Sentencia 2010-00066 de julio 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 88001-23-31-000-2010-00066-01 (40.427)

Consejera Ponente (E):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Actor: Rafael Álvarez Bustillo y Constructora Metropolitano Ltda.

Demandado: municipio de Providencia y Santa Catalina —islas—

Referencia: acción contractual

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 2 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —islas—, por cuanto el proceso es de doble instancia(3) y el auto objeto de recurso es de aquellos apelables al tenor de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

El problema jurídico que plantea el presente asunto, gira en torno a determinar si es necesario que todos los miembros de un consorcio agoten la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, en los eventos en que solo algunos de los integrantes tengan interés en demandar. Particularmente, la Sala debe establecer si es necesario que los tres miembros del consorcio “Providencia 2008” agoten el requisito de la conciliación prejudicial, cuando solo dos de ellos están interesados en demandar.

El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009(4), por medio del cual se aprobó un nuevo artículo a la Ley 270 de 1996, dispuso que era requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el agotamiento de la conciliación extrajudicial en los procesos que se promovieran en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales (previstas en los arts. 85, 86 y 87 del CCA). En los siguientes términos se introdujo la nueva modificación:

“Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

ART. 42A.—Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial” (negrillas nuestras).

La Corte Constitucional en Sentencia C-713 de 2008 efectúo la revisión previa de constitucionalidad del proyecto que dio lugar a la expedición de Ley 1285 de 2009 señalando, en cuanto a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, que el mismo no resultaba violatorio de la Carta Política; especialmente resaltó, que este no resultaba gravoso en relación con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y destacó el pronunciamiento de esa corporación en Sentencia C-1195 de 2001, en la que se abordó el análisis de constitucionalidad de las normas de la Ley 640 de 2001 que regulaban la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, encontrándolas exequibles.

Así pues, con la expedición de la Ley 1285 de 2009, no hay duda alguna de la obligatoriedad y necesariedad de agotar la conciliación extrajudicial al momento de interponer las demandas en ejercicio de las acciones de reparación directa, contractuales, y de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual se debe allegar constancia que acredite el inicio del agotamiento de la etapa conciliatoria, el trámite de la conciliación extrajudicial, y cuando han transcurrido más de tres (3) meses desde la solicitud, sin que se llevara a cabo la audiencia de conciliación; de lo contrario, en razón a que este es un requisito de procedibilidad su incumplimiento generaría el rechazo de la demanda(5).

En relación con los consorcios, es importante anotar que esta figura consiste en un negocio jurídico bilateral o plurilateral —según el número de sujetos de derecho que intervienen en él—, que tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros. En este orden de ideas, es una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carecen de personalidad jurídica(6).

En consonancia con lo expuesto, la constitución de los consorcios no genera el nacimiento de una persona jurídica distinta de sus propios miembros, por ser un contrato de colaboración en el que cada uno de sus integrantes conserva su independencia. Así, el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 lo define en los siguientes términos:

“1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

Teniendo en cuenta que de este tipo de colaboración no surge una nueva persona jurídica y los miembros del consorcio conservan su individualidad, la ley exige la designación de un representante que estará al frente del desarrollo del contrato(7), de manera que será este quien represente administrativamente a los integrantes del consorcio durante la etapa previa, contractual y postcontractual, representación que estará limitada, en todo caso, hasta el momento en que se efectúe la liquidación del mismo.

Es importante anotar que cada uno de los miembros del consorcio asume una responsabilidad solidaria frente a la entidad estatal, lo que significa que el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista puede ser exigido a cualquiera de ellos (solidaridad por pasiva). En cambio, cuando resultan obligaciones a cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista, puede suceder que los miembros del consorcio concurran —debidamente representados— a reclamar el cumplimiento de las acreencias a su favor, bien sea, otorgando poder expreso a uno de ellos para que represente judicialmente los intereses de la totalidad de los miembros del consorcio, o puede suceder que cada uno de los miembros concurra al proceso a reclamar individualmente el reconocimiento de sus acreencias en la proporción que tenga como integrante del consorcio.

En el presente asunto se observa que dos de los tres miembros que conforman el consorcio Providencia 2008, presentaron demanda contra el municipio de Providencia y Santa Catalina —islas—, con el fin de que se declarara responsable por el rompimiento del equilibrio económico del contrato 467 de 2008.

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, rechazó la demanda, con fundamento en que no se agotó por todos los miembros de dicho consorcio el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción.

La Sala revocará la providencia objeto de impugnación por las siguientes razones:

Si bien el contrato estatal suscrito con el representante para efectos administrativos de un consorcio no se entiende celebrado con cada uno de sus integrantes —individualmente considerados— sino respecto del mismo como ente ficticio habilitado por la ley para tal efecto, lo cierto es que al no constituirse en una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la capacidad para comparecer al proceso radica en cabeza de cada una de las personas naturales o jurídicas que lo integran, en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente, en tratándose de las demandas que surjan con ocasión del contrato estatal, no es necesario que cada uno de sus integrantes agote el requisito de la conciliación prejudicial, toda vez que cada uno puede concurrir al proceso con pretensiones propias, autónomas y de manera independiente.

Por otra parte, como lo dijo el tribunal, resulta natural que quienes integran el consorcio conformen respecto del objeto litigioso una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todas las personas que integran la parte correspondiente (ora como demandantes, ora como demandados)(8); sin embargo, tal argumento por sí mismo no es suficiente para exigir el agotamiento de la conciliación por parte de todos los miembros del consorcio, entre otras razones, porque quienes integran un consorcio —igual para las uniones temporales— pueden concurrir al proceso de manera individual, además porque la vinculación que se produce en calidad de litisconsorcio es forzosa y no voluntaria(9).

Es importante anotar que los miembros de un consorcio pueden demandar en forma individual, y a tal efecto debe distinguirse en cada caso, cuando los efectos de la decisión judicial se puedan extender o no a los intereses particulares de los integrantes del consorcio o unión temporal, individualmente considerados.

Finalmente, es importante llamar la atención en que si uno de los miembros del consorcio no tiene interés en reclamar sus derechos, no puede convertirse en óbice para que los demás miembros —inconformes— lo puedan hacer y, por consiguiente, una decisión en tal sentido se traduciría en una negación del acceso a la administración de justicia.

Las anteriores razones resultan suficientes para revocar el auto apelado, comoquiera que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al rechazar la demanda interpuesta en el asunto de la referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto de 2 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —islas— y, en su lugar se dispone:

1) ADMÍTESE la demanda presentada por el señor Rafael Álvarez Bustillos y la Constructora Metropolitano Ltda., integrantes del consorcio “Providencia 2008” contra el municipio de Providencia y Santa Catalina –Islas–.

2) NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia al señor agente del Ministerio Público (CCA, art. 127).

3) NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia a la entidad demandada, municipio de Providencia y Santa Catalina –islas–.

4) FÍJENSE, por parte del tribunal a quo, los gastos ordinarios del proceso.

5) FÍJESE el proceso en lista por el término legal.

2. Ejecutoriado esta providencia, ENVÍESE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(3) En la demanda se estimó una cuantía de $ 5.445.686.655,25, monto que resulta de la sumatoria de las pretensiones de la demanda y que supera los 500 salarios mínimos exigidos por la Ley 446 de 1998 para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

(4) Ley 1285 de 2009 fue publicada en el Diario Oficial Nº 47.240 del 22 de enero del mismo año. En este sentido, de conformidad con el artículo 28 de la misma ley, su vigencia empezó a regir a partir de su promulgación.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 21 de octubre de 2009, Expediente 37.137, actor: Lilia Alberta Ospina Fuentes y otros.

(6) Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, Expediente 15.321, C.P. Ricardo Hoyos Duque, actor: Andina de Construcciones Ltda., y otro.

(7) El parágrafo 1º del citado artículo 7º de la Ley 80 de 1993 estipula que los miembros del consorcio “... deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

(8) Evento que supone la comparecencia obligatoria al proceso de todas las personas, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente.

(9) El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de este a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados...”.