Sentencia 2010-00062 de junio 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exps.: 1100103280002010-00062-00

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandantes: Miguel Cabrera Castilla

Demandado: Representante Magdalena - Dr. Roberto José Herrera Díaz

Proceso: Electoral - Fallo única instancia

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil once.

Agotados los trámites correspondientes profiere la Sala sentencia de única instancia en el proceso de la referencia.

I. La demanda

1. Las pretensiones.

Con la demanda se pidió:

“1.1. Que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 12 del día 19 de julio del año 2010, emanado del Consejo Nacional Electoral, en cuanto se declara la elección del ciudadano Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, por el partido “ALAS” para el periodo legislativo y constitucional 2010-2014, y ordenó expedir la respectiva credencial, en razón a que no le asiste el derecho para optar ni asumir la curul que este partido obtuvo en las pasadas elecciones, dado que pertenece, hace parte y es militante del Partido Conservador Colombiano.

1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial del ciudadano Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, por el partido “ALAS” para el periodo legislativo y constitucional 2010-2014.

1.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene ocupar la curul y se expida la credencial a quien le siga en la lista del Partido ALAS, aplicando para ello el sistema del umbral, la cifra repartidora y el voto preferente, forma de elección a la que se acogió el Partido Político citado en precedencia”.

2. Soporte fáctico.

Con los hechos de la demanda se afirma que:

1. El 14 de marzo de 2010 se realizaron las elecciones para conformar el Congreso de la República 2010-2014.

2. El Decreto 300 de febrero 1º de 2010, del Ministerio del Interior y de Justicia, fijó en 5 el número de Representantes a la Cámara por el Magdalena.

3. Reproduce las operaciones efectuadas por el sistema de cifra repartidora, para la asignación de tales escaños.

4. Para la democracia los partidos políticos son bien importantes, pues son los encargados de “reclutar candidatos” y movilizar la simpatía de los electores.

5. En los partidos políticos la capacidad jurídica corresponde a la militancia en el mismo.

6. El Partido ALAS surgió de una necesidad social, como alternativa política y con el fin de posicionarse a nivel nacional como el “… de mayor confianza, solidez, trascendencia y efectividad en la dirección del Estado colombiano”.

7. Reproduce los valores estatutarios del Partido ALAS, destacando entre ellos el de la lealtad.

8. Según el artículo 14 de esos estatutos los militantes del partido pueden desafiliarse libremente, siempre que no ocupen un cargo de elección popular como representantes del mismo. En el artículo 15 se fija como deber no militar en otro partido o movimiento político, y en el artículo 16 dice que sus militantes no podrán renunciar cuando se encuentren ocupando un cargo de elección popular, en los que por supuesto debe actuarse como bancada.

9. El doctor Roberto José Herrera Díaz no milita actualmente en el Partido ALAS, por el cual obtuvo la curul aquí demandada.

10. Según certificación del 2 de agosto de 2010, expedida por la presidenta del directorio departamental del Partido Conservador del Magdalena, doctora Minerva Quesada Linares, el demandado milita en el Partido Conservador Colombiano, según oficio de junio 17 de 2010 que el Directorio Nacional Conservador le dirigió al mismo.

11. Para agotar el requisito de procedibilidad previsto en el Acto Legislativo 01 de 2009, se solicitó al Consejo Nacional Electoral, el 19 de julio de 2010 a las 10:49 a.m., que se abstuviera de declarar la elección del demandado como parlamentario del Partido ALAS.

12. Mediante Resolución 080 del 26 de enero de 2006 fue reconocida la personería jurídica del Partido ALAS Equipo Colombia, y con Resolución 1024 del 27 de octubre de 2009 se inscribió el cambio de nombre, pues pasó a llamarse Partido ALAS.

13. El Partido ALAS no ha autorizado alianza alguna con los partidos representados en el Congreso, para el periodo que avanza, tal como lo certificó su secretario general, doctor Luis Javier Pinilla Palacio, el 5 de agosto de 2010.

14. No ha caducado la acción.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas infringidas citó: Los artículos 13, 107, 108, 123, 134, 171, 179, 209, 258, 260, 263, 265.1.5.7., y 316 de la Constitución; los artículos 84, 223, 226, 227, 228, 229, 233, 234, 235, 236, 241, 242, 243 y 245 del Código Contencioso Administrativo; la Resolución 0552 de 2010 del Consejo Nacional Electoral; los artículos 12, 14, 123 a 193 del Código Electoral; los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994; el artículo 179 de la Ley 5ª de 1992; los artículos 49 y 115 del Decreto 1260 de 1970.

Luego de hacer algunas disquisiciones sobre los orígenes de los partidos políticos, así como de las dos últimas reformas políticas, contenidas en los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, precisó el actor que los congresistas deben actuar conforme al ideario de su grupo político, puesto que la conquista de ese escaño “… corresponde a la calidad de representación que el pueblo le otorgó a [su] lista de candidatos…”. Enseguida transcribió apartes del Concepto 0480 del 2 de marzo de 2005, emitido por el Consejo Nacional Electoral, para afirmar que los partidos políticos tienen la facultad de aplicar sanciones a sus integrantes que no acojan la decisión asumida por la bancada, salvo las excepciones legales, como así lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-342 de 2006, fallo mediante el cual se declaró inexequible el inciso final del artículo 4º de la Ley 974 de 2005, que permitía la doble militancia y el transfuguismo político. Afirmó luego:

“Por lo anterior, al día de hoy es imposible, que como se plantea en el caso presente, que el doctor Roberto José Herrera Díaz, militante del Partido Conservador Colombiano, haya sido declarado electo por el Partido “ALAS” a la Cámara de Representantes el día 19 de julio de 2010, por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena para el periodo legislativo y constitucional del año 2010 al año 2014, y que puedan trasladarse junto con su curul a un partido distinto en detrimento directo del programa e ideario político del Partido ALAS que inscribió su candidatura y de sus electores, alterando de manera manifiesta el principio de representatividad política como expresión jurídica de los ciudadanos a través del voto a nivel de las corporaciones legislativas y, en particular, del Congreso de la República.

Sencillamente si eso se pudiera dar a la luz de la normatividad (sic) vigente, se estaría vulnerando la confianza del pueblo depositada en sus representantes, pues los electores votaron para las elecciones a las corporaciones públicas por una lista única y luego esa se ve desintegrada por la posibilidad de sus miembros de cambiarse de partido a otro diferente al que los avaló”.

Resalta que con el Acto Legislativo 01 de 2009 se implementaron requisitos más exigentes para los integrantes de las corporaciones públicas de elección popular, como son las sanciones por doble militancia, por indisciplina en las bancadas y por transfuguismo político, gracias a que las curules “… le pertenecen al partido político…”, para cuyo acceso es imperativo estar afiliado y ser uno de sus militantes. Finalmente sostuvo que:

“… es un imposible legal que el ciudadano Roberto José Herrera Díaz, militante del Partido Conservador Colombiano, haya sido declarado electo por el Partido “ALAS” a la Cámara de Representantes el día 19 de julio de 2010, por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena para el periodo legislativo y constitucional del año 2010 al año 2014, ya que eso atenta contra la regulación del funcionamiento de los partidos como célula básica de nuestro sistema democrático que encarna la representación, expresión y decisión de los ciudadanos, e igualmente se vulneraría la confianza del pueblo depositada en sus representantes, pues los electores votaron para las elecciones a las corporaciones públicas por un partido político y luego esta se ve frustrada por la posibilidad de que sus miembros puedan cambiarse de partido a otro diferente al que los avaló y eligió”.

II. La contestación

Por conducto de apoderado judicial el demandado se opuso a la prosperidad de la demanda, y frente a los hechos dijo: Del primero al tercero, son ciertos; el cuarto, es un apreciación del actor; el quinto, es cierto únicamente en cuanto a la capacidad jurídica; el sexto y el séptimo, no le constan; el octavo, es cierto; el noveno, no es cierto; el décimo, no es cierto, ya que la certificación allí mencionada se desvirtúa con la comunicación expedida el 15 de julio de 2010, dirigida por el demandado al secretario general (e) del Partido Conservador Colombiano, con la cual pospuso su militancia en ese partido político, mientras se definía por las autoridades electorales si el Partido ALAS conservaba su personería jurídica; el undécimo, es cierto, pero el requisito de procedibilidad no se agotó en debida forma, ya que no se hizo presentación personal, como así lo exige el Código Contencioso Administrativo, e igualmente porque esta demanda la formula una persona distinta de la que radicó la respectiva petición, es decir porque existe falta de legitimación en la causa por activa; el decimosegundo, que se pruebe; el decimotercero, no le consta; y el decimocuarto, no es un hecho.

Como excepciones formuló las siguientes:

1. Inepta demanda. Porque la acción no comprende todos los actos que debió demandar, se refiere al acto ficto que se produjo con el silencio administrativo del Consejo Nacional Electoral al no haber dado respuesta al escrito radicado el 19 de julio de 2010, presentado por el señor Armando Castillo Suárez.

2. Falta de legitimación en la causa. Entiende que se configura respecto del actor, al no ser la misma persona que agotó el requisito de procedibilidad ante el Consejo Nacional Electoral, lo cual fue realizado por el señor Armando Castillo Suárez, pues “… con la reforma electoral de 2009 dejó de ser pública, …” la exigencia de ese requisito.

III. Intervinientes

El señor Hugues Alfonso Olivella Viloria concurrió oportunamente al proceso, como coadyuvante de las pretensiones de la demanda, para lo cual presentó argumentos de refuerzo a los planteamientos del accionante, que indican que el demandado al haber solicitado su afiliación al Partido Conservador Colombiano, dejó de integrar el Partido ALAS, circunstancia que lleva a afirmar que no puede estar ocupando la curul conquistada por este partido político. Agregó que el mismo ejerció su derecho a afiliarse y desafiliarse de partidos políticos en tres oportunidades; primero, cuando se inscribió y fue avalado como integrante del Movimiento Nacional Afro Colombiano, lista en la que finalmente no participó; segundo cuando ingresó al Partido ALAS, y tercero, cuando pasó a conformar el Partido Conservador Colombiano el 9 de junio de 2010, militancia que le fue aceptada el 17 de junio del mismo año.

IV. Alegatos de conclusión

Nota: Pese a que el apoderado inicialmente designado por el demandado presentó alegatos de conclusión, la Sala no los resume, bajo el entendido de que le fue retirado el poder por el hecho de habérselo conferido a otro profesional del derecho, de cuyo escrito de alegato sí se hará la respectiva síntesis.

1. Por el apoderado del demandado. Señaló que si bien la presidenta del Directorio Departamental Conservador del Magdalena, con certificación de agosto 2 de 2010, informó que el demandado militaba en ese partido político, ello se desvirtúa con la comunicación del 16 de julio del mismo año, suscrita por el secretario general del partido, quien en respuesta a pedido del Dr. Herrera Díaz de suspender su solicitud de afiliación mientras se decidía la vigencia o no de la personería jurídica del Partido ALAS, indicó que ello quedaba en suspenso, es decir que no hubo doble militancia política porque para el día en que se declaró la elección (jul. 19/10), el mismo no militaba en dos partidos políticos. También se desvirtúa ese aserto, con la certificación expedida el 12 de octubre de 2010 por el Partido Conservador Colombiano, en la que se dice que aquel no figura registrado como uno de sus miembros.

Señaló luego que la prohibición de doble militancia política presupone la existencia de personería jurídica en los partidos políticos a los que simultáneamente se pertenezca; que por virtud del Acto Legislativo 01 de 2009 esa personería se pierde si el partido obtiene una votación inferior al 3% de la votación válida en el territorio nacional, pero transitoriamente se fijó en 2% el porcentaje para las elecciones de 2010. Es decir, dice el apoderado, la conservación o pérdida de la personería jurídica de los partidos políticos quedó en manos del electorado.

Agregó que el acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral determina la pérdida de personería jurídica por esa situación, es de orden declarativo, y como tal lo que hace es declarar una situación jurídica antecedente, ocurrida el día de las elecciones, esto es el 14 de marzo de 2010. Sin embargo, el actor califica de equivocado lo decidido por esa entidad mediante resoluciones 1959 y 2319 de agosto 26 y diciembre 15 de 2010, respectivamente, al haber declarado la pérdida de personería jurídica del Partido ALAS a partir del 20 de julio de 2010, “… cuando la decisión constitutiva de la situación jurídica, tanto de elección de sus representantes como la referente a la personería jurídica de los partidos, la tomó el electorado el 14 de marzo de 2010”. De lo dicho dedujo el abogado que su poderdante no incurrió en la aludida prohibición porque el mismo día de las elecciones ese partido perdió su personería jurídica, y que de aceptarse la fecha establecida por el CNE tampoco habría doble militancia política, dado que cuando el demandado entró a actuar como congresista, a partir de ese mismo día el Partido ALAS había perdido su personería jurídica.

Con apoyo en la Sentencia C-303 de 2010 de la Corte Constitucional, dijo el apoderado que la prohibición de doble militancia política vincula especialmente a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, pues frente a ellos no solo proceden las medidas estatutarias del partido, sino que también aplican las consecuencias constitucionales. Por ende, como al momento de solicitar el demandado su afiliación al Partido Conservador Colombiano, no tenía la condición de miembro de ninguna corporación pública, ya que no había sido declarada su elección ni se había posesionado del cargo, no podía incurrir en doble militancia política, lo cual se refuerza con el hecho de haberse suspendido su afiliación a ese partido, cometido que estuvo inspirado en el deseo de pertenecer a un partido históricamente representativo.

Sostuvo de igual forma que no puede considerarse que el demandado traicionó a su electorado con motivo de su intención de entrar a militar en el Partido Conservador Colombiano —que insiste no se materializó—, puesto que para la fecha en que se posesionó de la curul la personería jurídica le había sido retirada al Partido ALAS.

2. Por el demandante. Comienza por precisar que el doctor Roberto José Herrera Díaz solicitó su afiliación al Partido Conservador Colombiano el 8 de junio de 2010, que fue aceptado el 17 de los mismos en ese partido y que su elección como Representante a la Cámara por el Partido ALAS ocurrió el 19 de julio de 2010, mediante Acuerdo 12.

Mencionó que con Resolución 080 del 26 de enero de 2006 del CNE, se reconoció personería jurídica al Partido ALAS, y que con Resolución 1024 del 27 de octubre de 2009 adoptó ese nombre en lugar del de Movimiento Alas Equipo Colombia. Aseguró que dicho partido aún tiene vigente su personería jurídica, afirmación que lanza basado en el oficio CNE-AJ1493 de diciembre 2 de 2010, mediante el cual un asesor jurídico del CNE informó que está pendiente de resolver recurso de reposición interpuesto contra la decisión de cancelar la personería jurídica del Partido ALAS, prueba que sugiere se decrete de oficio pues la allega con el escrito de alegatos. De igual forma señaló que ese partido no ha autorizado alianzas con otros partidos y que la inscripción de uno de sus miembros a otra colectividad implica el inmediato retiro del Partido ALAS.

Luego habló de las características de la acción electoral, de sus finalidades y de su propósito, consistente en “… asegurar la concordancia de las decisiones tomadas por los cuerpos electorales con el ordenamiento constitucional y legal”. También se refirió a la prohibición de la doble militancia política, y precisó que el demandado sabe bien las implicaciones que tiene la afiliación y desafiliación de un partido político, pues antes de ser elegido Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena (i) se inscribió y fue avalado por el Movimiento Nacional Afrocolombiano AFRO para participar en las elecciones de marzo 14 de 2010, pero finalmente no participó, (ii) ingresó al Partido ALAS, y (iii) antes de ser elegido por el Partido ALAS solicitó su afiliación al Partido Conservador Colombiano el 9 de junio de 2010.

Se probó que el doctor Roberto José Herrera Díaz, para el día en que se declaró la elección (jul. 19/2010), ya no pertenecía al Partido ALAS, razón por la que no podía posesionarse de la curul conquistada por ese partido en la Cámara de Representantes, al ya no compartir el ideario de esa colectividad, máxime porque según los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, los integrantes de los partidos políticos deben actuar como bancada, afirmaciones que apoyó el actor con el Concepto 0480 del 2 de marzo de 2005, emitido por el Consejo Nacional Electoral, y con la Sentencia C-342 de 2006 de la Corte Constitucional.

Insiste en que no es posible que el demandado se traslade al Partido Conservador Colombiano junto con la curul del Partido ALAS, con claro detrimento para este partido y en particular del “… principio de representatividad política como expresión jurídica de los ciudadanos a través del voto a nivel de las corporaciones legislativas…”. Tal posibilidad, además, defrauda la confianza que el pueblo deposita en sus representantes.

Una vez más destacó la estrictez con que la última reforma política rodeó el ejercicio de la actividad política, en especial lo relativo a su militancia, planteamientos estos con los que cerró sus elucubraciones para pedir que se anule el acto enjuiciado, con base en que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia política.

3. Por el interviniente Hugues Alfonso Olivella Viloria. Como sus argumentos concuerdan, en gran parte, con los de la parte actora, la síntesis de su escrito recaerá únicamente sobre planteamientos adicionales.

Informó que según certificación expedida el 12 de octubre de 2010, por el secretario general del Partido Conservador Colombiano, el demandado sí estuvo afiliado al mismo, porque incluso allí se hizo saber, además de la petición de afiliación, que el doctor Herrera Díaz “… asistió a la bancada de congresista conservadora convocada para el día 22 de junio de 2010 y en dicha ocasión se le entregó la cédula partidista como militante del partido”, aunque se admite que con escrito del 25 de agosto del mismo año el demandado expresó que se mantenía como militante del Partido ALAS, hasta que se decidiera si conservaba su personería jurídica.

Tras citar lo dispuesto en la Constitución sobre la prohibición de doble militancia política, indicó el coadyuvante que como el demandado no ostentaba ninguna dignidad para el 17 de junio de 2010, ya que se es parlamentario cuando se declara la elección, su petición al Partido Conservador Colombiano de ser aceptado allí como militante produjo el efecto inmediato de dejar de pertenecer al Partido ALAS, motivo por el cual la curul alcanzada por este último solo puede ocuparse por uno de sus integrantes.

Cuestionó el mérito probatorio del documento del 15 de julio de 2010, presentado por el demandado con su contestación, referido al escrito que el mismo le dirigió al secretario general (e) del Partido Conservador Colombiano, sobre posponer la afiliación a ese partido, pues lo califica como una forma para evitar las consecuencias de violar el ordenamiento jurídico, cuando ciertamente está probado que solicitó su afiliación y esta fue aceptada; consideró que se quiere inducir a error a la Sala y que eventualmente podría configurarse un fraude procesal. Que el oficio del 16 de julio de 2010, suscrito por el citado secretario general (e), es “… para simular un cruce de correspondencia…”, y que con escrito del 7 de octubre de 2010, firmado por el último, se constata el cambio de partido político que hizo el demandado.

V. Concepto del Ministerio Público

Se pronunció, en primer lugar, sobre las excepciones planteadas por el apoderado del demandado. La denominada inepta demanda, que se basó en no haber demandado un acto administrativo producido por efecto del silencio administrativo negativo, no la consideró próspera con fundamento en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, puesto que en estos procesos debe demandarse el acto que declara la elección, y así se hizo. La de falta de legitimación en la causa, que se sustentó en que el actor no es la misma persona que en vía administrativa reclamó la no declaratoria de elección del demandado, dijo el agente del Ministerio Público que en realidad se plantea “… la falta de agotamiento previo de la vía gubernativa”, lo cual no procede en los procesos electorales, como tampoco es viable el requisito de procedibilidad implementado con el Acto Legislativo 01 de 2009, al no fundarse esta demanda en irregularidades en las votaciones y en el escrutinio, sino en “… una causal de inhabilidad de carácter subjetivo”.

En cuanto al fondo de la discusión, recordó el cargo planteado con la demanda, así como el propósito que inspiró la expedición del Acto Legislativo 01 de 2009, consistente en fortalecer la actividad política. Encontró probados los siguientes hechos: i) Que para las elecciones del 14 de marzo de 2010 el demandado fue inscrito por el Partido ALAS, como candidato a la Cámara de Representantes por el departamento del Magdalena; ii) Que el 8 de junio de 2010 solicitó al presidente del Directorio Nacional Conservador su afiliación a ese colectivo; iii) Que con comunicación del 17 de junio siguiente, el secretario general (e) de ese partido, le hizo saber su aceptación; iv) Que con escrito del 15 de julio de 2010 el demandado hizo saber al Partido Conservador Colombiano que se mantenía en el Partido ALAS, mientras se definía su personería jurídica; v) Que con escrito del 16 de julio de 2010 el citado secretario responde que toman nota de su decisión, y vi) Que el 19 de julio de 2010, con Acuerdo 12 del Consejo Nacional Electoral, se declaró la elección del demandado, por el Partido ALAS, como Representante a la Cámara por el Magdalena (2010-2014).

Agregó el colaborador fiscal que ante ese escenario fáctico, no es de recibo la acusación formulada por el actor, puesto que si bien el demandado solicitó su afiliación al Partido Conservador Colombiano, ello no se materializó pues también pidió luego suspender esa petición mientras se definía la personería jurídica del Partido ALAS, lo que aún no ocurre por estarse surtiendo los recursos contra la Resolución 1959 del 6 de agosto de 2010 del CNE, que determinó la pérdida de su personería jurídica. Por lo mismo, para el 19 de julio de 2010, cuando se declara la elección, el demandado pertenecía al Partido ALAS, a cuyo nombre ha actuado en la Cámara de Representantes, como así lo corrobora su secretario general con certificación allegada al proceso.

De otro lado, señaló que la doble militancia política no es constitutiva de nulidad y que “… no acarrea ninguna consecuencia jurídica diferente a la que puedan derivarse de lo establecido por los mismos partidos políticos en sus estatutos porque el precepto constitucional no estableció taxativamente otra distinta ,…”, como así lo determinó la Sala Plena de esta corporación en su fallo de mayo 11 de 2004 (Exp. 2003-01441-01 IP). Por ello, deben denegarse las pretensiones de la demanda, pues resulta irrelevante que el demandado “… hubiese tenido militancia en el Partido ALAS y en el Partido Conservador Colombiano”.

VI. Trámite de instancia

La demanda se admitió con auto del 26 de agosto de 2010, mediante el cual se dispusieron las notificaciones respectivas, al tiempo que se negó la suspensión provisional del acto acusado. Cumplidas las notificaciones y recibidas la contestación e intervención reseñada, con auto del 4 de octubre de 2010 se abrió el proceso a pruebas, para lo cual se decretaron las pedidas por las partes y el interviniente. Recaudadas las pruebas, se profirió el auto de febrero 22 de 2011, por medio del cual se ordenó correr traslado para alegar y entregar el expediente al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Recibidos los alegatos y el concepto, ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia de fondo.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 36; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del doctor Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, periodo constitucional 2010-2014, se probó con copia auténtica del Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010, expedido por el Consejo Nacional Electoral (CNE)(1).

3. Pruebas relevantes.

1. Certificación expedida el 2 de agosto de 2010, por la Presidenta del Directorio Departamental Conservador del Magdalena, doctora Minerva Quesada Linares, mediante la cual se hace saber:

“Que el Dr. ROBERTO HERRERA DIAZ (sic), pertenece al Partido Conservador Colombiano, de acuerdo al oficio de fecha junio 17 de 2010, que el Directorio Nacional Conservador le extendió al Dr. Herrera, por intermedio de la presidenta del Directorio Departamental Conservador del Magdalena.

En ella le comunica al Dr. Herrera, que fue aceptada su solicitud de pertenecer al Partido Conservador Colombiano, ostentando la credencial de Representante a la Cámara por el Magdalena.

Que a partir de la fecha quedó comprometido con los deberes estatutarios que deben cumplir los que estamos afiliados al Partido Conservador Colombiano y que goza de todos los derechos que los estatutos nos otorga, así como de la colaboración que demande del Directorio Nacional y de los funcionarios que laboran para esta dirección política”(2).

2. Copia auténtica del oficio signado el 17 de junio de 2010(3), dirigido por el secretario general (e) del Partido Conservador Colombiano, doctor Luis Alfonso Ramírez Giraldo, al doctor Roberto José Herrera Díaz, mediante el cual se le hace saber que su solicitud de afiliación a ese partido fue aceptada, que en adelante queda comprometido con los estatutos del mismo y que lo invitan a la junta de parlamentarios conservadores a realizarse el 22 de junio de 2010, en el salón “Esmeralda” del Hotel Tequendama, a las 10:00 a.m.

3. Certificación expedida el 3 de agosto de 2010, por la doctora Gloria Ruiz Moya en calidad de subsecretaria del CNE, con la que informa que: (i) al Movimiento Político Alas Equipo Colombia se le reconoció personería con Resolución 0780 de enero 26 de 2006; (ii) con Resolución 1024 de octubre 27 de 2009 se aceptó como nuevo nombre el de Partido ALAS; (iii) la representación legal la tiene el doctor Alfonso Mattos Barrero, quien la delegó, a través de poder general, en el doctor Luis Javier Pinilla Palacio(4).

4. Escrito del 15 de julio de 2010, mediante el cual el doctor Roberto José Herrera Díaz le hace saber al doctor Luis Alfonso Ramírez, secretario general (e) del Partido Conservador Colombiano, que mientras el CNE define la personería jurídica del Partido ALAS, permanecerá en el mismo(5).

5. Oficio de julio 16 de 2010, dirigido por el doctor Luis Alfonso Ramírez Giraldo en condición de secretario general del Partido Conservador Colombiano, al doctor Roberto José Herrera Díaz, con el que le hace saber:

“Acuso recibo de su comunicación fechada el día 15 de julio del presente año, en la cual nos aclara que su petición de afiliación al Partido Conservador queda en suspenso hasta tanto el Consejo Nacional Electoral defina la situación de la personería jurídica del Partido Alas, por el cual salió usted elegido como Representante a la Cámara por el departamento de Magdalena para el periodo 2010-2014.

Tomamos atenta nota de su aclaración y aceptamos complacidos su condición de aliado político de la bancada del Partido Conservador en la Cámara de Representantes mientras se defina la situación jurídica del Partido Alas”(6).

6. Copia auténtica del oficio de junio 8 de 2010, por medio del cual el doctor Roberto José Herrera Díaz formuló la siguiente petición al presidente del Directorio Nacional Conservador:

“Muy comedidamente le solicito la afiliación al Partido Conservador Colombiano a partir de la fecha como Representante a la Cámara electo por el departamento del Magdalena.

Esta solicitud la hago toda vez que comparto a cabalidad los postulados del Partido Conservador Colombiano y para mí será un gran orgullo como dirigente político de la región Caribe ingresar a este partido lleno de tradición e historia de nuestro país. (…)”(7).

7. Oficio SG-CE-PA-155-10 del 19 de julio de 2010, suscrito por el doctor Luis Javier Pinilla Palacio en calidad de secretario general del Partido ALAS, mediante el cual se afirma que:

“… una persona que haya sido avalada por el Partido Alas y que en la actualidad no cuenta con ninguna dignidad o cargo de elección popular y no se encuentre ejerciendo alguna función en el estado (sic), como representantes del mismo y se inscriba de manera libre en otro partido político, al inscribirse manifiesta su voluntad de pertenecer a otra colectividad, con lo que se entiende que deja de ser de manera inmediata miembro del Partido ALAS”(8).

8. Copia auténtica del formulario para inscripción de listas y constancia de aceptación de candidatos a la Cámara de Representantes territorial, correspondiente al Movimiento Nacional Afrocolombiano, AFRO, dentro de la cual figura el doctor Roberto José Herrera Díaz(9).

9. Copia auténtica de la lista definitiva de candidatos a cámara territorial por el departamento del Magdalena, presentada por el Partido ALAS, en la que figura como candidato el doctor Roberto José Herrera Díaz(10).

10. Oficio del día 12 de octubre de 2010, firmado por el doctor Luis Alfonso Ramírez Galindo en calidad de secretario general (e) del Partido Conservador Colombiano, mediante el cual certifica:

“1. Que el señor Roberto José Herrera Díaz a la fecha no se encuentra registrado en la base de datos de la secretaría general como miembro activo del Partido Conservador Colombiano.

2. Que el señor Roberto José Herrera Díaz no ha sido partícipe de las decisiones de la bancada del Partido Conservador Colombiano en la Cámara de Representantes, en lo que va corrido del periodo constitucional que inició el 20 de julio de 2010.

En este punto considero pertinente dar a conocer a la corporación los siguientes hechos:

El señor Roberto José Herrera Díaz asistió a la reunión de la bancada de congresistas conservadores convocada para el día 22 de junio de 2010, y en dicha ocasión se le entregó la cédula partidista como militante del partido.

Con fecha del 25 de agosto del 2010, recibimos en el Partido Conservador una comunicación del doctor Roberto José Herrera en la que manifestaba que en razón a que hasta la fecha, el Consejo Nacional Electoral no había resuelto la situación de la personería jurídica de Alas, se mantenía como militante este último partido (sic), y que a partir de la fecha, dejaba de ejercer su condición de aliado político de la bancada conservadora”(11).

11. Oficio S.G. 2-2165.10 del 19 de octubre de 2010, suscrito por el doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo en su condición de secretario general de la Cámara de Representantes, mediante el cual informa:

“… que el [demandado], quien funge como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, ha actuado en representación del Partido Alas, en lo corrido del actual periodo constitucional 2010-2014”(12).

12. Oficio DGE-2999 del 28 de octubre de 2010(13), expedido por el doctor Edilberto Peña González, director de gestión electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual informó que con Resolución 1959 del 26 de agosto de 2010, dictada por el Consejo Nacional Electoral, se declaró que el Partido ALAS perdió su personería jurídica al no haber obtenido en las pasadas elecciones una votación igual o superior al 2% de los votos válidos depositados a nivel nacional para Senado de la República o Cámara de Representantes.

13. Copia auténtica del oficio del 19 de julio de 2010, suscrito por el Magistrado del Consejo Nacional Electoral, doctor Pablo Guillermo Gil de la Hoz, mediante el cual se respondió al señor Armando Rafael Castillo Suárez, que pidió excluir de la declaración de elección al demandado, que no había lugar a ello “… comoquiera que no allegó pruebas auténticas de los hechos narrados en su escrito lo que impide tomar una decisión de fondo”(14).

4. Las excepciones.

El apoderado del congresista demandado planteó con su contestación las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa, las cuales pasa a despachar la Sala inmediatamente.

4.1. Excepción de inepta demanda.

Considera la parte demandada que esta excepción se configura porque si bien se demandó la elección del doctor Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por el Magdalena, contenida en el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010, no se demandó el acto administrativo ficto que se produjo a raíz del silencio del Consejo Nacional Electoral (CNE) frente a la petición elevada el mismo día por el ciudadano y también candidato a la Cámara por esa circunscripción electoral, doctor Armando Rafael Castillo Suárez.

Dicha solicitud corresponde al escrito militante de folios 13 a 17, por medio del cual el citado ciudadano pidió al CNE “… excluir de la lista de candidatos con derecho a optar por la curul del Partido ALAS al [demandado] y/o niéguesele el derecho a ser declarado electo…”, con fundamento en que el mismo “… no pertenece al Partido ALAS…”.

En el contencioso de nulidad electoral el acto que puede ser objeto de impugnación se identifica en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, como “… el acto por medio del cual la elección se declara…”. Sin embargo, aunque esta es la regla general, existen otras decisiones administrativas, de naturaleza electoral, que igualmente pueden ser objeto de la referida acción, como son hoy en día los pronunciamientos que pueden producirse al amparo del requisito de procedibilidad establecido con el parágrafo del artículo 8º del Acto Legislativo 01 del 14 de julio de 2009, según el cual:

“Para ejercer el Contencioso Electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral” (negrillas de la Sala).

Como se puede observar, este presupuesto de la acción electoral no opera sin consideración a las causales de nulidad, sino que por el contrario aplica única y exclusivamente para las demandas que basadas en causales objetivas de nulidad, se apoyen en “… irregularidades en el proceso de votación y el escrutinio…”. Es decir, se constituye en un imperativo procedimental impugnar junto al acto de elección, aquellas decisiones administrativas proferidas por la autoridad electoral para desatar las solicitudes impetradas en torno a tales irregularidades, que por ejemplo corresponden a fenómenos como la falsedad o apocrificidad, la violencia, la trashumancia electoral, etc.

Pues bien, como en el indicado escrito del día 19 de julio de 2010 el interesado no planteó ninguna de tales irregularidades, sino que por el contrario formuló reparos a la verdadera militancia del candidato Roberto José Herrera Díaz, de quien dijo al CNE que ya no pertenecía al Partido ALAS por haber sido aceptado como integrante del Partido Conservador Colombiano, no acoge la Sala la tesis del excepcionante, ya que sobre el particular no existía el deber legal de agotar el requisito de procedibilidad, y por lo mismo cualquier pronunciamiento que al respecto se haya dado, expreso o ficto, no era obligatorio demandarlo junto con el acto declarativo de la elección. Así, es claro que la excepción deviene impróspera.

4.2. Excepción de falta de legitimación en la causa.

El fundamento de esta excepción estriba en la falta de coincidencia entre la persona que funge como demandante en esta acción y aquel que radicó el escrito del día 19 de julio de 2010 ante el CNE, esto es el candidato doctor Armando Rafael Castillo Suárez. Entiende el apoderado que el contencioso electoral solo puede instaurarse por la misma persona que haya agotado el requisito de procedibilidad implementado con el Acto Legislativo 01 de 2009, debido a que “… con la reforma electoral de 2009 dejó de ser pública…” la exigencia de ese presupuesto.

Una primera razón para desestimar la excepción consiste en que, según se explicó arriba, la posible infracción a la prohibición de doble militancia política no es una circunstancia que deba ser puesta en conocimiento de las autoridades electorales antes de la declaratoria de elección; y por ello, si no existía el deber legal de hacerlo, mucho menos puede derivarse de ahí la restricción de tener como accionante en el respectivo proceso electoral a la misma persona que radicó esa petición.

Y, en segundo lugar, tampoco es cierta la afirmación lanzada por el excepcionante, en torno a que por la enmienda constitucional del Acto Legislativo 01 de 2009 la acción electoral “… dejó de ser pública…”, aseveración que dicho sea de paso no se sustentó en argumento alguno.

Si bien esa reforma constitucional implementó el mencionado requisito de procedibilidad e introdujo nuevas atribuciones a cargo del CNE, en lo relativo al control de las irregularidades que pueden presentarse durante las votaciones y los escrutinios, es lo cierto que de ninguna manera se ocupó del carácter público de la acción electoral, lo cual se mantuvo incólume tanto a nivel constitucional como a nivel legal. En efecto, en la Constitución Política aún sigue vigente el artículo 40, consagratorio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, una de cuyas manifestaciones corresponde a aquella que habilita a “Todo ciudadano” a “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley” (num. 6º); y en el Código Contencioso Administrativo también se conserva vigente el artículo 227, que al hablar de la titularidad de la acción electoral dispone: “Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales…”.

No hay duda, entonces, que el proceso de nulidad electoral sigue siendo de naturaleza pública y que su ejercicio no fue restringido a una persona en particular con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009, razones que bastan para inferir que la excepción no es próspera, pues valga cerrar esta argumentación reiterando que el referido proceso bien puede presentarse por cualquier persona.

5. El caso concreto.

Al margen del abundante número de disposiciones jurídicas que el actor citó como infringidas, frente a las cuales no se desarrolló el concepto de violación una por una, observa la Sala que el accionante pide la nulidad de la elección del doctor Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena (2010-2014), apoyado en que incurrió en doble militancia política, debido a que luego de la jornada electoral realizada el 14 de marzo de 2010 y antes de que se declarara su elección el 19 de julio siguiente (Acu. 12), abandonó la militancia en el partido político ALAS que lo eligió, para ingresar al Partido Conservador Colombiano, donde fue oficialmente aceptado.

Por su parte, el apoderado del demandado se opuso a la prosperidad de la pretensión anulatoria, para lo cual alegó que la doble militancia no se configuraba porque el congresista doctor Herrera Díaz desistió de su intención de vincularse al Partido Conservador Colombiano, hecho que se materializó antes de declararse su elección el día 19 de julio de 2010; de igual forma sostuvo que la infracción a esa prohibición supone la existencia de partidos con personería jurídica vigente, lo cual no se cumplió en el caso del Partido ALAS quien no obtuvo la votación requerida para conservarla, así las resoluciones 1959 y 2319 de agosto 26 y diciembre 15 de 2010 del CNE hayan determinado que ello tenía efectos jurídicos a partir del 20 de julio de 2010; y, que la doble militancia no se puede predicar de quien carece de la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, como es el caso del demandado para la época de los hechos.

Una vez examinados los planteamientos de una y otra parte, y luego de apreciar el material probatorio regular y oportunamente recaudado en el proceso, observa la Sala que la pretensión anulatoria no es de recibo, por las siguientes razones:

5.1. Del momento en que deben ocurrir las irregularidades para que puedan afectar la validez del acto declarativo de elección.

Bastante sui géneris resulta la acusación lanzada por el ciudadano Miguel Cabrera Castilla, quien denuncia la presunta ilegalidad de la elección del doctor Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena (2010-2014), apoyado en supuestos de hecho que ocurrieron entre la jornada electoral del 14 de marzo de 2010 y la declaratoria de elección sucedida el 19 de julio de 2010 (Acu. 12), esto es que no sucedieron antes de llevarse a cabo la elección sino con posterioridad.

En efecto, según lo acreditado en el proceso, luego de la jornada electoral del 14 de marzo de 2010, y más exactamente el día 8 de junio de 2010, el doctor Roberto José Herrera Díaz le pidió al presidente del Directorio Nacional Conservador su afiliación a ese partido político, frente a lo cual recibió comunicación del 17 de junio de 2010, suscrita por el secretario general (E) del mismo colectivo, mediante la cual se le hizo saber su aceptación y que quedaba comprometido, en adelante, con los estatutos de esa organización política. También se probó que antes de la declaración de elección, precisamente el 15 de julio de 2010, el demandado informó al secretario general (E) de ese partido, que mientras se definía la suerte de la personería jurídica del Partido ALAS en el CNE él permanecería en el mismo, respecto de lo cual ese dignatario respondió que la petición de afiliación quedaba en suspenso.

Pues bien, como las supuestas anomalías no se presentaron antes de la jornada electoral, sino después de ocurrida, pero antes de que se expidiera el acto administrativo declarándola (Acu. 12), es preciso que la Sala indague si los actos administrativos declarativos de elección popular pueden juzgarse con base en hechos posteriores al día de las elecciones o si necesariamente ellos deben ser anteriores para que puedan tener alguna incidencia en su validez.

La respuesta debe buscarse recordando que los procesos democráticos para la escogencia, por voto popular, de los cargos uninominales y de las corporaciones públicas, cuentan dentro de sus fases o etapas, entre muchas más, las relativas al día de la jornada electoral y al día en que las autoridades electorales competentes formalizan la elección expidiendo el acto administrativo que proclama vencedor o vencedores a unos determinados candidatos.

Así, el día de las elecciones es cuando el pueblo en forma libre y voluntaria concurre a los puestos de votación a depositar la tarjeta electoral marcando una determinada opción política, bien sea un partido político o un candidato e incluso la alternativa del voto en blanco; por lo mismo, es plausible señalar que la elección se cumple ese día y no otro, por ser el día de la jornada electoral cuando los electores escogen al candidato o candidatos de su predilección. Ahora, por el diseño mismo que el Código Electoral ha dado al proceso de los escrutinios, el acto administrativo mediante el cual se declara la elección sobreviene pasados unos días, luego de haberse realizado el cómputo de los votos por las comisiones escrutadoras, quienes tienen la atribución de contabilizar los votos legalmente depositados y con base en ellos proclamar al candidato o candidatos ganadores.

Estas disquisiciones permiten afirmar que el acto administrativo por medio del cual se declara una elección es, como su nombre lo indica, de naturaleza declarativa, y no constitutiva, pues lo que hacen las autoridades electorales, así hayan pasado unos días desde la jornada electoral, es declarar la existencia de un hecho que tuvo lugar precisamente el día de las elecciones.

La naturaleza declarativa de ese acto igualmente se puede inferir del postulado constitucional según el cual “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la constitución establece” (art. 3º); así como que el derecho fundamental de elegir es de los ciudadanos (C.P., art. 40 num. 1º), y del objeto del Código Electoral, consistente en asegurar que “… los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas” (art. 1º).

Las mismas disposiciones permiten igualmente descartar la naturaleza constitutiva del acto de elección, pues si bien las autoridades electorales son las funcionalmente encargadas de declarar las elecciones, su decisión no es constitutiva de ese derecho, pues quien lo constituye u otorga es el pueblo, a través de la votación depositada en las urnas y debidamente escrutada, solo que la decisión se hace pública o se da a conocer en estrados al público en general una vez cerrados los escrutinios y practicadas las operaciones del caso, según se trate de sistema de elección mayoritario o proporcional.

La determinación de que en materia de elecciones populares quien declara el candidato o candidatos victoriosos es la autoridad electoral, pero que quien constituye el derecho a llevar la representación política es el electorado mediante la expresión libre, mayoritaria y legítima depositada en las urnas, es relevante para precisar que las “… causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio…” (A.L. 01/09, art. 8º par.), sí pueden invocarse como fundamento de nulidad por su ocurrencia entre el día de las elecciones y el día en que se declara la elección; y que, en cambio, otras irregularidades, que podrían ser las causales de inhabilidad, la ausencia de requisitos o la infracción de prohibiciones constitucionales o legales, solamente son eficaces si su materialización antecede al día de la jornada electoral.

Efectivamente, la legalidad presunta de los actos electorales declarativos de elección, cuando son impugnados con fundamento en circunstancias subjetivas, tales como la infracción de prohibiciones constitucionales, solamente puede ser removida si los supuestos de hecho en que las mismas se estructuran han tenido lugar con antelación al día de la jornada electoral, ya que sólo así se puede demostrar la ilegalidad de la elección, que valga repetirlo no ocurre cuando es declarada por las autoridades electorales, sino cuando la voluntad popular, mayoritaria, libre y legítima se expresa en las urnas.

Lo dicho se ratifica examinando los regímenes de inhabilidad para ser elegido a cualquier cargo de elección popular, sea uninominal o en cuerpos colegiados, ya que esa normativa tácitamente indica que la violación al ordenamiento jurídico por circunstancias de tipo subjetivo solo operan por hechos ocurridos antes de la elección. Así, por ejemplo, en el régimen de inhabilidades de los gobernadores, previsto en el artículo 30 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, se tiene que la inhabilidad por ejercicio de cualquiera de las formas de autoridad allí indicadas, se configura “… dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección…” (num. 3º), o que la inhabilidad por intervención en gestión de negocios o en celebración de contratos, debe ocurrir “… dentro del año anterior a la elección…” (num. 4º).

El mismo predicado fue utilizado por el constituyente al momento de diseñar las causales de inhabilidad para ser elegido congresista, toda vez que en el artículo 179 superior se consagraron prohibiciones para acceder a esa dignidad tales como el ejercicio de algunas formas de autoridad “… dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección” (num. 2º), o la intervención en gestión de negocios o en celebración de contratos, con ciertas especificaciones, “… dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección” (num. 3º).

No hay duda, entonces, que el juicio a la legalidad del acto declarativo de elección, cuando la pretensión anulatoria se funda en circunstancias que no tengan que ver con las “… irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio…”, sino con hechos inherentes a los candidatos, como lo es no acatar la prohibición de doble militancia política, únicamente resulta procedente si los mismos han tenido lugar con antelación al día de las elecciones, pues si su presencia ontológica se materializa una vez pasada la jornada electoral la consecuencia a esa infracción será una distinta a la nulidad de la elección, tal como ocurre, verbi gratia, con las inhabilidades sobrevinientes, que por razones de orden lógico no vician el acto de elección sino que impiden darle posesión al funcionario respectivo.

Así las cosas, y comoquiera que el cargo se apoya en que el doctor Roberto José Herrera Díaz supuestamente incurrió en la prohibición de doble militancia política, luego de surtida la jornada electoral del 14 de marzo de 2010, concluye la Sala que tal circunstancia carece de incidencia frente a la legalidad presunta de la elección acusada, por tratarse de un hecho sobreviniente y no antecedente a la misma.

5.2. De la materialización de la doble militancia política en la situación del doctor Roberto José Herrera Díaz.

Sin que aún sea necesario entrar a valorar jurídicamente el efecto que pueda producir esa prohibición constitucional, observa la Sala que las pruebas regular y oportunamente recaudadas no revelan que el doctor Roberto José Herrera Díaz haya incurrido en doble militancia política.

Con la copia auténtica del oficio del 8 de junio de 2010(15), se acreditó que el demandado le pidió al presidente del Directorio Nacional Conservador su “… afiliación al Partido Conservador Colombiano a partir de la fecha como Representante a la Cámara electo…” por el departamento del Magdalena. Con la copia auténtica del oficio del 17 de junio de 2010(16), se probó que el secretario general (E) del Partido Conservador Colombiano le hizo saber al demandado que su solicitud es recibida por ese partido “… con suma complacencia, pues su participación en la bancada conservadora de la Cámara de Representantes fortalecerá nuestra presencia en esa alta corporación”, y que en lo sucesivo queda “… comprometido con los deberes estatutarios…” de esa organización.

Sin embargo, igualmente se probó con escrito fechado el 15 de julio de 2010(17), que el doctor Roberto José Herrera Díaz le hizo saber al secretario general (E) del Partido Conservador Colombiano, “… que mientras tanto el Consejo Nacional Electoral no defina la situación de la personería jurídica del Partido Alas por el cual salí elegido Representante a la Cámara, permaneceré en el mismo…”; lo cual fue acogido por ese dignatario, pues con oficio del 16 siguiente(18), le respondió:

“Acuso recibo de su comunicación fechada el día 15 de julio del presente año, en la cual nos aclara que su petición de afiliación al Partido Conservador queda en suspenso hasta tanto el Consejo Nacional Electoral defina la situación de la personería jurídica del Partido Alas, por el cual salió usted elegido como Representante a la Cámara por el departamento de Magdalena para el periodo 2010-2014.

Tomamos atenta nota de su aclaración y aceptamos complacidos su condición de aliado político de la bancada del Partido Conservador en la Cámara de Representantes mientras se defina la situación jurídica del Partido Alas”.

Para corroborar lo anterior se aportó el Oficio S.G. 2-2165.10 del 19 de octubre de 2010, suscrito por el secretario general de la Cámara de Representantes, que dice:

“… que el [demandado], quien funge como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, ha actuado en representación del Partido Alas, en lo corrido del actual periodo constitucional 2010-2014”(19).

Estos documentos, que no fueron tachados de falsos y frente a los cuales no existe prueba que desvirtúe su credibilidad, dejan ver que días después de la jornada electoral del 14 de marzo de 2010, pero antes de que se proclamara la elección (jul. 19/10), el doctor Roberto José Herrera Díaz tomó la decisión de integrar el Partido Conservador Colombiano para conformar su bancada en la legislatura que se avecinaba, y que así fue aceptado. Sin embargo, también demuestran que antes de iniciar el periodo constitucional el accionado desistió de ese cometido y prefirió mantenerse en el Partido ALAS, a tal punto que durante lo corrido de este periodo legislativo ha actuado en el Congreso de la República como miembro del partido que lo eligió.

Esta operación, que se frustró por la propia decisión del doctor Herrera Díaz, denota la existencia de una actuación inocua frente al acto acusado, en atención a que la posible membresía del demandado en el Partido Conservador Colombiano fue retractada oportunamente por el mismo, antes de tomar posesión del cargo como Representante a la Cámara por el Partido ALAS, de suerte que cuando entró a ocupar este escaño lo hizo como militante de este partido, con lo que bien puede decirse que entró a representar los intereses e ideario de ese colectivo político, como así lo certificó el secretario general de la Cámara de Representantes.

5.3. De la doble militancia política como causal de nulidad.

En lo que respecta a la incidencia que pueda tener la doble militancia política en la validez de los actos administrativos declarativos de elección popular, encuentra la Sala que ni el Acto Legislativo 01 de 2003, ni el Acto Legislativo 01 de 2009, previeron una consecuencia legal para su infracción.

En efecto, en el Acto Legislativo 01 de 2003, además de prohibirse “… a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político (sic) con personería jurídica” (art. 1º, mod. art. 107, C.P.), se dispuso en su artículo 2º (mod. art. 108 ib.), lo siguiente:

Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su régimen disciplinario interno. Los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.

Los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del periodo para el cual fue elegido” (se imponen negrillas).

Y, en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2009, modificatorio del artículo 107 superior, se reprodujo la prohibición de doble militancia política, con la precisión que los miembros de las corporaciones públicas que decidan presentarse en las próximas elecciones por un partido distinto, “… deberá[n] renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”, lo cual se exceptuó, por una sola vez, en forma transitoria para quienes decidieran hacerlo dentro de los 2 meses siguientes a la vigencia de esa enmienda constitucional. Su artículo 2º, que modificó el artículo 108 Constitucional, volvió a decir que “Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su régimen disciplinario interno…”, además de reiterar el deber de actuar como bancada en las corporaciones públicas.

Así, es cierto que el constituyente prohibió la práctica de la doble militancia política, que hizo más severa la disciplina partidista y que autorizó a los partidos y movimientos políticos a imponer sanciones a los tránsfugas, pero también lo es —sin que esto desconozca su importancia—, que no precisó una consecuencia jurídica para quien incurra en tal proceder, así haya dicho que los miembros de corporaciones públicas deben renunciar a la curul con un año de antelación al primer día de inscripciones, si su intención es postularse por otro partido o movimiento político, lo cual es razonable y conforme al principio de representación democrática, en la medida que los escaños de esos colectivos deben ocuparse por sus militantes, por ser quienes tienen una ideología común.

La ausencia de consecuencia jurídica para quienes resultan incursos en doble militancia política no puede suplirse con interpretaciones analógicas o extensivas, que lleven a sostener que puede asimilarse a una inhabilidad o a la causal de nulidad por infracción de norma superior, ya que tal conducta violaría el principio de legalidad, así como el principio de la capacidad electoral, que reconoce en todos los ciudadanos el derecho fundamental a elegir y ser elegidos, salvo las restricciones legales, y que “… las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida” (C.E., art. 1º num. 4º). Como el derecho positivo no ha previsto hasta el momento una sanción legal para la doble militancia política(20), las consecuencias que de la misma se puedan derivar quedan, por ahora, a cargo de los partidos o movimientos políticos, quienes en sus estatutos internos pueden fijar la respectiva sanción. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación, al decir:

“Como lo ha considerado la Sección Primera de esta corporación, la proscripción de la doble militancia pretende fortalecer a los partidos políticos, por lo tanto, le corresponde a estos “ejercer mediante sus reglamentaciones internas el control y vigilancia para evitar que sus afiliados incurran en doble militancia, con las consecuencias que ello les acarrearía”(21). De igual manera, indicó que el derecho que la Constitución le reconoce a todos los nacionales de fundar y organizar partidos y movimientos políticos, al igual que aquel de afiliarse y retirarse de los mismos, implica “deberes y obligaciones referidos no solo a los partidos y movimientos políticos, sino también a los ciudadanos que los conforman, por ello la prohibición de la doble militancia, establecida en el inciso segundo del artículo 107 de la C.N. reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2003”(22).

En efecto, ninguna de las reformas tipificó una sanción por incurrir en doble militancia. Dicha conducta fue prevista como contraria a la disciplina de partido y, como tal, es a estos a los que les corresponde sancionarla. Incluso, se prescribe la expulsión como sanción límite, la cual puede incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del periodo para el cual fue elegido.

Se reitera, la pérdida de investidura no fue prevista como sanción a ninguna de las prohibiciones señaladas en los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, excepto la relacionada con los topes de financiación de las campañas”(23) (negrillas de la Sala).

Y, en el mismo sentido ha elaborado su jurisprudencia esta Sección, al precisar:

“La Sala precisa que indistintamente de la situación fáctica, esto es, si el demandado incurrió o no en actos de doble militancia política, para decidir el cargo basta señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación(24) y esta Sección(25) en forma reiterada se han pronunciado en el sentido de que la inobservancia de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política por sí sola no constituye inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la que puedan derivarse las causales de pérdida de investidura o de nulidad electoral.

En efecto, si bien el constituyente incorporó esta prohibición, no estableció ninguna consecuencia jurídica por su infracción, y de ninguna norma se puede derivar que ella constituya causal de inhabilidad para ser elegido miembro de una corporación pública o para un cargo de elección popular.

El legislador tampoco estableció consecuencia por la doble militancia política en uso de la competencia que le otorgó el artículo 293 de la Constitución Política, norma que indica con claridad que, sin perjuicio de lo establecido en la propia Carta Política, corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, periodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Por tanto, es al legislador a quien corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el tiempo durante el cual se extienden y determinar las sanciones aplicables a quienes incurran en su inobservancia.

Luego, si en la Constitución no se estableció la inhabilidad como consecuencia de la violación de la prohibición de la doble militancia política por parte de los candidatos a cargos de elección popular de las entidades territoriales y el legislador tampoco la determinó, no se puede disponer la nulidad del acto que declaró la elección de un ciudadano con el argumento de que actuó con desconocimiento de la norma constitucional, habida cuenta de que la doble militancia no puede ser considerada como causal de inelegibilidad, conforme al principio de la taxatividad que rige esta clase de normas.

Ahora, por virtud de lo previsto en el artículo 108 de la Constitución Política corresponde a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la regulación de su régimen disciplinario interno y el señalamiento de las sanciones por las faltas en que incurran sus miembros, en los que se puede incluir las consecuencias por la doble militancia política. Por consiguiente, es dentro de ese contexto de la normatividad como se debe examinar la aplicabilidad de la norma prohibitiva de la doble militancia política. Esto sin perjuicio de la facultad del legislador para que en el futuro establezca consecuencias a los candidatos a cargos de elección popular que resulten elegidos a pesar de pertenecer a más de un partido o movimiento político”(26) (negrillas del original) a Sala) (sic).

Por tanto, como quiera que ni el constituyente ni el legislador han previsto hasta el momento que la doble militancia política sea presupuesto de validez de los actos de elección popular, los hechos denunciados por el demandante terminan siendo inocuos frente a la legalidad presunta de la elección del doctor Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena.

6. Conclusión.

En síntesis, se desestimarán las excepciones propuestas por la parte demandada, la de inepta demanda porque el actor no estaba obligado a demandar el acto indicado por el apoderado del demandado, y la de falta de legitimación en la causa por activa, porque en tratándose de una acción pública, su presentación puede estar a cargo de cualquier persona.

Y, por último, se negarán las súplicas de la demanda, ya que el actor basó su acusación en hechos acaecidos luego de realizada la elección, de igual forma porque materialmente el actor no incurrió en doble militancia política pues desde que entró a actuar como congresista lo ha hecho a nombre del Partido ALAS, y porque hasta el momento el ordenamiento jurídico no ha previsto que la realización de esa conducta conlleve la anulación del acto de elección por voto popular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR infundadas las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la parte demandada.

2. DENEGAR la nulidad de la elección del doctor Roberto José Herrera Díaz como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Magdalena, periodo constitucional 2010-2014.

3. Reconocer al doctor Julio César Ortiz Gutiérrez como apoderado judicial del demandado, doctor Roberto José Herrera Díaz, en los términos y para los fines del memorial poder conferido.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Mauricio Torres Cuervo, Presidente—Susana Buitrago Valencia (E)—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Folios 1 a 7.

(2) Folio 8.

(3) Folios 9 y 10.

(4) Folio 11.

(5) Folio 78.

(6) Folio 77.

(7) Folio 97.

(8) Folios 100 a 103.

(9) Folios 104 y 105.

(10) Folio 107.

(11) Folios 120 y 121.

(12) Folio 123.

(13) Folio 124.

(14) Folio 143.

(15) Folio 97.

(16) Folios 9 y 10.

(17) Folio 78.

(18) Folio 77.

(19) Folio 123.

(20) Recuerda la Sala que ya se expidió el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, cuya vigencia se pospuso hasta el 2 de julio de 2012, dentro del cual se consagró como causal de anulación electoral la doble militancia política, como así lo indica su artículo 275 al decir:

“Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: …

8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 1º de octubre de 2004, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Actor: Saúl Villar Jiménez. Demandado: Luis Fernando Olivares Rodríguez.

(22) Ibídem.

(23) Fallo del 12 de octubre de 2010. Expediente: 110010315000201000208-oo (PI). Actor: Iván Rafael Acosta Guillén. La mima tesis se sostuvo en las siguientes providencias: a) Fallo del 25 de mayo de 2004. Expediente: 11001031500020031463-01 y 110010315000200400132-01 (PI). Actor: Ciro Alfonso Galvis Muñoz y Erwin Romero, y b) Fallo del 11 de mayo de 2004. Expediente: 110010315000200301441-01 (PI). Actor: Álvaro Enrique Figueroa.

(24) Sentencias PI-1441 y PI-1463 del 11 y 25 de mayo de 2004, respectivamente.

(25) Entre otras las sentencias de 26 de agosto de 2004, Expediente 3343; de 10 de marzo de 2005, Expediente 3397; de 19 de enero de 2006, Expediente 3875; de 23 de marzo de 2006, Expediente 3874.

(26) Fallo del 9 de julio de 2009. Expediente: 190012331000200800308-01. Actor: María Honoria Chamizo Camacho. Sobre el particular también pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección: a) Fallo del 30 de abril de 2009. Expediente: 470012331000200700506-01. Actor: Leonid Daniel Juvinao Guette y otros; b) Fallo del 30 de abril de 2009. Expediente: 080012331000200700972-01. Actor: Lourdes del Rosario López Flórez; c) Fallo del 29 de enero de 2009. Expediente: 700012331000200700241-01. Actor: Jaider Lacombe Montes y otro; d) Fallo del 9 de octubre de 2008. Expediente: 630012331000200700160-02. Actor: Jesús Antonio Obando Roa, y e) Fallo del 11 de diciembre de 2008. Expediente: 130012331000200700799-01. Actor: John Jairo Herrera Ríos.