Sentencia 2010-00063 de abril 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2010 00063 00

Actor: Jorge Alonso Garrido Abad

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil once.

De conformidad con el artículo 146a de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, se procede a decidir sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que en ejercicio de la acción pública de nulidad instauró el ciudadano Jorge Alonso Garrido Abad, contra los artículos 4º, 6º y 7º del Decreto 3942 del 25 de octubre de 2010, “por el cual se reglamentan las leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y el artículo 2º, literal c) de la Ley 232 de 1995, en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos y la entidad recaudadora y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia.

I. La admisión de la demanda.

Por cumplir con los requisitos previstos en los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se admitirá la demanda de simple nulidad.

II. La solicitud de suspensión provisional.

En un capítulo de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del Decreto 3942 de 2010, cuya nulidad pretende.

a) A juicio del demandante, tal acto debe suspenderse, comoquiera que al confrontar el artículo 4º y sus parágrafos del decreto impugnado con el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, se evidencia la contrariedad, pues es claro que mientras la disposición legal señala como atribución de las sociedades de gestión colectiva, la negociación de la remuneración que se obtendría de la autorización de los derechos de autor y sus derechos conexos que ellas administran con el usuario, el acto impugnado le otorga a dichas sociedades la potestad de fijar unilateralmente las condiciones de tal remuneración.

La entidad demandada cambió la naturaleza consensual de la remuneración, para convertirla en una potestad exclusiva y unilateral de las sociedades de gestión colectiva.

Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación con la fijación de dichas tarifas.

b) El artículo 6º del Decreto 3942 de 2010 cambió por completo el alcance del numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, puesto que la norma legal dispone que la negociación de la remuneración es de carácter general para todos los casos, mientras que en el aparte demandado el Gobierno estableció que dicha negociación solo procede si así lo solicita el usuario.

En efecto, si el usuario desconoce que puede solicitar la negociación de la remuneración, puede verse afectado por abusos en la fijación unilateral del precio por parte de las sociedades de gestión colectiva.

c) El numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 establece el criterio de negociación, y por el contrario el artículo 7º del Decreto 3942 de 2010, dispone un criterio basado en una proporción indeterminada sobre los ingresos generados con el uso de las obras, fijada por las sociedades de gestión colectiva.

La reglamentación cambió el régimen de fijación legal de la tarifa por concepto de esa remuneración dentro de un marco de negociación a un acto de fijación unilateral por parte de las sociedades de gestión colectiva.

d) Los apartes demandados al cambiar por completo la regulación del régimen legal para fijar el precio de la tarifa que se debe pagar por concepto del uso o utilización de las obras por concepto del derecho patrimonial de autor, viola de forma flagrante el numeral 24 del artículo 150 de la Constitución Política, puesto que dicha regulación es de competencia exclusiva del legislativo, la cual no puede ser usurpada por el Gobierno mediante un decreto reglamentario.

e) Las normas acusadas vulneran el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, comoquiera que el Presidente de la República se abrogó una función legislativa que es reservada al Congreso de la República y en casos excepcionales al Presidente de la República, en la medida que se desbordó en su facultad reglamentaria al cambiar el alcance del numeral 2º del artículo 13 de la Ley 144 de 1993.

III. Para resolver, se considera:

1. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para suspender provisionalmente los actos administrativos, se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca de forma clara, evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez. Por el contrario, si se requiere un análisis riguroso, sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente.

2. En el presente asunto, el demandante solicitó la suspensión provisional de los artículos 4º, 6º y 7º del Decreto Reglamentario 3942 del 25 de octubre de 2010, cuya nulidad pretende, los cuales se transcriben a continuación:

“ART. 4º—Tarifas. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, deberán expedir reglamentos internos en donde se precise la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas.

En las tarifas que se deriven de dichos reglamentos, se enunciará la categoría del usuario, la forma de uso autorizada y el valor que deberá pagar el usuario por dicho uso.

PAR. 1º—Bajo ninguna circunstancia, podrá fijar tarifas la entidad recaudadora descrita en el artículo 27 de la Ley 44 de 1993.

PAR. 2º—Ninguna persona diferente a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, podrá fijar tarifas por la utilización de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad del autor, del causahabiente de este o del titular de derechos conexos, de gestionar sus obras o prestaciones de forma individual, en los términos del artículo 1º de este decreto.

ART. 6º—Negociación con los usuarios. Las tarifas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de estos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la concertación de la tarifa.

En caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982.

ART. 7º—Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva, deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso.

Cuando exista dificultad para determinar o establecer los ingresos del usuario obtenidos con ocasión del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, o cuando la utilización de estas tenga un carácter accesorio respecto de la actividad principal del usuario, las tarifas se sujetarán a uno o a varios de los siguientes criterios:

a) La categoría del usuario, cuando esta sea determinante en el tipo de uso o ingresos que podría obtenerse por la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas administrados por la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos.

b) La capacidad tecnológica, cuando esta sea determinante en la mayor o menor intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso.

c) La capacidad de aforo de un sitio.

d) La modalidad e intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso, en la comercialización de un bien o servicio.

e) Cualquier otro criterio que se haga necesario en razón de la particularidad del uso y tipo de obra, interpretación, ejecución artística o fonograma que se gestiona, lo cual deberá estar debidamente soportado en los reglamentos a que hace referencia el inciso primero del artículo 4º.

PAR.—En todo caso, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, mantendrán tarifas como contraprestación por el uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que les han sido encargadas, cuando la utilización de estas no genere ingresos al usuario”.

En efecto, el artículo 4º del Decreto 3942 de 2010, prevé que en los reglamentos internos que expidan las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, debe precisarse la forma como se fijarán las tarifas que se cobrarán por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas.

Cuando los usuarios o las organizaciones de estos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva, la concertación de la tarifa, se entiende que las tarifas fijadas en los respectivos reglamentos internos servirán como base de negociación. En el evento en que exista desacuerdo entre las partes en relación con las tarifas, se podrá acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en su defecto deberá dirimirse la controversia ante la justicia ordinaria, de conformidad con los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982.

Según el artículo 7º del decreto impugnado, las tarifas que cobren las sociedades de gestión colectiva deben de ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. La norma prevé los criterios que se deben tener en cuenta, cuando exista dificultad para establecer tales ingresos.

3. En aras de verificar si efectivamente los artículos 4º, 6º y 7º del Decreto Reglamentario 3942 del 25 de octubre de 2010, contrarían de forma clara, ostensible flagrante el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 y el numeral 24 del artículo 150 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, como lo afirma el demandante, a continuación se transcriben tales disposiciones:

Ley 44 de 1993:

“ART. 13—Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos:

(...).

2. Negociar con los usuarios las condiciones de las autorizaciones para la realización de actos comprendidos en los derechos que administran y la remuneración correspondiente, y otorgar esas autorizaciones, en los términos de los mandatos que estos le confieran y sin desconocer las limitaciones impuestas por la ley...”

Por disposición legal, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, tienen la atribución de negociar las condiciones de las autorizaciones en relación con los actos comprendidos en los derechos que administran con sus respectivas remuneraciones.

Constitución Política:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

24. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual...”

ART. 189. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes...”

4. Para efectos de determinar si efectivamente el artículo 4º del Decreto 3942 de 2010 cambió la esencia de la negociación de remuneración de la autorización de los derechos de autor y sus derechos conexos que administran con el usuario por una potestad de fijar unilateralmente dicha tarifa, tal como lo afirma el demandante, es necesario analizar en conjunto la normativa que invocan el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia, al expedir el acto impugnado, pues de la mera comparación del artículo 4º del Decreto 3942 de 2010 y el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, no se evidencia una flagrante contrariedad.

Lo anterior, con fundamento a que si bien es cierto que el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, le otorga la facultad a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos de negociar las condiciones de las autorizaciones en relación con los actos comprendidos en los derechos que administran con sus respectivas remuneraciones, de la mera comparación con el artículo 4º del Decreto 44 de 1993 no se puede concluir que el artículo 4º al disponer que las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos deben expedir reglamentos internos en los que precisen la forma como se fijarán las tarifas que se cobrarán por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, esté restringiendo la facultad de negociación, dado que para dilucidar tal afirmación es necesario realizar un estudio integral de todo el decreto demandado junto con la normativa aplicable a los derechos de autor y sus conexos.

De otra parte, en relación con la contradicción del artículo 6º del Decreto 3942 de 2010, con el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, a la que alude el actor, para el despacho no es evidente que el Gobierno haya restringido la negociación de la remuneración solo para los eventos en que el usuario lo solicite a la sociedad de gestión colectiva y que la ley referida establezca un marco general de negociación para todos los casos en que se deba determinar tal remuneración, pues para ello resulta indispensable analizar los lineamientos de negociación que determinan las disposiciones normativas aplicables al caso en concreto.

Ahora bien, sobre la contradicción del artículo 7º del decreto impugnado, con el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, en el sentido de que el acto impugnado cambia el criterio de negociación al disponer que las sociedades de gestión colectiva deben fijar unilateralmente en sus reglamentos internos las tarifas de remuneración con base a los ingresos generados con el uso de las obras, de la mera comparación de las disposiciones enfrentadas, no se puede concluir que abiertamente el acto administrativo es contrario a la Ley 44 de 1993, pues para determinar el ámbito de negociación que tienen dichas sociedades se requiere un estudio integral de la regulación y reglamentación que existe al respecto, lo cual no es procedente en esta etapa procesal.

Finalmente, en cuanto a la contradicción de manera flagrante con las normas constitucionales que estima el actor, es necesario estudiar los fundamentos legales con los cuales el Gobierno expidió el acto demandado, pues de lo contrario, no se puede afirmar que la administración reglamentó más allá de las materias que debía reglamentar, intrometiéndose en el ámbito de competencia exclusiva del legislador, tal como lo afirma el demandante.

Comoquiera que de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para decretar la suspensión provisional del acto demandado, la comparación se debe centrar con las normas que sustenten la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la misma, y no con pronunciamientos jurisprudenciales, en esta etapa no se analizarán las sentencias invocadas por el actor.

5. Visto el contenido de la solicitud de la suspensión provisional formulada, el despacho observa que para determinar si la disposición acusada viola o no las normas mencionadas por el actor, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa.

En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el decreto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que solo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto.

Por consiguiente, el despacho advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se negará la solicitud de suspender el acto acusado, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

1. ADMÍTESE LA DEMANDA del proceso de la referencia, interpretada como de simple nulidad. En consecuencia, se dispone:

a. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia al Ministro del Interior y de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo.

b. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al agente del Ministerio Público.

c. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

d. Solicítese a la entidad demandada, para que por medio de su secretaría, envíe los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de los quince (15) días siguientes al de recepción de los correspondientes oficios.

e. En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, el demandante deberá consignar la suma de trece mil pesos ($ 13.000) en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso - Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los ocho (8) días siguientes al de regreso del expediente a la secretaría de la Sección.

2. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, NEGAR la suspensión provisional solicitada en la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.