Sentencia 2010-00063 de febrero 20 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: 11001-03-28-000-2010-00063-00(IJ)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Jorge Eduardo Durán Galindo y otros

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil doce.

Fallo

Acción Electoral

(Acumulado con 2010-00067 y 2010-0060)

Agotados los trámites correspondientes y en atención a que el presente negocio fue seleccionado por importancia jurídica y trascendencia social, procede la Sala Plena a decidir las demandas de nulidad interpuestas contra la elección del señor Libardo Enrique García como Representante a la Cámara del Magdalena, período 2010-2014.

I. Antecedentes

1. De la acumulación de procesos.

En primer lugar, la Sala Plena advierte que fueron tres las demandas que en ejercicio de la acción electoral se interpusieron en contra de la elección del señor Libardo Enrique García como Representante a la Cámara del Magdalena, período 2010-2014. Esas demandas fueron tramitadas, en principio, en distintos procesos hasta que, en aplicación del artículo 237 del Código de Contencioso Administrativo, fueron acumulados una vez surtida la respectiva fijación en lista. Esos procesos son:

A. Proceso 2010-00060

El señor Jorge Eliécer Miranda Ochoa, en nombre propio, instauró demanda de nulidad en la que planteó las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Que son nulos los actos del Consejo Nacional Electoral por medio de los cuales declaro (sic) la elección de Libardo Enrique García Guerrero y se expidió la credencial como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, para el período comprendido entre el año 2010 y el año 2014, como consta en las actas de escrutinio parcial y general, cuyas copias auténticas solicitó se pidan al Consejo Nacional Electoral y el Acuerdo 12 de 2010, de fecha 19 de julio de 2010, por medio del cual se decreta la elección en el departamento del Magdalena en el Corporación(sic) de Cámara de Representantes, que de igual manera solicito se expida copia auténtica al honorable Consejo Nacional Electoral.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se declare la elección y se expida la credencial como representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, de quien le sigue en votación en la lista del Partido de Integración Nacional (PIN), que para el caso es el señor Carlos Enrique Ávila Durán”.

B. Proceso 2010-00063

El señor Jorge Eduardo Durán, en nombre propio, también presentó demanda en la que formuló las siguientes pretensiones:

“Se declare

Que es nulo el Acuerdo 12 de fecha julio 19 de 2010, emanado del Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró la elección y se acordó expedir las credenciales correspondientes a Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena para el período 2010-2014, entre estos, la del señor Libardo Enrique García Guerrero, como consta en el acta o documento declaratorio de la elección del cual aporto copia auténtica.

Que, como consecuencia de lo anterior, el cargo de Representante a la Cámara por el partido PIN deberá ser ocupado por Carlos Enrique Ávila, quien le sigue en votación en la lista respectiva”.

C. Proceso 2010-00067

El señor Orlando Jesús Arregoces formuló las siguientes pretensiones:

“Primero. Honorable Magistrado Ponente, en salvaguarda del debido proceso, garantía de orden constitucional escrita en el artículo 29 de la Constitución Nacional y, el cual ha de aplicarse a toda clase de actuaciones administrativas, como se identifica al acto administrativo a través del cual se declararon elegidos los Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena para el período 2010-2014, solicito declare la nulidad parcial del Acuerdo 12 de fecha 19 de julio de 2010, en lo relativo a la elección del Dr. Libardo Enrique García Guerrero, inscrito en la lista de candidatos del Partido de Integración Nacional, PIN, por ser este ciudadano hijo del actual alcalde municipal de Fundación-Departamento del Magdalena-Doctor, Libardo Sucre García Nassar, y desconociendo el imperativo constitucional escrito en el numeral 5º del artículo 179 superior.

Segundo. Solicito que en salvaguarda a la moralidad pública administrativa, así como a una democracia participativa, pluralista e independiente, vigente en Colombia, y a la personería jurídica del Partido de Integración Nacional, PIN, el ciudadano cuya nulidad de su elección depreco a través de estas líneas, que sea protegido el patrimonio electoral como propiedad del partido político a que perteneciera el Dr. Libardo Enrique García Guerrero y, sumados a quien le continúe en orden descendiente a los resultados obtenidos en las elecciones de que se trata e inscritos en nombre del mismo Partido de Integración Nacional, PIN”.

2. Hechos comunes.

Los hechos del presente caso giran alrededor de la elección del señor Libardo Enrique García como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena para el período 2010-2014.

Relatan los demandantes que, en desarrollo de las elecciones populares que tuvieron lugar en el mes de marzo de 2010, el Consejo Nacional Electoral declaró elegido al señor Libardo Enrique García como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena.

Dicen los actores que el demandado estaba inhabilitado legalmente para ocupar dicho cargo, pues, su padre, el señor Libardo Sucre García Nassar, se desempeña como alcalde del municipio de Fundación-Magdalena desde el primero de enero de 2008 y que, en su condición de representante de dicho ente territorial, integró la Asamblea Corporativa de Corpamag. Que ambas situaciones implican el ejercicio de autoridad civil, política y administrativa en la jurisdicción donde se efectuó la correspondiente elección.

En resumen, los actores afirman que por las citadas razones el demandado fue elegido como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena estando incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 5º de la Constitución Política.

3. Antecedentes procesales.

Las referidas demandas fueron presentadas ante esta corporación.

En el proceso 2010-0060, mediante auto del 15 de septiembre de 2010, admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones del caso.

En el proceso 2010-0063, mediante auto del 23 de agosto de 2010, la demanda fue admitida.

En el proceso 2010-0067, por auto del 16 de septiembre de 2010, se admitió la demanda. En esa misma providencia, se despachó de forma desfavorable la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

Una vez cumplida la etapa de fijación en lista cada uno de ellos, por auto del 11 de noviembre de 2010 se decretó la acumulación de los procesos radicados con los números 2010-00060, 2010-00067 y 2010-00063.

Mediante auto del 26 de enero de 2011, se abrió el proceso a pruebas.

4. Normas violadas y concepto de la violación.

La Sala Plena pone de presente que todos los demandantes coincidieron en formular similares motivos de reparo contra el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010, proferido por el Consejo Nacional Electoral, los cuales, por metodología, se condensan de la siguiente forma:

La norma que la parte demandante invocó como violada y de la que explicó un real concepto de la violación fue el artículo 179 de la Constitución Política, numeral 5º.

En síntesis, consideran que la elección del señor Libardo Enrique García Guerrero como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena debe ser declarada nula por cuanto el demandado se encontraba inhabilitado para aspirar a dicho cargo en la medida en que su padre, el señor Libardo Sucre García Nassar, desde el primero de enero de 2008 y hasta la fecha, se desempeña como alcalde del municipio de Fundación Magdalena, cargo en el cual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, ejerce autoridad civil, política y administrativa.

Que, además, el señor alcalde de Fundación, de acuerdo con la Ley 99 de 1993, es miembro activo de la asamblea corporativa de Corpomag, que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 99 de 1993, es la mayor autoridad administrativa y civil en temas ambientales en el departamento del Magdalena.

Que en este sentido, al pertenecer al principal órgano de decisión de Corpomag, tiene las funciones de elegir al revisor fiscal de dicha corporación y a sus representantes en el consejo directivo, de fijarles sus correspondientes honorarios y de aprobar o improbar los estados financieros de esa entidad.

Que, en efecto, el señor Libardo Sucre García Nassar presidió la Asamblea Corporativa de Corpomag, el día 26 de febrero de 2010, fecha en la que se eligió a los 4 representantes de los alcaldes en el consejo directivo de la entidad, así como el revisor fiscal.

Que, además, en el último trimestre del año 2009 y en cumplimiento del cronograma establecido en la licitación pública 01 de 2009, el padre del demandado contrató con la empresa Unión Temporal de Dragados del Magdalena, entre otras obras, la ejecución del dragado y la edificación de muros de contención en el río Fundación por un valor superior a los 5 mil millones de pesos, contrato en el que se impuso la obligación de contratar la mano de obra no calificada con personas de la región.

A juicio de los demandantes, dicha información fue utilizada hábilmente por el alcalde municipal de Fundación para generar expectativas laborales.

Que, por tales razones, el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 5º de la Constitución Política.

5. De las contestaciones de la demanda.

5.1. Del señor Libardo Enrique García Guerrero.

El señor Libardo Enrique García Guerrero, en todos los procesos de la referencia, contestó las demandas por intermedio de apoderado judicial. En síntesis, mediante un mismo escrito de defensa, se opuso a la prosperidad de cada una de ellas, con los siguientes argumentos:

— Que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, para efectos de que se configure la causal de inhabilidad que prevé el artículo 179, numeral 5º, de la Constitución Política, es preciso que el candidato tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionario que ejerza autoridad civil o política en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

— Que, el inciso final de la citada norma consagra que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, “excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º, por lo cual debe entenderse que la circunscripción departamental coincide con cada una de las municipales, salvo para la inhabilidad prevista en el referido numeral”.

— Que, además, en la medida en que las inhabilidades son restricciones al ejercicio de un derecho fundamental, esto es, elegir y ser elegido, la coincidencia de circunscripciones que establece el artículo 179 de la Constitución Política no debería hacerse extensiva por analogía a la elección de Representantes a la Cámara. Que, por el contrario, en vista de que no se previó algún tipo de coincidencia, “ha de entenderse que ninguna circunscripción electoral coincide con la otra”.

— Que de esa forma en ningún caso se podría predicar que coincide la circunscripción departamental con las municipales.

— Que en ese sentido, si bien no cabe duda de que los alcaldes municipales ejercen autoridad civil y política, es lo cierto que en el presente caso la circunscripción en la que el señor alcalde municipal de Fundación ejerce sus funciones no coincide con la circunscripción departamental en la que se realiza la elección de los Representantes a la Cámara.

— Que, en efecto, “lo cierto es que en virtud de la excepción que consagra el inciso final del artículo 179 la circunscripción del municipio donde dicho funcionario ejerció su autoridad no coincide con la del citado departamento, aún cuando geográficamente esté ubicado dentro del mismo”.

— Que, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 99 de 1993, las funciones de la asamblea corporativa de las corporaciones autónomas regionales “i) hacen relación a la vida interna de las corporaciones y, por lo mismo, no implican potestad de dirección y/o mando sobre los ciudadanos, ii) son propias del mencionado órgano de dirección, están asignadas a ese cuerpo colegiado y no a sus integrantes en forma individual. Por consiguiente la autoridad civil que pueda predicarse del ejercicio de aquellas no se puede imputar de manera individual a los representantes de las entidades territoriales que por disposición de la ley las integran, y iii) que corresponden a una competencia temporal que puede ejercerse sólo durante las sesiones del mismo (sic), de conformidad con el reglamento de la corporación”.

— Que, por tal razón, aunque el señor García Nassar, como miembro de la Asamblea Corporativa de Corpomag, pudo haber participado en las deliberaciones y decisiones que se adoptaron en las sesiones a las que hace referencia la parte demandante, tales decisiones fueron adoptadas por el mencionado órgano de dirección a quien corresponde el cumplimiento de las funciones que consagra el artículo 25 de la Ley 99 de 1993, y no por el citado funcionario.

— Que, por último, el hecho de que meses antes de que se produjera la elección del señor Libardo Enrique García se hubiese publicado en la página oficial de la Alcaldía Municipal de Fundación una información relacionada con la celebración de un contrato para la ejecución de unas obras en ese municipio, no puede considerarse como una maniobra orientada a modificar la intención de voto de los habitantes, sino que, por el contrario, implica el ejercicio de las funciones conferidas al alcalde municipal como jefe de la administración local, en concreto, la relacionada con la obligación de informar el desarrollo de su gestión ante otros organismos.

5.2. Registraduría Nacional del Estado Civil.

Esta entidad contestó la demanda mediante apoderado judicial. En síntesis, solicitó ser desvinculada del proceso, pues el acto demandado fue expedido por el Consejo Nacional Electoral en cumplimiento de las funciones conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2009.

6. Alegatos de conclusión.

De los señores Jorge Eliécer Miranda y Orlando de Jesús Arregocés

El señor apoderado de estos dos demandantes, mediante escrito del 10 de mayo de 2010, alegó de conclusión y, en síntesis, reiteró los argumentos de las respectivas demandas en el sentido de que está demostrado que el padre del demandado se desempeña como alcalde municipal de Fundación (Magdalena) desde el 1º de enero de 2008, que ejerce autoridad civil, administrativa y política en dicho municipio y, por ende, dentro de la circunscripción electoral del Magdalena.

Que, por tal razón, se encuentra configurada la causal de inhabilidad endilgada al señor García Guerrero.

Asimismo, puso de presente que esta corporación en sentencia del 15 de febrero de 2011 decretó la pérdida de investidura del señor Noel Ricardo Valencia con fundamento en hechos y argumentos similares a los planteados en el sub examine.

Que, en particular, en dicha providencia se dijo que los municipios que integran un determinado departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y que, por tal razón, “está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil, política o administrativa en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe”.

7. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto sobre el asunto de la referencia. Luego de reseñar los fundamentos de las demandas y las actuaciones relevantes en el trámite de única instancia, solicitó que esta corporación decretara la nulidad de la elección del señor García Guerrero como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, con fundamento en los siguientes argumentos:

— Que las corporaciones autónomas regionales no ejercen autoridad civil a través de sus órganos de dirección colegiados, esto es, la Asamblea Corporativa y el consejo directivo.

— Que las decisiones que toman dichos órganos no se dan a título personal e individual, sino que requieren de un quórum específico para poderlo hacer y, por ende, éstas surgen de la suma de voluntades y “las inhabilidades salvo norma en contrario, son personales y directas”. Que, de este mismo modo, el ejercicio de autoridad requerido para que se configure la causal de inhabilidad en cuestión debe hacerse de forma personal e individual y no a través de un órgano colegiado.

— Que, por estas razones, no es posible predicar ejercicio de autoridad civil o administrativa respecto del alcalde municipal de Fundación (Magdalena) por el hecho de ser miembro de la Asamblea Corporativa de Corpomag “por cuanto la asamblea es un órgano colectivo y la inhabilidad se configura cuando el funcionario que ejerce la autoridad lo hace de manera individual”.

— Que, por otra parte, la situación que describen los diferentes demandantes, en donde el padre del elegido es la primera autoridad de uno de los municipios que integran la circunscripción electoral en la cual se llevó a cabo la elección, es una típica forma de indebido ejercicio de poder, que se utiliza para apoyar intereses personales, lo que acarrea una desigualdad en la contienda electoral.

— Que, según sentencia del 28 de mayo de 2002 de la Sala Plena del Consejo de Estado (M.P. José María Lemus Bustamante) y a que es aplicable al presente caso por tener idénticos supuestos de hecho y de derecho, “los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil, política o administrativa en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe”.

— Que en reciente fallo del 21 de enero de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, en el caso de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Noel Ricardo Valencia, concluyó que la circunscripción municipal se comprende en la departamental y, por lo tanto, la causal de inhabilidad se configura si el elegido tiene vínculo o parentesco con funcionario que ejerza autoridad en el nivel municipal o en algún cargo de ese orden.

— Que, por consiguiente, en el sub examine se encuentra configurada la causal de inhabilidad que consagra el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, pues el señor Libardo Enrique García fue elegido como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, pese a que tiene vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con el señor Libardo Sucre García Nassar, quien fue elegido como alcalde del municipio de Fundación Magdalena para el período comprendido entre el 2008 y 2011 y, debido a tal condición, ejerce autoridad civil y política en el referido municipio, que hace parte del departamento del Magdalena.

II. Consideraciones

A. Competencia

La competencia de la Sala Plena para conocer de esta acción electoral, que venía siendo conocida por la Sección Quinta, la fija el numeral 5º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo (Mod. L. 270/96, arts. 36 y 37 y la L. 446/98, art. 33), dado que en sesión realizada en agosto 23 de 2011, se decidió asumir su conocimiento por importancia jurídica y trascendencia social.

En este caso, se pretende la nulidad de la elección del señor Libardo Enrique García como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, contenida en el Acuerdo 12 de 2010, proferido por el Consejo Nacional Electoral.

B. Análisis de fondo

En el caso objeto de estudio, coinciden todos los demandantes en sostener que el doctor Libardo Enrique García Guerrero fue elegido con violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 179 numeral 5º de la Constitución Política, que, a la letra dice:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. (…)”.

Los actores consideran que la inhabilidad en cuestión, se configura por dos circunstancias:

Porque, en primer lugar, el doctor Libardo Sucre García Nassar, padre del demandado, fue elegido y viene actuando como alcalde municipal de Fundación-Magdalena desde el 1º de enero de 2008, en forma ininterrumpida, cargo desde el cual ha ejercido autoridad civil y política. Que, asimismo, en razón a su calidad de alcalde del municipio de Fundación, ha integrado la Asamblea corporativa de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena (Corpamag), desde donde igualmente ha ejercido autoridad civil y política.

Por su parte, la parte demandada sostuvo que si bien no cabe duda de que los alcaldes municipales ejercen autoridad civil y política, es lo cierto que en el presente caso la circunscripción en la que el señor alcalde municipal de Fundación ejerce sus funciones no coincide con la circunscripción departamental en la que se realiza la elección de los Representantes a la Cámara. Que, por tal razón, no se configura la causal de inhabilidad endilgada.

Que, además, aunque el señor García Nassar, como miembro de la Asamblea Corporativa de Corpomag, pudo haber participado en las deliberaciones y decisiones que se adoptaron en las sesiones a las que hace referencia la parte demandante, tales decisiones fueron adoptadas por el mencionado órgano de dirección a quien corresponde el cumplimiento de las funciones que consagra el artículo 25 de la Ley 99 de 1993 y no por el citado funcionario.

Es decir, que los integrantes de la asamblea corporativa de Corpamag, ejercen la autoridad que es propia de esos cuerpos colegiados, ya que la autoridad es función propia del órgano y no de quienes lo componen.

Pues bien, con miras a resolver los planteamientos de las partes, la Sala Plena determinará si la causal de inhabilidad endilgada se configura por cualquiera de las referidas situaciones.

De la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, por el parentesco del demandado con el alcalde del municipio de Fundación-Magdalena

Como se dijo, al demandado se le imputa estar incurso en la citada causal de inhabilidad, porque su padre, el doctor Libardo Sucre García Nassar, fue elegido y viene desempeñándose ininterrumpidamente como alcalde del municipio de Fundación, por el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, cargo desde el cual ha ejercido autoridad civil y política.

Así, con el fin de determinar la tesis predominante en este caso, la Sala Plena tratará los siguientes asuntos: i) Época o fecha en que debe ejercerse la autoridad; ii) Ejercicio efectivo o potencial de la autoridad civil o política; iii) Circunscripción en la cual opera la causal de inhabilidad, respecto de Representantes a la Cámara; iv) Del ejercicio de autoridad civil o política por parte de los alcaldes.

Temporalidad de la prohibición de ejercer la clase de autoridad inhabilitante según el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política

El régimen de inhabilidades de los congresistas, que prevé el artículo 179 de la Constitución, se caracteriza porque, por lo general, en las distintas causales expresamente se precisa de un tiempo o término dentro del cual opera la prohibición para ser elegido como congresista. Así, en la primera, que trata de la condena penal, salvo por delitos políticos o culposos, la prohibición se aplica en forma intemporal, de suerte que una vez producida la decisión judicial la persona no podrá postularse ni ser elegida como tal. En la causal segunda, que trata del ejercicio de autoridad, la inhabilidad prevé que tal situación debe ocurrir dentro de los 12 meses anteriores al día de las elecciones.

En la tercera, referida a la intervención en gestión de negocios o en la celebración de contratos, o llevar la representación legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, el constituyente determinó que esa conducta debe tener lugar dentro de los 6 meses que preceden a la fecha de la elección. En la cuarta, que trata de la pérdida de la investidura decretada por sentencia judicial en firme, también se concibió con carácter intemporal.

En la sexta, concerniente a la inscripción de los parientes o allegados por un mismo partido o movimiento político, se estableció que ello ocurra con ese acto y se materialice el día de las elecciones. Y, por último, la séptima causal, sobre doble nacionalidad, es claro que también es intemporal e incluso sobreviniente.

La técnica legislativa de imponer un término a las circunstancias de hecho que impiden postularse y ser elegido al Congreso de la República, salvo las intemporales que ya se citaron, cumple el doble propósito de impedir que esas personas, que recientemente han gozado de factores de poder derivados del propio Estado, los puedan usar en su propio provecho para las justas electorales, desequilibrando así el principio de igualdad que en ese escenario se debe dar. De igual forma, permite que quienes han tenido a su favor esos beneficios, puedan habilitar plenamente sus derechos políticos, para lo cual basta el transcurso del tiempo, en la extensión fijada para cada una de las distintas causales.

Pero en cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional, se presenta una situación bien peculiar, consistente en que expresamente no se fija un término dentro del cual opera la prohibición allí contenida. Sin embargo, de su composición gramatical se ha dicho que ha de entenderse que la misma tiene aplicación para la fecha de las elecciones, ya que el verbo “ejercer” que rige la conducta alusiva a la autoridad civil o política, está conjugado en presente, en armonía con el encabezado del artículo 179, según el cual “No podrán ser congresistas:…”, lo cual permite asumir que el ejercicio de autoridad que inhabilita para ser elegido congresista, es aquel que se surte el día de las elecciones.

Sobre el particular, en una oportunidad anterior, se pronunció la Sala Plena en el siguiente sentido:

“Justamente, cuando cualquiera de las formas de autoridad ha estado directamente en manos del Congresista la inhabilidad se extiende a los doce meses anteriores la fecha de la elección, de seguro porque el lapso del tiempo ayudará a desvanecer la plusvalía que en términos electorales significa para el ex funcionario haber contado con el ejercicio de autoridad y a través de ello de factores de poder derivados del Estado y que le brindan a su titular una atracción electoral que vulnera el derecho a la igualdad de todos los aspirantes a llegar por las vías democráticas al poder político. Cuando el ejercicio de esa autoridad no ha estado en cabeza del Congresista sino en manos de su cónyuge o compañero (a) permanente o en cualquiera de sus parientes en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, el constituyente opta por reducir notablemente el término de la inhabilidad, tal como acontece en la causal de inhabilidad del numeral 5º, llevándolo únicamente al día de las elecciones, lo cual se infiere del tiempo en que se conjuga el verbo ejercer.

Ciertamente, al decir la causal 5ª en su parte respectiva que la relación conyugal, de compañero (a) permanente o de parentesco debe darse “con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”, está revelando que la conjugación del verbo ejercer está en presente y que ese tiempo coincide con el de las elecciones puesto que se armoniza con el encabezado del artículo 179 Constitucional que expresa: “No podrán ser congresistas”, de tal manera que la prohibición inmersa en la causal estudiada se desarrolla única y exclusivamente el día de las elecciones, ya que se es Congresista en ese día, porque es al cabo de la jornada electoral cuando se configura el evento constitutivo del derecho así el acto administrativo que declara la elección sobrevenga días después, pues se trata de un acto meramente declarativo de una decisión popular asumida el día de las elecciones”(1).

La referida tesis ha sido reafirmada por la Sala Plena de esta corporación de la siguiente forma:

“Finalmente, en cuanto a la cuarta condición, prevista en el artículo 179.5 C.P., relativa al tiempo, anterior o posterior, durante el cual opera la inhabilidad, resulta que la norma no es explícita sobre el tema, como sí lo es frente a otras causales, de similar estructura...

“En cambio, la causal 5ª, objeto de análisis, no tiene previsto un plazo, anterior o posterior, durante el cual deba aplicarse, y sólo se limita a decir que no podrá ser congresista quien se encuentre dentro de los grados de relación o parentesco que allí se mencionan con quien ejerce alguno de los tipos de autoridad allí señalados.

“Por lo anterior y, en primer lugar, hay que definir el momento, a partir del cual, la cónyuge del hoy congresista debió estar desvinculada del cargo.

“Teniendo en cuenta que la norma constitucional establece que ‘... no podrá ser congresista’ quien tenga la relación de parentesco por ella prevista, entonces entiende la Sala que la señora Robayo debió desvincularse del cargo, a más tardar para el día de la elección, es decir, el 12 de marzo de 2006.

“Esta idea se refuerza por lo previsto en el artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 —ley orgánica que contiene el reglamento del Congreso—, según el cual ‘... No podrán ser elegidos congresistas...’ (resaltado fuera de texto) quienes se encuentren incursos en las causales de inhabilidad previstas en la Constitución.

“Este artículo clarifica que la inhabilidad constituye un impedimento para ‘ser elegido’, circunstancia que, en términos de esta causal, se presenta el día en que se realizan las elecciones, al margen de la posterior formalización de los resultados, mediante actos administrativos, que corresponden a la Organización Nacional Electoral.

“En síntesis, a más tardar, para la fecha de la elección de Congreso, cosa que se efectuó el 12 de marzo de 2006, la cónyuge del demandado debía estar desvinculada del cargo, circunstancia que se cumplió, pues, incluso, renunció al mismo a partir del primero de febrero de 2006, días antes de la inscripción de su esposo como candidato al Congreso”(2).

En este orden de ideas, es claro que la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, en lo que a su aspecto temporal respecta, únicamente se configura si se acredita que el pariente o allegado al congresista, ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones, que para el sub lite corresponde al 14 de marzo de 2010, fecha en la cual se cumplió la jornada electoral para escoger a los Senadores de la República y a los Representantes a la Cámara.

Ejercicio de la autoridad civil o política

A juicio de la Sala Plena, debe precisarse el alcance de la voz activa que rige la conducta atinente a la autoridad civil o política, derivada del verbo “ejercer”, que, como ya se dijo, se conjugó en presente bajo la forma verbal “ejerzan”. Dicho verbo se define como “1. Practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión. 2. Hacer uso de un derecho, capacidad o virtud. 3. Realizar sobre alguien o algo una acción, influjo, etc. 4. Poner en práctica formas de comportamiento atribuidas a una determinada condición”(3).

Si se buscara definir esa expresión por su sentido natural y obvio, habría que decir que alberga posiciones activas o el desarrollo de conductas efectivamente ejecutadas. Sin embargo, en el contexto democrático de propender por el equilibrio y la igualdad de oportunidades frente a las prerrogativas que otorga el poder del Estado por parte de todos los candidatos que participan en el acceso a los cargos de elección popular por voto ciudadano y, además, en procura de la plena realización de los derechos y garantías constitucionalmente establecidas para el ejercicio de este derecho fundamental, la noción “ejercer” adquiere una connotación de potencialidad pues su sentido es preventivo y no necesariamente de resultado.

En efecto, la salvaguarda del principio de igualdad, necesario para la realización de un certamen electoral, no sería plena si se entendiera que la comentada inhabilidad se configura únicamente cuando se le prueba al respectivo pariente o allegado, que efectivamente ejerció la autoridad civil o política que su investidura le otorga, ya que la experiencia ha demostrado que el influjo sobre la libre elección de votar por uno u otro candidato, incluso de no ejercer el derecho al sufragio, puede verse afectada por el solo hecho de tener atribuida la función que implica capacidad. Así, incluso, no asumir algunas decisiones puede tener injerencia directa en las preferencias de los electores.

Esta forma de comprender dicha inhabilidad por ejercicio de autoridad ha sido acogida en el Consejo de Estado, tanto en la Sala de Consulta y Servicio Civil, como en la Sala Plena y desde luego en la Sección Quinta. Así, la Sala que tiene a cargo la función consultiva de esta corporación ha dicho que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente, en razón de las funciones asignadas al cargo, motivo por el cual “No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, [pues] basta con tenerla en razón de las funciones asignadas”(4).

Por su parte, la Sala Plena ha considerado que la autoridad se manifiesta en la potestad de dirección o mando que un funcionario ostenta frente a los ciudadanos, “lo que se refleja en la posibilidad —no necesariamente en el ejercicio efectivo— de impartir órdenes, instrucciones o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos”(5).

Y la Sección Quinta también ha prohijado esa idea en el sentido de considerar que “…desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas;…”(6).

Circunscripción en la cual opera la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional, respecto de Representantes a la Cámara

La causal de inhabilidad que sirve de sustento a las presentes demandas corresponde a la del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, según la cual no pueden ser congresistas quienes sean parientes o allegados de “…funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

En tratándose de Representantes a la Cámara, por circunscripción departamental valga la aclaración, el debate se ha suscitado en torno a si para que se estructure tal inhabilidad es preciso que esa autoridad deba cumplirse en una entidad del ámbito departamental o si también se presenta cuando se desarrolla en un cargo o empleo del ámbito municipal. En el sub examine se discute si se configura esta inhabilidad frente al doctor Libardo Enrique García, representante por el departamento del Magdalena, debido a que su padre el doctor Libardo Sucre García Nassar, actuó para el día de las elecciones como alcalde del municipio de Fundación-Magdalena, que forma parte del mismo departamento.

La Sección Quinta, en su integración anterior al año 2007 sobre el particular sostuvo la siguiente postura:

“En efecto, como es bien sabido son diferentes las circunscripciones electorales de los órdenes nacional, departamental y municipal, razón por la cual dichas circunscripciones no coinciden para efectos electorales. Frente a esta realidad, el constituyente estableció una excepción exclusivamente “para los fines de éste artículo” (C.P., art. 179) puntual al considerar que la circunscripción nacional coincidía con cada una de las territoriales, es decir, las departamentales y las municipales. No obstante, el mismo constituyente a renglón seguido excluyó de ésta excepción la inhabilidad consignada en el numeral 5º de ese mismo artículo (C.P., art. 179), además, respecto de dicha inhabilidad, precisó que tenía que presentarse en la circunscripción donde se efectuara la elección; disposición que está redactada en los siguientes términos:

De lo anterior se infiere que: la regla general predica que las circunscripciones nacional, departamental y municipal son independientes entre sí, y por lo tanto para efectos de las inhabilidades no coinciden por ser diferentes cada una de ellas.

La excepción a esta regla se configura al haber restablecido el constituyente que la circunscripción nacional (por la cual se eligen los Senadores), coincide con cada una de las circunscripciones territoriales (departamentales y municipales).

No obstante, esta excepción no cobija a la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179, es decir, que esta inhabilidad se rige por la regla general, según la cual la circunscripción nacional continúa siendo distinta de las demás; de tal manera que, un aspirante al Senado no está inhabilitado para el ejercicio de tal cargo, si tiene vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercen autoridad civil o política, por ejemplo, si uno de sus familiares en tales grados de parentesco se desempeña como gobernador o alcalde.

Adicionalmente, el artículo es puntual respecto de esta causal, al señalar que la situación que constituye dicha inhabilidad tiene que producirse en la respectiva circunscripción en la cual debe efectuarse la correspondiente elección.

De otra parte, cabe destacar, que aunque la norma se refiere de manera amplia a los “congresistas”, las situaciones en comento solamente son predicables de aquellos congresistas elegidos por circunscripción nacional, esto es, de los senadores y no de los representantes a la cámara, puesto que ellos son elegidos por circunscripción departamental.

Dentro de este orden de ideas, se concluye que los senadores no están inhabilitados para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante a la cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio, así el municipio geográficamente esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue elegido como representante.

Ciertamente, las circunscripciones electorales departamental y municipal son diferentes según la regla general, y además, como lo precisó el mandato constitucional, dicha inhabilidad debe tener “lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”, y la elección del representante se produce en toda la circunscripción departamental y no en la circunscripción municipal, como es bien sabido.

De otra parte, toda vez que las inhabilidades son prohibiciones que restringen el derecho político a ser elegido, tales inhabilidades deben estar taxativamente consagradas y no existe ninguna norma de rango legal ni constitucional que establezca esta inhabilidad para los representantes a la cámara, por lo tanto, en el presente caso, no es de recibo la inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, a la cual nos hemos venido refiriendo”(7).

No obstante los precedentes que sobre este asunto tenía la Sección en su conformación de otrora, es preciso que ahora la Sala Plena, en vista que el presente caso hace parte de los primeros que la Sección Quinta en su conformación actual tiene a su cargo como proceso de nulidad electoral atinente a esa causal, unifique la línea de pensamiento que sobre el tema ha desarrollado vía procesos de pérdida de investidura, en el sentido de acoger una línea de pensamiento que se ajuste más al verdadero sentido y alcance de esta inhabilidad.

En efecto, el auténtico sentido de la causal 5ª de inhabilidad del artículo 179 de la Constitución Política debe desentrañarse examinándola junto con sus dos incisos finales, que expresan:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Con el primero de ellos queda en claro que la inhabilidad en examen, por matrimonio o por parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad se cumple cuando dicha potestad se materializa o desarrolla “…en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”. De suerte que si se trata de un Representante a la Cámara la prohibición de postularse y ser elegido como tal opera tanto si el cónyuge o pariente ejerce autoridad en una entidad del nivel departamental por el cual se surte la elección, como si el ejercicio de autoridad se lleva a cabo en una entidad del nivel municipal, siempre y cuando este último haga parte del departamento por el cual se aspira a ser congresista, pues de esta manera precisamente tiene lugar “en” la circunscripción del departamento que es a la cual corresponde la elección de Representantes a la Cámara.

Es evidente que en materia electoral existen distintas circunscripciones, como son la nacional, la departamental, la municipal y la de las localidades, dentro de las cuales se convocan y practican las distintas elecciones, en unos casos para elegir autoridades territoriales y en otros para elegir autoridades nacionales. Con todo, en las elecciones realizadas por circunscripción departamental, como lo es la elección de Representantes a la Cámara, la participación de todos los electores del departamento comprende a una misma sin que se escindan los electores del departamento de los electores de sus municipios, ya que son los habitantes de estos últimos —que sumados conforman los del departamento al cual dichos entes territoriales pertenecen—, los que deciden en quienes recae la representación ante el Congreso de la República.

Una interpretación en contrario no consulta el principio de igualdad electoral, en atención a que los aspirantes a la Cámara de Representantes, con parientes en ejercicio de autoridad en entidades del nivel local, le llevarán a sus contendores una inaceptable ventaja, fruto de los factores de poder con origen en el propio Estado, que es precisamente contra lo que el constituyente y el legislador han luchado en las últimas reformas al régimen de inhabilidades.

Además, no podría negarse que la autoridad estatal que ejerce el pariente del candidato, quiérase o no, terminaría sirviendo de plataforma política para ese aspirante, por lo atractivo que resultaría para los electores acompañar la candidatura de alguien que ya tiene un pariente en cargo destacado en la administración de uno de los municipios del respectivo departamento, práctica que desde luego promovería el nepotismo, hoy en día inaceptable.

La tesis de que la prohibición del ejercicio de alguna de las clases de autoridad proscritas solamente cobija a los funcionarios que pertenecen al nivel departamental, surgió a raíz de impartirle un alcance diferente al verdadero sentido que claramente ostenta el último inciso del artículo 179 de la Constitución Política. Este precepto consagra una excepción a la regla establecida en su párrafo inmediatamente anterior, pero únicamente para la elección de Senadores y de los miembros de corporaciones públicas que se eligen por circunscripción nacional como así lo estipula ese último inciso del artículo en estudio.

En efecto, según la referida disposición, se asume que la circunscripción nacional para efectos de las prohibiciones contenidas en los numerales 2º, 3º y 6º del artículo 179 de la Constitución Política coincide con cada una de las territoriales, esto es, con las circunscripciones departamental, municipal y local, excepto “…para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Por tanto, si la excepción prevista en el último inciso del artículo 179 de la Constitución Política sólo opera frente a los congresistas que se eligen por la circunscripción nacional, la inhabilidad en estudio (5ª) se configura plenamente respecto de los aspirantes a integrar la Cámara de Representantes cuando son cónyuges o parientes de funcionarios que para el día de las elecciones están investidos de autoridad civil o política, bien sea en el mismo departamento o en cualquiera de los municipios que lo integran, los cuales hacen parte de esa circunscripción territorial, que así está igualmente conformada para efectos electorales.

Además, esta línea o postura ya había sido acogida por esta Sala, pues en un caso similar al ahora planteado, precisó los términos y la forma en que se configura la mencionada causal de inhabilidad. Sobre el particular, manifestó:

“9.2. Violación del artículo 179, numeral 5º.

“En relación con la segunda causal, prevista en el artículo 179, numeral 5º, conforme a cuya interpretación no podrán ser congresistas quienes tengan vínculos por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política dentro de la respectiva circunscripción electoral en la cual deba efectuarse la elección, se da la misma situación.

La Sala Plena de lo Contencioso, en reiteradas jurisprudencias ha expresado que para que esta causal tenga eficacia debe aplicarse tanto a los llamados como a los elegidos desde el momento de la elección, pues con ella se pretende impedir que un candidato se ampare en las ventajas derivadas del parentesco o de la relación conyugal o de hecho con un funcionario que ejerza cierto poder dentro de la estructura estatal, para inclinar en su favor la opción electoral.

Es lo que sucede en el presente caso porque a la fecha de la elección del cabeza de lista, 8 de marzo de 1998, Liliam Casado Arias, cónyuge o compañera permanente del congresista llamado, Libardo de Jesús Cruz Romero, era alcaldesa del municipio de Gamarra, Cesar, y Fermín Antonio Cruz Romero, hermano del congresista, era alcalde del municipio de La Gloria, Cesar, dentro de la misma circunscripción territorial por la cual se inscribió al congreso el inculpado, dado que ambos fueron elegidos alcaldes el 28 de octubre de 1997 para el período 1998-2000.

De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de Representantes a la Cámara cada departamento y el distrito capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe.

Por lo expuesto también debe accederse a la pérdida de investidura del congresista llamado por configurarse esta segunda causal”(8).

Esta posición fue ratificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de febrero de 2011, expediente 2010 -01055, de la siguiente forma:

“3.3. Tercer requisito. La autoridad civil o política se debe ejercer en la correspondiente “circunscripción territorial”.

También es necesario, para que se configure la prohibición a que se refiere el artículo 179.5 C.P., que la autoridad civil ejercida por el pariente tenga lugar donde se lleva a cabo la elección del congresista.

Uno de los aspectos más debatidos en este proceso es precisamente este. Para el actor, la circunscripción territorial incluye el ejercicio de autoridad civil o política en un cargo, bien del orden departamental o bien del orden municipal —siempre que pertenezca al mismo departamento—; mientras que la parte demandada considera que sólo se configura en cargos ejercidos en una entidad del orden departamental, no así municipal.

En este sentido, si concierne a un representante a la Cámara, se debe mirar que el poder o autoridad sea ejercido en el departamento o en alguno o varios de sus municipios. Y si se trata de un Senador, resulta aplicable lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 179 C.P., que disponen:

(...).

Según estas disposiciones, para los fines de las inhabilidades allí consagradas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5º, que corresponde al caso examinado. Para la Sala, la norma aplicable es la primera parte del inciso inicial citado, según la cual “…”. Esto significa que si lo prohibido por la Constitución se realiza en la circunscripción correspondiente —no importa el nivel de la entidad— entonces se configura la inhabilidad para ser congresista.

Además, esta norma se debe armonizar con los incisos primero y tercero del artículo 176 de la misma Constitución, que disponen, respectivamente, que: “…”, y luego indica que: “Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá, conformarán una circunscripción territorial”.

De esta manera, es claro que en el departamento de Risaralda la circunscripción, para efectos electorales de la elección de Representantes a la Cámara, está conformada por el departamento, que desde luego alude a todo el territorio, con las entidades territoriales que lo componen. De este criterio ha sido la Sala Plena, quien manifestó al respecto —en un caso idéntico—, sentencia del 28 de mayo de 2002 —exps. acumulados PI-033 y PI-034— que:

En este orden de ideas, debe distinguirse perfectamente, para comprender de manera adecuada el tema, que existen múltiples circunscripciones, algunas con fines o funciones puramente administrativas, otras con fines electorales(9). Las que interesan ahora son estas últimas, de las cuales las hay municipales, si se trata de elegir alcalde o concejales; departamental, si la elección es de gobernadores y diputados, además de representantes a la Cámara; o nacional, si se trata de elegir Presidente de la República o Senadores. Incluso existen circunscripciones más particulares, como acontece con la elección de ediles. En fin, para estos efectos es necesario distinguir cada elección, y adoptar la noción de circunscripción de cada caso, siendo inadecuado usar para unos efectos el concepto creado para otros.

(...).

Este es el defecto de criterio en que incurre el demandado, porque considera que la circunscripción departamental, para los fines de la elección de Representantes a la Cámara sólo incorpora las entidades del orden departamental, y por eso cree que los municipios no hacen parte de ella. La Sala advierte un error de apreciación en esta perspectiva de análisis, porque confunde la noción de “entidad territorial departamental” y “municipal” con la noción de “circunscripción electoral territorial” para los efectos de elegir representantes a la Cámara. Su visión consulta el alcance de esas expresiones pero para fines exclusivamente administrativos, no electorales, alcance que fue definido por la Constitución Política en forma diferente, puesto que el inciso tercero del artículo 176 C.P. reguló directa y claramente que:

“Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento…, conformarán una circunscripción territorial” (resaltado fuera de texto).

Es decir, que el departamento en su conjunto es la circunscripción territorial, para estos efectos, y desde luego en él se incluyen los municipios que lo conforman. De no ser así, ¿dónde estarían los votantes para esa elección, teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una población exclusiva y diferente al de los municipios? El tema es claro, porque este artículo 176 definió directamente qué territorio comprende la circunscripción por la que se eligen los Representantes a la Cámara, por ello es que una interpretación aislada de los dos incisos finales del artículo 179 C.P. resulta equivocada, pues obligatoriamente se deben armonizar con el artículo 176, que en forma puntual y precisa concreta lo que debe entenderse por circunscripción para estos efectos.

De manera que como “cada departamento…, conformará una circunscripción territorial”, las prohibiciones de los numerales 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 179 rigen si se realizan allí, en este caso, en cualquier parte o lugar del departamento respectivo, es decir, en uno o varios de sus municipios. Es por ello que, como la circunscripción la conforma todo el departamento, es decir, que éste es un subconjunto del total de los electores del país, en forma de unidad independiente para la escogencia de ciertos cargos —en este caso Representantes a la Cámara—, las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución rigen allí, de modo que lo que ella prohíbe comporta toda esa circunscripción, en este caso, ejercer autoridad civil o política.

Es así como la Sala entiende que la prohibición del numeral 5º del artículo 179 —criterio que se aplica para los numerales 2º, 3º y 6º— no se determina por el tipo, naturaleza o nivel al que pertenezca la entidad estatal en la cual labora o ejerce de cualquier modo la autoridad civil o política el cónyuge o pariente del aspirante a ser Representante a la Cámara porque siempre la circunscripción nacional comprende las territoriales. Lo anterior porque la excepción a la regla general que se contempla en el último inciso del artículo 179 constitucional, en relación con la inhabilidad prevista en el numeral 5º, en el sentido de que para este caso no existe coincidencia entre las circunscripciones territorial con la nacional, aplica y se refiere, como el mismo inciso lo señala, para quienes se elige por circunscripción nacional, esto es los Senadores.

Esto también significa que es posible postularse a ser representante a la cámara por un departamento, si el cónyuge o pariente del aspirante ejerce autoridad civil o política en otro, toda vez que no basta ejercer la función para inhibir la aspiración, sino que también es necesario que se cumpla el requisito de la territorialidad para que se configure la inhabilidad”(10).

Con esta postura no se vulnera la garantía de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad que impone el artículo 1º numeral 4º del Código Electoral, según el cual “…las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”, pues esta hermenéutica no aplica frente a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional debido a la claridad de que su estructuración sólo se exceptúa para la circunscripción nacional. Por tanto, lo que la presente tesis de la Sala hace, es fijar su auténtico sentido, hasta ahora apreciado de manera diferente en el precedente antiguo de la Sección Quinta. Éste consideraba que la excepción estipulada opera también para las elecciones por circunscripción territorial, caso de los Representantes a la Cámara que se eligen por circunscripción departamental.

Todo lo dicho permite reafirmar que la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política sí se configura frente a los aspirantes a integrar la Cámara de Representantes, cuando su cónyuge o compañero permanente, o pariente en los grados allí indicados, ejerce autoridad civil o política, en uno de los municipios que conforman el departamento por el cual se postula.

Del ejercicio de autoridad civil o política por parte de los alcaldes

Ahora bien, queda pendiente establecer si los alcaldes municipales ejercen autoridad civil o política, lo cual no plantea mayores dificultades porque así lo define la Ley 136 del 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, ya que en lo atinente a la autoridad política es explícita en disponer que “Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio” (art. 189), postulado que además armoniza con las atribuciones constitucionalmente asignadas (art. 315(11)), según las cuales la conducción de las políticas públicas locales está a su cargo, para lo cual debe observar en todo caso las directrices trazadas por el Gobierno Nacional.

Sobre este punto, la Sala Plena en la sentencia proferida el 15 de febrero de 2011, dentro de la acción de pérdida de Investidura 110010315000201001055-00 (PI)(12), dejó en claro que los alcaldes por antonomasia ejercen autoridad política.

Por otra parte, en lo relativo al ejercicio de autoridad civil, potestad que, según la Sala Plena de esta corporación, corresponde al “…ejercicio de actos de poder y mando…”, como reflejo de la autoridad pública, es claro que no admite discusión alguna el hecho de que los alcaldes detentan tal forma de autoridad, puesto que basta consultar lo dispuesto en el artículo 188(13) de la Ley 136 de 1994, para advertir que tales atribuciones son propias de ese cargo, como así lo corroboran las distintas funciones fijadas en el artículo 315 Constitucional.

Conclusión

De acuerdo con lo expuesto, está plenamente demostrada la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política endilgada al señor Libardo Enrique García dado que en los procesos acumulados se encuentra probado:

1. Que el señor Libardo Enrique García Guerrero fue elegido como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, para el período constitucional 2010-2014 (fls. 28-34).

2. Que el señor Libardo Sucre García Nassar tuvo la condición de alcalde del municipio de Fundación-Magdalena para el día 14 de marzo de 2010 (fls. 2-4).

3. Que debido a su condición de alcalde municipal de Fundación, el señor Libardo Sucre García Nassar ejerció tanto autoridad civil como autoridad política.

4. Que, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, el ejercicio de autoridad civil y política por parte del señor Libardo Sucre García Nassar, como alcalde del municipio de Fundación, tuvo lugar en la misma circunscripción por la que fue elegido el demandado, que es la departamental, en atención a que este municipio forma parte del departamento del Magdalena.

5. Que el señor Libardo Sucre García Nassar, de acuerdo con el registro civil de nacimiento que obra a folio 5 del expediente, es padre del señor Libardo Enrique García Guerrero, circunstancia que permite afirmar que son parientes en primer grado de consanguinidad.

En este orden de ideas, es claro que el señor Libardo Enrique García Guerrero estaba inhabilitado para ser elegido como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena y, por lo tanto, procede la declaratoria de nulidad de su elección contenida en el Acuerdo 12 de 2010 proferido por el Consejo Nacional Electoral.

Con lo anterior se evidencia lo innecesario que resulta examinar el otro cargo de nulidad que se le endilga al acto acusado fundado en la misma causal (C.P., art. 179.5), pero con el argumento de que el señor Libardo Sucre García Nassar supuestamente ejerció autoridad civil o política por su condición de integrante de la Asamblea Corporativa de Corpamag, ya que lo demostrado respecto del otro cargo basta para declarar la nulidad del acto acusado.

De otra parte, será denegada la pretensión de que se declare elegido al candidato que corresponda en la misma lista electoral, ya que la nulidad se basó en una causal subjetiva y no en una objetiva y porque el sistema de reemplazos por falta absoluta de los congresistas está regulado en la Constitución y en la ley, sin que para ello sea menester que la Sala Plena le indique a la autoridad competente como proceder ante esta declaratoria de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado —Sala Plena de lo Contencioso Administrativo—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANULAR la elección del señor Libardo Enrique García Guerrero como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, para el período constitucional 2010-2014, contenida en el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010, expedido por el Consejo Nacional Electoral.

2. DENEGAR las demás pretensiones de las demandas.

3. Una vez ejecutoriado este fallo, comuníquesele a la Presidencia de la República, a la mesa directiva de la Cámara de Representantes y al Presidente del Consejo Nacional Electoral, para lo de su cargo.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Presidente—Susana Buitrago Valencia—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve, ausente con excusa—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Stella Conto Díaz del Castillo—Ruth Stella Correa Palacio, aclara voto—María Elizabeth García González—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo, salva voto—Mauricio Fajardo Gómez —Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Danilo Alfonso Rojas Betancourth, aclaración de voto—Jaime O. Santofimio Gamboa—María Claudia Rojas Lasso, salva voto—Mauricio Torres Cuervo, ausente con excusa—Olga Valle de De la Hoz—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno, ausente con excusa—Luis Rafael Vergara Quintero, salva voto—Alberto Yepes Barreiro, salva voto—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Sentencia del 22 de marzo de 2007. Expedientes acumulados: 110010328000200600067, 20000071, 200600072, 200600073, 200600075 y 200600076-00 (4001, 4005, 4006, 4007, 4009 y 4010). Actor: Luis Oscar Rodríguez Ortiz y otros. Demandados: Representantes a la Cámara por Cundinamarca. Al respecto también puede consultarse la sentencia dictada por esta Sección el 24 de noviembre de 1999. Expedientes 1891, 1892, 1894, 1895, 1897, 1909, 1911, 1912 y 1914. Actor: Omaira Meza Piedrahita y otros. Demandado: Consejo Nacional Electoral.

(2) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de enero de 2007. Expediente 706-01.

(3) Diccionario de la Real Academia Española.

(4) Concepto 110010306000200700046-00 (1831) del 5 de julio de 2007. Actor: Ministerio del Interior y de Justicia.

(5) Sentencia del 11 de febrero de 2008. Expediente 110010315000200700287-00 (PI). Actor: Fernando Ojeda Orejarena. Demandado: Iván Díaz Matéus.

(6) Sentencia del 14 de julio de 2005. Expediente 170012331000200301538-01 (3681). Actor: Procurador Regional de Caldas. Demandado Alcalde del municipio de Viterbo. También pueden consultarse, de la Sección Quinta, el fallo del 11 de junio de 2009 (exp. 200012331000200700225-02) y la sentencia de la misma fecha, proferida en el proceso electoral 680012315000200700677-02, de Joaquín Alberto Neira Rondón, contra diputado a la Asamblea de Santander, en la que se afirmó:

“Pues bien, con esto se quiere significar que si bien el criterio orgánico no permite configurar la causal de inhabilidad en estudio cuando se ha anulado el acto de designación o de elección del pariente o allegado del demandado, porque se ha borrado del mundo jurídico ese referente por virtud de la nulidad declarada, por parte del criterio funcional sí es posible hacerlo, ya que la causal de inhabilidad se basa en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, lo que bien puede darse por establecido con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las tuvo”.

(7) Fallo del 18 de septiembre de 2003. Proceso Electoral 110010328000200200007-01 (2889-2907). Actor: Jaime Alberto Alzate Cárdenas y otro. Demandado: Representante a la Cámara por Boyacá. Al respecto también pueden consultarse: 1. Fallo del 6 de mayo de 1999. Expediente 1845, 1851, 1857 y 1868. Actor: Víctor Julio Gutiérrez Jiménez y otros. 2.

(8) Sentencia del 28 de mayo de 2002. Pérdida de investidura 110010315000200100249-01 y 110010315000200100249-01 (PI-033 y PI-034). Actor: Rodrigo Molina Cardozo y otro. Demandado: Representante a la Cámara por el Cesar - Dr. Libardo de Jesús Cruz Romero.

(9) Sobre el concepto de circunscripción expresó la Sección Quinta las siguientes consideraciones, que se comparten ahora: “Debe precisarse que el concepto de circunscripción se refiere a la división de un territorio para efectos de concretar derechos, adelantar funciones y competencias. De hecho, la circunscripción electoral es aquel territorio en donde debe realizarse una elección, por lo que delimita, desde el punto de vista territorial, las localidades donde pueden sufragar válidamente los ciudadanos. Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución los Representantes a la Cámara se eligen en circunscripciones territoriales y especiales. Dentro de estas últimas se encuentran las que establece la ley para asegurar la representación ‘de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior’” (Sent. oct. 24/2002, exp. 11001-03-28-000-2002-0014-01 (2904), criterio reiterado en la sent. ene. 20/2004, exp. 11001-03-15-000-2003-1024-01(PI)).

En el mismo horizonte, la sentencia del 2 de octubre de 2008 —exp. 07001-23-31-000-2007-00086-02— retomó este concepto, pero agregó en el sentido indicado hasta ahora que: “Esa división electoral, en que se fragmenta el territorio nacional, que se repite tiene por fin el ejercicio de los derechos políticos, tiene de particular que es exacta, esto es la circunscripción departamental comprende a todo el departamento y la circunscripción municipal, por supuesto, hace referencia a toda la extensión del municipio. De ahí que cuando el legislador empleó esa expresión para fijar el régimen de inhabilidades, lo hizo con el propósito de determinar su ámbito de actuación de manera puntual o precisa, esto es que debía coincidir con una determinada circunscripción electoral, no con una división territorial; y es por ello que, igualmente, bajo la vigencia del texto original de la causal de inhabilidad del numeral 7º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que mantuvo su contenido material pese a la enmienda de la Ley 177 de 1994, las demandas de nulidad electoral propuestas respecto de distintas circunscripciones electorales, así los candidatos se inscribieran por el mismo partido o movimiento político para participar en las mismas elecciones, no prosperaban, tal como lo demuestra la siguiente jurisprudencia de la Sala:…”.

(10) Fallo del 15 de febrero de 2011. Pérdida de Investidura 110010315000201001055-00 (PI). Actor: Asdrúbal González Zuluaga. Demandado: Representante a la Cámara por Risaralda.

(11) Dentro de esas competencias destaca la Sala:

“2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes”.

“5. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio”.

(12) En dicha providencia se sostuvo:

“Aplicadas estas ideas al caso concreto, no queda duda que una alcaldesa, como lo era la cónyuge del señor Noel Ricardo Valencia, ejerce autoridad civil, porque las funciones asignadas por la ley se enmarcan en la definición del artículo 188 de la Ley 136 de 1994. Inclusive, en este caso la aplicación de esta norma no es analógica, sino directa, porque se trata del entendimiento que el legislador le dio al concepto, en tratándose de las autoridades municipales.

Como si esto fuera poco, es indiscutible que los alcaldes también ejercen “autoridad política”, de la cual se dijo atrás que se trata de una clase de autoridad que goza de autonomía y por eso es distinta de la autoridad civil, de manera que los alcaldes realizan ambas formas de autoridad”.

(13) Esta disposición establece:

“ART. 188.—Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.