no reúna los requisitos exigidos en los términos de referencia, el 7% del valor del contrato”.

ART. 4º—En los contratos de prestación de servicios que celebre el Instituto Nacional de Vías, la cláusula de multas se referirá a los incumplimientos y cuantías señalados a continuación:

1. Por el incumplimiento de las obligaciones de constitución o prórroga de la garantía única, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

2. Por el incumplimiento de la obligación de cancelar los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación Pública, si a ello hubiera lugar, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

3. Por el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio en el plazo contractual pactado, el 0.5% del valor del contrato por cada día de retraso.

4. Por el mal manejo o la inversión incorrecta del anticipo, el 5% del valor total del contrato, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

5. Por subcontratar la prestación del servicio, sin autorización expresa por parte del Instituto Nacional de Vías, el 3% del valor del contrato.

6. Por mala calidad del servicio prestado según informe mensual de la Interventoría o supervisión del contrato, el 1% del valor total del contrato por cada día corrido hasta que mejore el servicio.

7. Por no presentar el informe al Instituto Nacional de Vías de acuerdo con las condi­ciones pactadas contractualmente, el 1% del valor del contrato.

8. Por mal uso de los materiales o elementos del Instituto Nacional de Vías, el 1% del valor del contrato, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que procedan.

ART. 5º—En los contratos de compraventa y suministro que celebre el Instituto Nacional de Vías, la cláusula de multas se referirá a los incumplimientos y cuantías se­ñalados a continuación:

1. Por el incumplimiento de las obligaciones de constitución o prórroga de la garantía única, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

2. Por el incumplimiento de la obligación de cancelar los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación Pública, si a ello hubiera lugar, el 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso.

3. Por el incumplimiento de la obligación de entregar los bienes en el plazo establecido en el contrato, el 1% del valor del mismo por cada día de retraso.

4. Por el mal manejo o la inversión incorrecta del anticipo, el 5% del valor total del contrato, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

5. Por la mala calidad de los bienes suministrados o la entrega de aquellos que no cumplan las especificaciones, requisitos o condiciones exigidos contractualmente, el 10% del valor total del contrato, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar y de la aplicación de las pólizas respectivas.

6. Por subcontratar sin autorización expresa del Instituto Nacional de Vías, el 5% del valor del contrato.

ART. 6º—Para los contratos celebrados por el Instituto, en caso de presentarse incumplimiento de cualquier obligación no prevista en los anteriores artículos, se impondrá multa equivalente al 0.10% del valor del contrato por cada día hábil de retraso en el cumplimiento de la obligación.

ART. 7º—En aplicación de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 828 de 2003, en los contratos celebrados por el Instituto será además, causal de multa el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social integral, parafiscales, (cajas de compensación familiar, Sena, ICBF). El valor de la multa por este concepto corresponderá al 2% del valor del contrato podrán imponerse multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento debido. Para la imposición de la multa se procederá en los términos de la Ley 828 del 2003.

ART. 8º—En ningún evento se podrá pactar en las etapas precontractuales o contractuales, que las causales previstas en la presente resolución no sean aplicables o que los porcentajes sean reducidos. La inobservancia de lo anterior, acarreará las sanciones de ley al jefe de la dependencia que tenga a su cargo el proyecto, bien o servicio.

ART. 9º—Las multas a las cuales hace referencia la presente resolución se aplicarán sobre el valor del contrato excluido el IVA.

ART. 10.—La aplicación de una de las sanciones establecidas en esta resolución no impide la aplicación de otras sanciones por las mismas causales, si los hechos que la originaron se presentan nuevamente.

ART. 11.—Los montos de las sanciones de la presente resolución, rigen para los contratos que celebre el Instituto Nacional de Vías a partir de la fecha de publicación de la presente resolución. Las sanciones establecidas en la Resolución 00227 de 2004 se mantendrán vigentes para los contratos celebrados y procesos contractuales adelantados antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007.

ART. 12.—Los procesos sancionatorios en curso deberán ajustarse a la presente resolución.

ART. 13.—En todos los contratos que celebre el Instituto Nacional de Vías, se incluirá la cláusula de multas, con el fin de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado o de sancionar el incumplimiento contractual.

PAR.—Lo establecido en el presente artículo se indicará en los pliegos de condiciones o términos de referencia en los casos de licitación o concurso, o en la solicitud de oferta o documento equivalente en los casos de contratación directa.

ART. 14.—Modificado. Resolución 4472 de 2010. Artículo 2º. Instituto Nacional de Vías. El procedimiento establecido en el artículo primero de la presente resolución se aplicará en los casos en que opere la declaratoria de caducidad, la declaratoria de incumplimiento definitivo, incumplimiento parcial, o la declaratoria de siniestros, según el caso.

ART. 15.—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 13 de agosto de 2007.

El Director General del Instituto Nacional de Vías,

Daniel Andrés García Arizabaleta”.

(...).

Consideraciones

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego precisará algunos aspectos procesales previos (punto 2); en tercer lugar, estudiará la naturaleza jurídica de las normas demandadas (punto 3); posteriormente, se pronunciará sobre el cargo aducido en la demanda (punto 4); y finalmente, señalará los efectos de la sentencia (punto 5).

1. Competencia.

Sin perjuicio del análisis posterior sobre la naturaleza jurídica del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocerá en única instancia de los procesos de nulidad contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. Por otra parte, según lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales.

2. Aspectos procesales previos.

De manera previa al estudio del cargo formulado por el actor, para la Sala resulta pertinente pronunciarse sobre la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada.

La entidad demandada, en el escrito de contestación de la demanda, propuso como excepción la de inepta demanda, al considerar que esta carece de uno de los presupuestos procesales necesarios (CCA., art. 137, num. 4º) para que el juez se pueda pronunciar de fondo, como es la indicación de la norma violada y el concepto de violación.

En la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se pretende la nulidad de actos administrativos, es deber del demandante trazar un hilo conductor entre las normas que específicamente se estiman violadas y el concepto de la violación, es decir, el sentido de la infracción, las razones o motivos por los que considera que se configura la violación de normas superiores. Esto es así, porque, como lo ha sostenido la corporación(10), en los procesos contencioso administrativos, en atención al carácter rogado de esta jurisdicción, no se da un control general de legalidad y, por tanto, el juez no tiene que entrar a analizar motivos diferentes a aquellos alegados por el actor y sólo debe examinar las normas que este estimó como vulneradas; de lo contrario, estaría modificando la demanda en su causa petendí(11).

Así las cosas, los requisitos previstos en el artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo se cumplen cuando, al menos, en la demanda se cita alguna de las normas que sirven de fundamento a las pretensiones y se explican algunas de las razones por las cuales se considera transgredida dicha normatividad; así como también, la forma en que se materializa el vicio invalidante.

Ahora, si bien es cierto que la acción de nulidad no es un recurso de casación que exige unas formalidades muy precisas, pues al ser una acción pública permite a cualquier ciudadano acceder a la administración de justicia en búsqueda de preservar el orden jurídico y al juez pronunciarse con la misma finalidad(12), esto no es óbice para que la ley establezca ciertas exigencias mínimas y razonables, que antes de restringir el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, permiten que el juez pueda pronunciarse de fondo en el asunto que se le plantea.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al considerar que el ciudadano demandante, al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, debe exponer con “(...) certeza, claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas (...)”. Así mismo, la acusación formulada “(...) debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal (...)” y hace necesario un pronunciamiento por parte del juez competente para ello. Por último, “(...) las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita (...)”(13).

En el caso concreto, la Sala observa que el demandante, en el acápite de normas violadas y concepto de la violación, señaló como normas violadas los artículos 150 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 reglamentado por el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008. Así mismo, expresó como causal de nulidad de la resolución acusada la falta de competencia del funcionario que la profirió. Finalmente, indicó que la situación antes descrita resultaba contradictoria por cuanto todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley y no discrecionalmente por el ejecutivo; por lo tanto, la entidad demandada actuó por fuera de sus competencias legales.

Del análisis de la demanda, la Sala concluye que aunque la misma no es un modelo de técnica, pues se advierte cierta precariedad en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, numeral 4º, lo cierto es que sí contiene lo esencial en relación con la indicación de las normas violadas y el concepto de violación y, un concepto de violación insuficiente, como el del presente caso, pero al mismo tiempo comprensible, no puede conducir a desestimar el cargo de nulidad(14).

3. Naturaleza jurídica del acto demandado.

La revisión de la naturaleza del acto demandado es un asunto esencial; ya que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la acción de nulidad sólo procede frente a actos administrativos(15), para el caso, de un típico acto administrativo de contenido normativo y de carácter general, expedido por una entidad perteneciente a la rama ejecutiva del poder público.

Al referirnos que lo demandado configura un verdadero al acto administrativo de contenido general estamos haciendo mención a una especial modalidad de expresión del poder público administrativo, que comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley, creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas, diferentes a la ley o a los actos con fuerza de ley, pero coincidentes con esta, en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas(16).

Así, la norma demandada es un acto administrativo de contenido general por el que el Invías establece reglas y procedimientos de naturaleza administrativa a las cuales deberán someterse los posibles contratistas de la entidad. Se trata entonces de disposiciones que buscan el cumplimento de las deberes de la administración, en cuanto a la vigilancia y control de la ejecución de los contratos estatales.

Respecto de los destinatarios de la resolución demandada, a juicio de la Sala, esta no sólo regula un trámite interno al cual se someterá la entidad demandada para garantizar un mejor cumplimiento de sus funciones en cuanto a la imposición de sanciones a los contratistas de la entidad; además, regula las causales de incumplimiento y las multas a imponer en diferentes modalidades contractuales; y adicionalmente, establece un procedimiento administrativo para la imposición de dichas multas. Es decir, los actos demandados tienen dos destinatarios; por una parte, la propia entidad demandada, hasta aquí entonces los efectos de los actos son sólo internos; y por otra, los particulares que pretendan contratar con dicha entidad, en consecuencia, los efectos de dichos actos también son externos.

Finalmente, en cuanto al procedimiento para la expedición de la resolución acusada, con independencia de las consideraciones posteriores sobre el cargo de la demanda por falta de competencia, la Sala considera que el director de la entidad demandada en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial aquellas conferidas por el Decreto 2056 de 2003, La Ley 80 de 1993 y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, profirió el acto demandado.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, la resolución demandada debe ser calificada como acto administrativo de carácter general, susceptible de control judicial.

4. Cargo aducido en la demanda.

Según se afirma en la demanda, la resolución acusada se profirió con violación del artículo 150 de la Constitución Política, del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, pues en opinión del actor, el Invías carecía de competencia para expedir un régimen de causales que diera lugar a la imposición de sanciones por la entidad contratante cuando esta verifique algún evento de incumplimiento por parte de los contratistas; y además, no podía reglamentar un procedimiento administrativo especial para la imposición de dichas sanciones, pues dichas competencias son exclusivas del legislador.

Pasa la Sala a determinar si se verifica la causal de nulidad invocada, esto es, la incompetencia del funcionario o del organismo que produjo el acto administrativo, para ello se determinará si el Invías al proferir el acto demandado invadió las competencias del legislador o actuó por fuera de las competencias atribuidas a la administración por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008.

4.1. Las causales de incumplimiento y las multas a imponer.

Al examinar el contenido de la resolución demandada, la Sala advierte que los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º se ciñen a regular las causales de incumplimiento y las multas a imponer en diferentes modalidades contractuales como son: los contratos de obra, los contratos de consultoría, los contratos de prestación de servicios y los contratos de compraventa y suministro. En otras palabras, la administración, en ejercicio de sus competencias en materia contractual determinó, para sus contratos y de acuerdo a los marcos de la Ley 80 de 1993, las hipótesis de incumplimiento a ser incorporadas en cada tipo de contrato, al igual que, la cuantía de la multa a imponer en términos porcentuales, regulación esta que sin duda alguna, no desborda el ámbito de competencias materiales de las entidades estatales sometidas al régimen de contratación pública, según lo previsto en la Ley 80 de 1993 (art. 40) .

Las disposiciones siguientes de la resolución demandada, esto es, los artículos 8º, 9º, 10, 11, 13 y 15, señalan la imposibilidad de pactar la inaplicación de dichas sanciones o su aplicación reducida, el valor sobre el cual se aplicarán dichas sanciones, la compatibilidad de las sanciones allí previstas con otras sanciones establecidas en otras normas, las reglas de aplicación en el tiempo de la respectiva resolución y la obligación de que la cláusula de multas sea incorporada en los respectivos contratos.

Para la Sala, se trata de una serie de reglas que permiten la aplicación de las multas antes previstas. Es decir, la administración establece unas directrices que deben cumplir sus funcionarios a fin de garantizar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se impongan las sanciones antes descritas y así no sólo se cumplan los fines de la norma; sino que también, se protejan los derechos de los administrados.

Hasta aquí, la administración, en ejercicio de sus facultades legales, dicta disposiciones normativas, dentro del ámbito de autonomía y competencia que le otorga la ley de contratación pública, que le permite hacer efectiva la cláusula de multas pactada en los contratos, haciendo posible de esta manera el ejercicio de las competencias de control y vigilancia de la actividad contractual que ejercen las entidades estatales y que no vulnera la autonomía de la voluntad de los contratantes.

4.2. Norma con efectos inter-orgánicos.

Resta por analizar el contenido del artículo 1º de la resolución acusada. Los numerales 1º a 5º de esta disposición y los apartados a) y b) de su respectivo parágrafo, a juicio de la Sala, establecen un procedimiento interno al cual deberá sujetarse la administración a fin de imponer las sanciones pactadas contractualmente o establecidas en la ley.

Se trata entonces de una norma con efectos inter-orgánicos que puede ser confiada a la potestad de auto-organización de la entidad estatal cuyos destinatarios son los propios funcionarios de la entidad(17). En otras palabras, la Sala advierte que está ante un acto administrativo de contenido general, al que puede denominarse acto de organización, ya que lo profiere la administración al ejercer su potestad de organización interna, a fin de regular las relaciones entre la administración y sus funcionarios, esto es, al interior de la misma.

En este orden de ideas, para la Sala los numerales 1º a 5º del artículo 1º de la resolución demandada y los apartados a) y b) de su respectivo parágrafo, establecen orden interno en materia contractual, reglas que deben seguir los funcionarios de la entidad encargados de la vigilancia y control de la ejecución de los diferentes contratos celebrados por esta, quienes están obligados al cumplimiento de ciertos requisitos en relación con los posibles incumplimiento de sus contratistas. En conclusión, son todos requisitos que se deben agotar internamente de menara previa al tramite o procedimiento de imposición de sanciones.

4.3. Procedimiento administrativo para la imposición de sanciones.

4.3.1. Para la Sala resulta claro que el numeral 5º y los apartados a), b) y c) y el parágrafo del numeral 5º, el numeral 6º del artículo 1º, el artículo doce (12) y el artículo catorce (14) de la mencionada resolución crean y regulan un procedimiento administrativo para la imposición de sanciones, se establecen términos perentorios para la presentación de descargos y para la celebración de la audiencia con el afectado, se fijan requisitos para la expedición del acto administrativo que contiene la sanción, se establece un régimen de transición y se determinan los asuntos que son objeto de los procedimientos administrativos.

Al analizar estos preceptos, la Sala encuentra que el procedimiento allí establecido puede calificarse como un típico procedimiento administrativo de carácter especial según los parámetros del Código Contencioso Administrativo. Este procedimiento administrativo, establecido en la Resolución 03662 de 2007, se caracteriza por contar con etapas perfectamente delimitadas en el ordenamiento positivo, etapas que se pueden clasificar según la naturaleza de su objeto. Así las cosas, es posible identificar una primera etapa de formación del acto en la que se deben conjugar todos los elementos para el nacimiento de la decisión de la administración; una etapa posterior, tendiente a garantizar la eficacia del acto; y por último, una etapa de ejecución de la decisión que es impulsada por las autoridades administrativas a través de operaciones administrativas(18).

En el caso que ocupa a la Sala, la resolución demandada, sin lugar a dudas, establece un procedimiento con las características antes enunciadas.

Por una parte, se observa la etapa de formación del acto. El contratista y/o la compañía de seguros o banco garante deberán presentar por escrito dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha del requerimiento sus descargos junto con las pruebas pertinentes para su defensa; posteriormente, el interventor y/o supervisor rendirán un concepto técnico que, junto con las pruebas recaudadas, servirán de fundamento para la decisión de la administración. Luego, el Invías convocará a una audiencia con presencia del afectado de la que se elaborará un acta donde se aclarará la causal de incumplimiento y la multa a imponer, si hay lugar a ello (art. 1º, num. 5º, apartados a), b) y c) y el num. 6º de la resolución demandada, en concordancia con los arts. 12 y 14 de la resolución demandada.)

Por otra parte, el procedimiento administrativo creado por la resolución en cuestión prevé la etapa de eficacia de la decisión de la administración y los entes encargados de su ejecución. Así, una vez realizada la audiencia, el acto administrativo sancionatorio será proyectado por la oficina asesora jurídica y suscrito por la unidad ejecutora. Dicha resolución será notificada conforme a la ley y contra esta sólo procederá el recurso de reposición que será resuelto, previo concepto técnico de la interventoría (art. 1º, num. 6º de la resolución demandada).

Finalmente, ejecutoriada la resolución sancionatoria se enviará copia de la misma a la subdirección financiara para lo de su cargo, a la secretaria general administrativa para la publicación respectiva y se comunicará a la cámara de comercio en donde se encuentre inscrito el contratista sancionado y la Procuraduría General de la Nación (art. 1º, num. 6º de la resolución demandada).

4.3.1.1. Como ya se ha señalado, según lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, disposición con base en la que se profirió la resolución que hoy se juzga, no cabe duda que la administración, en este caso “las entidades sometidas al estatuto general de contratación”, están habilitadas por la ley para conminar al contratista y si es del caso imponer unilateralmente las multas que se encuentren pactadas en los contratos en razón del incumplimiento comprobado, pero siempre y en todo lugar aplicando los procedimientos de ley y ante la ausencia de norma especial al respecto los propios del código contencioso administrativo en su primera parte, tal como se deduce de una simple articulación del artículo 17 en mención con el inciso segundo del artículo 1 del código en cuestión.

Obsérvese que en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 tan solo se determina de manera general los parámetros del procedimiento especial que la administración debe adelantar para el cumplimiento de las funciones en dicha norma encomendados en materia contractual, se refiere al respeto al debido proceso y al cumplimiento de un procedimiento administrativo mínimo, procedimiento este que ante la simple mención legal y careciendo de contextura materia para su aplicación efectiva y real por la administración, ninguna manera puede entenderse que estaría habilitando a la administración para regular o reglamentar la ley correspondiente a través de actos administrativos generales como el demandado.

La ausencia de procedimiento administrativo o las falencias normativas de los de naturaleza especial que hubiere establecido el legislador se llenan siempre y bajo cualquier circunstancia con las disposiciones de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, que configura en nuestro ordenamiento la gran regla general de los procedimientos administrativos.

Al respecto basta con recordar el viejo principio de nuestro ordenamiento jurídico en materia de procedimientos administrativos, positivizado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 01 de 1984, según el cual, “... Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles...”.

4.3.1.2. Así las cosas, la Sala advierte que tanto la jurisprudencia(19) como la doctrina especializada(20) han señalado que la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que estos sean generales o especiales, corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa, conclusión a la que se ha llegado a partir del estudio del artículo 150 de la Constitución, pues este asigna como competencia exclusiva al legislador la expedición de códigos y, por tanto, los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo.

En definitiva, el contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2011 según el cual todas las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública tienen la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, mediante un procedimiento mínimo, con audiencia del afectado y que garantice el debido proceso del contratista, debe interpretarse de manera sistemática con el artículo 150 numeral 2º de la Constitución.

4.3.1.3. En consecuencia, mediante acto administrativo no es posible crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la administración y el ciudadano, esto es, con efectos extra-orgánicos, y si la ley no regula esos mínimos procedimentales será preciso acudir al procedimiento general consignado en el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo(21), como norma supletoria para estos casos(22).

“... El procedimiento administrativo regulado en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, artículos 1º a 81, como lo advertíamos, constituye la regla general de los procedimientos administrativos en el derecho colombiano; es decir, opera en la medida en que la función correspondiente carezca de un trámite procesal específico. En el evento de haberse adoptado un procedimiento administrativo especial para determinada función pública, este debe privilegiarse frente al procedimiento general del Código Contencioso Administrativo. Opera en consecuencia en nuestro derecho, para esta relación de procedimientos, el llamado principio de especialidad normativa regulado en el numeral 1º del artículo 10 del Código Civil según el cual, para resolver incompatibilidades en la interpretación de los códigos, “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.

“En materia administrativa este divorcio entre la especialidad y la generalidad no es de mayor profundidad. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, el respeto a la especialidad no implica negación de la integración y la complementariedad normativa entre el procedimiento general del Decreto 01 de 1984 y os procedimientos especiales. Las falencias normativas de estos últimos que coloquen en peligro las garantías del debido proceso y el derecho de defensa, o la preservación de los principios básicos de las actuaciones administrativas, postulados en la Constitución Política y en el mismo Código Contencioso Administrativo, deben ser llenadas con las disposiciones de la primera parte del Decreto 01 de 1984.

Bajo este presupuesto, el principio de la especialidad debe ser siempre entendido sin negación del de integración normativa; al fin y al cabo, el Decreto 01 de 1984, en cuanto a los procedimientos administrativos se refiere, contiene las normas generales garantísticas en estas materias, luego no pueden ser desconocidas con un mal entendido y absoluto criterio de la especialidad. Indica precisamente el inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. Luego la complementariedad debe efectuarse, en los procedimientos administrativos especiales, frente al Código Contencioso y no a otros ordenamientos procesales....”(23).

Y lo anterior deviene así en nuestro ordenamiento jurídico en cuanto los procedimientos administrativos no son otra cosa que la concreción del principio de legalidad en las relaciones entre los administrados y las autoridades.

“... Conforme a los presupuestos sustentadores del principio de legalidad de la actividad estatal, principalmente en su relación con los desarrollos dinámicos de la función administrativa, se deduce que el cumplimiento de los cometidos estatales implica la concreción del mandato, competencia o atribución conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico y a sus finalidades; de lo contrario las decisiones que emanen de este complejo ejercicio se producirían con serios reparos de validez.

El estricto cumplimiento de la legalidad implica, por lo tanto, la garantía jurídica e institucional, para los involucrados en las actuaciones estatales, de certeza suficiente, tendiente, en primer lugar, a la protección de la necesaria participación de las personas y demás sujetos de derecho en los desarrollos previos a cualquier decisión, conjuntamente con la administración y el ministerio público en los casos en que este lo haga, protegiendo de esta forma sus derechos fundamentales; y en segundo lugar, a que las administraciones produzcan sus decisiones a través de senderos ciertos y predeterminados. En este sentido, se viene sosteniendo en el derecho administrativo la necesidad de incorporar para el cabal cumplimiento de la legalidad un elemento adicional, que consolida la seguridad jurídica en la actividad administrativa: se trata del proceso, institución desarrollada para el ejercicio de otras actividades estatales, como la judicial, y que no puede ser extraña para el eficaz encauzamiento y organización de la actividad administrativa como instrumento garante del Estado de derecho para los asociados...” (...).

La importancia del acercamiento de la administración al proceso es tan grande que en la práctica la legalidad sólo podría garantizarse en la medida del establecimiento de reglas claras sobre el comportamiento de los órganos y de los servidores del Estado con la participación armoniosa de los ciudadanos y demás sujetos y personas interesadas, en procura de adoptar las decisiones que correspondan. En otras palabras, el proceso aplicado a la administración pública constituye el elemento dinámico y cotidiano que garantiza decisiones conforme a un ordenamiento jurídico ligado estrechamente al derecho y a la democracia.

Desde esta perspectiva, los procedimientos administrativos encauzan la actividad pública a través de reglas y principios que buscan en esencia otorgar garantías a los asociados, tal como lo hemos reiterado, pero también imprimir eficacia a las actuaciones públicas. Resulta, por lo tanto, indispensable que se adopten procedimientos que faciliten los medios para el efectivo ejercicio de las normas sustanciales. De aquí que el procedimiento administrativo resulte ser la herramienta más idónea para reasegurar la ausencia de arbitrariedad en el obrar de la administración. (...).

El respeto del principio de legalidad constituye una finalidad indubitable del proceso administrativo, en la medida en que estructura la piedra angular a la cual ha de someterse la administración para que sus actuaciones y manifestaciones estén acordes con el ordenamiento jurídico. En este sentido, debemos entender que la legalidad de la administración constituye la finalidad inmediata del proceso administrativo.

El determinar la certeza de los pasos a seguir por la administración garantiza al particular su derecho a la participación en el mismo y a que se le respete el debido proceso, lo mismo que sus derechos subjetivos, dando de esta forma plena acogida a los mandatos constitucionales del respeto al bloque de la legalidad. Por otra parte, el proceso busca igualmente la adecuación de sus normas al cumplimiento de la finalidad general del Estado, el bien común y el interés general. Principios estos expuestos en los artículos 2º, inciso 2º, 123 y 209 constitucionales, y que constituyen la base del elemento finalístico del acto administrativo. En últimas, el proceso administrativo no es otra cosa que la vía sustancial del procedimiento a seguirse para lograr una plena manifestación de voluntad de la administración...”(24).

4.3.2. No obstante lo anterior, la Sala advierte que el demandante también invocó como norma violada el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; por lo tanto, resulta oportuno hacer algunas precisiones sobre el contenido de la resolución acusada en lo referente al procedimiento administrativo allí creado por el Invías.

La Sala llama la atención sobre el hecho de que la entidad estatal, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1150 y del artículo 29 de la Constitución Política, creó un procedimiento para la imposición de multas en el que se garantizaba la protección del derecho al debido proceso de sus contratistas, pues la decisión que asumiera la Administración debía estar precedida de audiencia del afectado, que debía contar con un procedimiento mínimo.

En cuanto al debido proceso en materia administrativa, como la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución que tiene por objeto limitar el poder para que ninguna de las actuaciones de la administración dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a los procedimientos establecidos en la ley, la jurisprudencia constitucional(25) y la doctrina especializada(26) han entendido que este debe estar presente en todas las actuaciones administrativas que adelanten los servidores públicos o los particulares con funciones de esta naturaleza.

La actividad unilateral de la administración en las actuaciones administrativas no resulta contraria a la garantía del debido proceso siempre y cuando esta se presente hasta el momento en que la administración deba relacionarse con un sujeto perfectamente identificado, pues a partir de ese momento se rompe la actividad unilateral de la Administración y esta debe actuar protegiendo la totalidad de las garantías que se desprenden del debido proceso.

Es decir, se debe garantizar i) el derecho de audiencia, lo que significa que el particular debe ser oído por el funcionario competente para tomar la respectiva decisión. También ii) se debe proteger el derecho de defensa, continuo y permanente, que comprende el derecho a ser oído, el derecho a presentar y solicitar pruebas, y el derecho a interponer los recursos correspondientes(27) con el fin de que la administración estudie nuevamente la decisión y solicitar que esta sea revocada, modificada o aclarada. Así mismo, los administrados tienen derecho iii) a que se les apliquen trámites y plazos razonables y iv) se les asegure la imparcialidad de las decisiones(28). Finalmente, v) también se debe garantizar el derecho de contradicción, como contrapeso obligatorio del poder punitivo del Estado(29).

En el mismo sentido se ha pronunciado esta corporación(30), al afirmar que desde el decreto 01 de 1984 y la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en el derecho administrativo y, por ende también, en la contratación estatal, se han incorporado las distintas garantías del debido proceso.

Ahora, específicamente en materia contractual el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estableció el debido proceso como principio rector de la contratación estatal, lo que sin duda significa que todas las actuaciones de la administración en esta materia, ya sean sancionatorias o no, deben estar amparadas por esta garantía(31).

Sin embargo, esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo, para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias no lo es.

Por otra parte, el artículo 17 de la mencionada ley asigna la competencia a la Administración para imponer las multas pactadas en los contratos; sin embargo, dicha decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista. Se observa como una interpretación conforme a la Constitución de este precepto legal, exige la aplicación de las garantías propias del debido proceso, no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual.

En definitiva, según el artículo 29 constitucional, en todas las actuaciones administrativas debe garantizarse el debido proceso, regla general que también resulta aplicable en materia contractual, tanto por mandato constitucional como legal, pero siempre y cuando se hubiere garantizado a través de los senderos procesales establecidos por el legislador y ante las falencias de este, o su ausencia, como ocurre en el presente asunto aplicando de manera estricta las disposiciones de la primera parte del código contencioso administrativo, tal como se expuso ampliamente en el numeral anterior.

5. Pronunciamiento de fondo no obstante el posterior ejercicio de las atribuciones por parte del legislador en materia de procedimientos administrativos sancionatorios contractuales (L. 1474/2011, art. 86).

Para el Ministerio Público algunas disposiciones de la resolución demandada deben ser declaradas nulas, en tanto vulneran el ordenamiento jurídico al invadir en su momento las competencias que la Constitución otorgó de forma exclusiva al legislador.

Como fundamento de su pretensión, El Ministerio Público señala que fue el propio Congreso de la República el que, en desarrollo de la reserva de ley antes aludida, a fin de garantizar el debido proceso de los contratistas, estableció en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 un procedimiento al que estarán sujetas todas las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública para la imposición de multas y sanciones pactadas previamente en los contratos(32).

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, resulta claro que al entrar en vigencia la Ley 1474 de 2011, el legislador desarrolló la materia de la cual es competente estableciendo los procedimientos sancionatorios en materia contractual, lo cual no sólo demuestra la reserva de ley en estos asuntos, sino también, que el Invías carecía de competencia para expedir normas relativas a procedimientos administrativos.

Esta conclusión de la Sala se ajusta a lo que ya con anterioridad había expresado la Sección Tercera de esta corporación cuando manifestó: “(...) la legalidad de un acto no está ligada con la producción de sus efectos (eficacia jurídica); la legalidad está vinculada con el momento de su nacimiento o de existencia, para el cual el juez debe examinar si en la expedición del acto esta estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior”(33).

Por lo anterior, la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 (art. 86) no impide el pronunciamiento de fondo de la Sala ni enerva las situaciones de ilegalidad que se han advertido en relación con el acto administrativo demandado.

Ahora bien, la Sala destaca que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, las cuales han quedado ampliamente expuestas en los párrafos anteriores, el legislador en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estableció un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento este con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales, llenándose de esta manera el vacío existente en el ordenamiento jurídico colombiano de un procedimiento especial de esta naturaleza.

No quiere significar lo anterior, sin embargo, que este procedimiento reúna totalmente las características de un trámite completo e integral para los asuntos allí referidos. La Sala reconoce que el contenido normativo del artículo 86 en mención constituye un desarrollo especial, aunque parcial, que dista mucho de ser integral, razón por la cual, las falencias que se adviertan en su aplicación deberán ser llenadas en los términos del inciso segundo del artículo primero del Código Contencioso Administrativo, esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), y a partir del 2 de julio del presente año, con las disposiciones de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (art. 2º inc. 3º), en lo pertinente.

6. Efectos de la sentencia.

Siendo la nulidad una la sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídico y cuya consecuencia es el desconocimiento de los efectos jurídicos de esta manifestación unilateral de voluntad por parte de la administración, resulta importante determinar con precisión los efectos de la sentencia de simple nulidad.

Dos tipos de efectos ha reconocido la jurisprudencia nacional a la nulidad de los actos administrativos. Una primera corriente sostiene que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos produce efectos retroactivos, esto es, ex tunc, a partir del momento en que el acto surgió a la vida jurídica. Otra tesis, que busca proteger el ordenamiento jurídico y las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo, afirma que los efectos de la nulidad sólo pueden ser hacía el futuro, es decir, ex nunc, a partir del momento en que la providencia en que se declaró la nulidad del acto quede debidamente ejecutoriada(34).

Ahora bien, lo cierto es que mayoritariamente esta corporación ha sostenido que la nulidad de un acto administrativo general produce efectos ex tunc, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto; sin embargo, no resulta menos cierto que la misma corporación ha considerado que ello no significa que la declaratoria de nulidad afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del acto que fue declarado nulo(35). Dicho de otra forma, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria; por lo tanto, aquellas situaciones consolidadas deben mantenerse en aras de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda.

2. DECLARAR la nulidad del numeral 5º literales a), b) y c) y del parágrafo del numeral quinto (5º) del artículo primero (1º) de la resolución 03662 del 13 de agosto de 2007, del numeral sexto (6º) del artículo primero (1º) y de los artículos décimo segundo y décimo cuarto de la misma la resolución, expedida por el director general de Instituto Nacional de Vías, “por la cual se establece el procedimiento para la imposición de sanciones y se señalan las causales y cuantías para hacer efectiva la cláusula de multas en los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías”, en el entendido que las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se declara nulo, gozan de presunción de legalidad.

El texto declarado nulo es el siguiente:

“5. Con base en la información aportada por el interventor y/o el supervisor del contrato, o por el supervisor solamente, en caso de tratarse de incumplimiento del interventor, la unidad ejecutora responsable del contrato deberá requerir de manera escrita al contratista para que rinda sus descargos y aporte las pruebas que considere pertinentes y a la compañía de seguros o banco garante, para que adelante las gestiones convenientes.

PAR.—Requisitos del requerimiento:

a) Motivación detallada en la que se expongan los hechos constitutivos y la causal del incumplimiento;

b) Enumeración de las pruebas con fundamento en las cuales se inicia el proceso sancionatorio;

c) El contratista y/o la compañía de seguros o banco garante deberán presentar por escrito, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha del requerimiento sus descargos, junto con las pruebas pertinentes para su defensa.

Una vez presentados los descargos por el contratista y/o compañía de seguros o banco garante se hará llegar copia de los mismos para que el interventor y/o supervisor rindan concepto técnico en un término no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación.

Si los descargos y las pruebas allegadas con él, son suficientes a juicio del interventor, del supervisor, del consultor (en los casos a que a ello hubiere lugar) y de la unidad ejecutora, se archivarán las diligencias.

En caso contrario, en los contratos de obra, se citará al contratista, a la compañía de seguros respectiva, al interventor, consultoría de apoyo a la gestión (si hubiere lugar a ello), al supervisor del contrato, o a sus representantes debidamente acreditados a la audiencia del afectado, diligencia que deberá llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los conceptos técnicos; en los contratos de consultoría, prestación de servicios, de compraventa y suministro se citará al supervisor del contrato, a la compañía de seguros respectiva, o a sus representantes debidamente acreditados a la audiencia del afectado, diligencia que deberá llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los conceptos técnicos.

6. Audiencia del afectado: A continuación se establece el procedimiento para desarrollarla:

Requisitos de la citación por escrito a audiencia:

a) Exposición de los hechos constitutivos y la causal del incumplimiento;

b) Enumeración de las pruebas con fundamento en las cuales se hace la citación a audiencia;

c) Indicación del lugar, fecha y hora en la que se realizará la audiencia;

d) Citación al contratista y aseguradora para que comparezca a la audiencia.

Instalada la audiencia y comprobada la personería jurídica para actuar de los asistentes, el presidente de la misma, que para el caso será el subdirector de la unidad ejecutora respectiva o el competente, después de leer el requerimiento y sus descargos. Seguidamente ofrecerá la palabra, en su orden, al interventor, al supervisor, al consultor de apoyo (si a ello hay lugar), al contratista, al representante de la compañía de seguros o banco garante. Una vez finalizadas las intervenciones el competente o su delegado se pronunciará mediante concepto, determinando si existe o no incumplimiento y si procede la sanción y el monto de la misma. La ausencia de uno o varios de los interesados requeridos no impedirá la celebración de la audiencia. El competente o su delegado velará porque esta se celebre de manera organizada sin que se presenten abusos de las partes en las exposiciones.

De la actuación adelantada en la audiencia se elaborará acta donde quedará consignada la documentación aportada, descargos presentados por el contratista y/o la aseguradora, pruebas aportadas, decretadas y practicadas, concepto técnico del interventor y supervisor frente a los descargos presentados y la decisión final tomada por el competente o su delegado, aclarando la causal del incumplimiento y la sanción a imponer. Esta acta servirá de base para la elaboración del acto administrativo sancionatorio, el cual será proyectado por la oficina asesora jurídica y suscrito por la unidad ejecutora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia.

La resolución sancionatoria será notificada en forma legal y contra ella procede únicamente el recurso de reposición ante el competente dentro de los términos establecidos para ello en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.

El recurso de reposición deberá resolverse de plano, previo concepto técnico de la interventoría, de la consultoría de apoyo a la gestión (cuando haya lugar a ello), por el supervisor del contrato, dicho concepto técnico debe ser emitido en un término de cinco (5) días hábiles, señalándose si desde el punto de vista técnico la sanción debe confirmarse o revocarse.

Emitidos los conceptos técnicos estos serán enviados a la oficina asesora jurídica para la elaboración del proyecto de resolución que resuelva el recurso interpuesto. Una vez elaborado dicho proyecto se enviará al competente para su suscripción.

Ejecutoriada la resolución sancionatoria, se enviará copia de la misma a la subdirección financiera para lo de su cargo; a la secretaría general administrativa para la publicación respectiva y se comunicará a la cámara de comercio en donde se encuentre inscrito el contratista sancionado y a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.

ART. 12.—Los procesos sancionatorios en curso deberán ajustarse a la presente resolución.

ART. 14.—Modificado. Resolución 04472 de 2010. Artículo 2º. Instituto Nacional de Vías. El procedimiento establecido en el artículo primero de la presente resolución se aplicará en los casos en que opere la declaratoria de caducidad, la declaratoria de incumplimiento definitivo, incumplimiento parcial, o la declaratoria de siniestros, según el caso”.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de abril de 2001, C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, Expediente: 6536; Sección Primera, sentencia del 27 de noviembre de 2003, expedientes: 8456 y 7777; Sección Segunda, sentencia de 17 de agosto de 2006, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, Expediente: 5195-05; Sección Segunda, sentencia de 16 de noviembre de 2006, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, expediente: 5688-05; Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2010. C.P.: María Claudia Rojas Lasso, Expediente: 0503-01; Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010. C.P.: Enrique Gil Botero, Expediente: 33934

(11) Al respecto resulta relevante tener presente que la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, declaró la constitucionalidad condicionada de este precepto, en el entendido de que los requisitos allí establecidos no limitan los poderes del juez administrativo, aun cuando en la demanda no se hubiesen señalado las normas violadas y el concepto de violación, pues cuando este advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata o la incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica de inferior jerarquía; en el primer supuesto, deberá proceder a la protección del derecho vulnerado; y en el segundo, a la aplicación del artículo 4º de la Constitución. Cfr. Sentencia C-197 de 1999. En este sentido véase también las sentencias C-131 de 1993 y la SU 039 de 1997.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, C.P: Ligia López Díaz, Expediente: 15685.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-131 de 1993.

(15) Código Contencioso Administrativo, artículo 84: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos (...)”.

(16) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pág. 161 y 162.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010. C.P.: Enrique Gil Botero, Expediente: 36054.

(18) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Op., cit., págs. 182 a 186.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010. C.P.: Enrique Gil Botero, Expediente: 36054. Véase también, Corte Constitucional, Sentencia C - 252 de 1994. En igual sentido, la Sentencia C - 229 de marzo 18 de 2003.

(20) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Op., cit., págs. 182 a 190.

(21) ART. 1º—El Código Contencioso Administrativo: “...los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean aplicables”.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Exp. 36054.

(23) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Op., cit., pág. 187 y ss.

(24) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Op., cit., pp. 173 y ss.

(25) Corte Constitucional, sentencias C-150 de 1993, SU-620 de 1996, T-249 de 2011

(26) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Op., cit., págs. 72-74.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-788 de 2002.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-983 de 2010.

(29) Todas estas garantías han sido objeto de estudio por la jurisprudencia constitucional, que las ha clasificado según el momento en que se deban proteger. En palabras de la Corte Constitucional, el derecho al debido proceso administrativo está amparado por dos tipos de garantías, las mínimas previas, que son aquellas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras; y de otro lado las garantías mínimas posteriores, que se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa. Ibídem. En este sentido véase también la Sentencia C-089 de 2011.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de junio de 2010, Expediente: 16367, Sentencia del 30 de marzo de 2011, Expediente 20917 y Sentencia del 26 de julio de 2011, Expediente: 21318 C.P.: Enrique Gil Botero.

(31) Del mismo criterio ha sido la Corte Constitucional, porque en muchas decisiones, entre ellas la Sentencia T-149 de 2002, expresa que este derecho también se debe garantizar para definir la asignación o exclusión de un derecho aplicable a una persona: “En materia de prestaciones positivas del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido proceso administrativo cumple una función de primer orden. Quien puede ser beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisión respetuosa del debido proceso.

“Ahora bien, la Corte se pregunta si el derecho al debido proceso puede ser invocado para impedir que la administración prive a su titular de un beneficio legal que aún no ha sido reconocido a la persona. A primera vista podría pensarse que por tratarse de una mera expectativa no nos encontramos ante un interés susceptible de protección constitucional. No obstante, la exclusión injustificada de la persona y la vulneración de su derecho al debido proceso, se presenta no sólo por la privación del beneficio ya reconocido, sino también por la negación de la oportunidad procesal para obtener dicho reconocimiento, pese a encontrarse en las circunstancias descritas por la ley o el reglamento. En efecto, cuando la persona alega que materialmente cumple con el supuesto de hecho de una norma jurídica que asigna un beneficio, la administración no puede privar a dicha persona del procedimiento debido para determinar si procede o no el reconocimiento del respectivo beneficio. Tal proceder priva ex ante a la persona del derecho al debido proceso administrativo dispuesto para decidir sobre el reconocimiento del beneficio legal, con lo que se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo (C.P., art. 29) y a la igualdad de trato (C.P., art. 13 inc. 1º), dada la exclusión injustificada del solicitante.

“El que las normas legales denominen auxilio al beneficio no le resta derechos al interesado. La denominación del beneficio tampoco lo convierte en una simple gracia del Estado cuando la reglamentación de su asignación en lugar de librarla a la mera voluntad de la administración, define precisos requisitos para determinar a partir de criterios objetivos quienes son los destinatarios del beneficio. Es lo que sucede con la reglamentación del auxilio para ancianos indigentes objeto de este proceso” (Negrillas fuera de texto)

En esa misma línea de pensamiento se indicó en la Sentencia T-525 de 2006 que: “4.2. El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados”. (Negrillas fuera de texto).

En la Sentencia T-796 de 2006 la Corte también admitió que en los procedimientos contractuales no sancionatorios, como la liquidación del contrato, debe aplicarse el debido proceso, en este caso en su faceta de la posibilidad de presentar pruebas y controvertirlas.

(32) Ley 1474 de 2011. Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Julio 3 de 2003, Expediente: 13433, C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

(34) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Op., cit., pág. 328 a 333.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 1994, C.P. Dolly Pedraza de Arenas, Expediente: 7245, Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Expediente: 21051, Sección Primera, Sentencia del 21 de mayo de 2009, C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Expediente: 25000-23-27-000-2003-00119-01.