Sentencia 2010-00068 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2010-00068-00(0690-10)

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Ricardo Roa Gracia

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder-Unidad Nacional de Tierras Rurales, UNAT, en liquidación

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Ricardo Roa Gracia por las autoridades disciplinarias del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por diez años, pretensión que no implica cuantía(50).

2. Problemas jurídicos a resolver

Con base en los cargos de nulidad formulados en la demanda, y en la contestación de las autoridades demandadas, corresponde al Consejo de Estado resolver en la presente providencia los siguientes problemas jurídicos:

2.1. ¿Se incurrió en un prejuzgamiento violatorio de la presunción de inocencia y del derecho al debido proceso del señor Roa, cuando en la decisión sancionatoria de primera instancia se reprodujo literalmente una alta porción del texto del pliego de cargos que le precedió, complementándolo con nuevos párrafos, consideraciones y capítulos?

2.2. ¿Se afectó el debido proceso del señor Ricardo Roa por haberse invocado, al momento de realizar la práctica de pruebas testimoniales, el artículo del Código de Procedimiento Penal derogado que regulaba el juramento, y no el artículo correspondiente del Código de Procedimiento Penal vigente?

2.3. ¿Se violó el debido proceso —derechos de contradicción y defensa— del señor Ricardo Roa por el hecho de haberse decidido cerrar la etapa de investigación del proceso disciplinario sin que se hubiesen logrado recaudar algunos testimonios, que fueron solicitados por la defensa del disciplinado y decretados formalmente por el fallador disciplinario?

2.4. ¿Se violó el derecho de defensa y el debido proceso del señor Ricardo Roa por el hecho de que, al decretar la improcedencia del recurso de reposición contra el auto que declaró cerrada la investigación, la autoridad disciplinaria del Incoder se negó a suspender el término para presentar alegatos de conclusión?

2.5. ¿Se violó el Código Disciplinario Único por la autoridad disciplinaria del Incoder de segunda instancia, al haber resuelto la petición de nulidad presentada por el apoderado del señor Roa en el mismo acto administrativo en el cual se desató el recurso de apelación, y no en una providencia separada que estaría, a su turno, sujeta al recurso de reposición?

2.6. ¿La resolución de ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al señor Roa es violatoria del fuero sindical que amparaba al demandante para el momento de su adopción?

2.7. La resolución de ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al señor Roa ¿es nula por consecuencia, en caso de ser nulos los actos administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia?

A todo lo largo de la presente providencia, se ha de tener en cuenta que, independientemente del mérito que pueda asistir a las sanciones disciplinarias impuestas al señor Roa, y de los múltiples elementos probatorios que obran en el expediente de la investigación disciplinaria en su contra, el Consejo de Estado debe examinar la validez de la actuación procesal mediante la cual se dedujo la responsabilidad disciplinaria del actor, ya que se ha controvertido su adecuación a importantes garantías constitucionales y legales cuyo cumplimiento apunta al goce efectivo de sendos derechos fundamentales del disciplinado.

Antes de proceder a la resolución de estos problemas jurídicos, considera pertinente la Sala detenerse a precisar su postura sobre la naturaleza jurídica de los actos mediante los cuales se ejerce la potestad disciplinaria de la administración pública, y sobre el alcance del control jurisdiccional al que dichos actos están sujetos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

3. La naturaleza jurídica de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(51). La relación disciplinaria que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha explicado la Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc...”(52).

Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida sobre los servidores públicos”(53) ha tenido ocasión de pronunciarse en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestión pública. El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir “…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones”(54). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario “...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”(55)(56).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(57). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

3.3. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos y mandatos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo eran formalmente limitadas y se restringían a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurrían a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio sustantivo, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda-Subsección B de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo integral que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(58). En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente(59).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno de las decisiones disciplinarias por la jurisdicción contencioso-administrativa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(60).

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario, y el razonamiento jurídico y probatorio sustancial de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se ha pronunciado de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución. En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, distinto a aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

4. La identidad textual parcial entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario de primera instancia

Procede la Sala a determinar si las autoridades disciplinarias del Incoder incurrieron en un prejuzgamiento violatorio de la presunción de inocencia y del debido proceso al haber supuestamente formulado el pliego de cargos contra el señor Roa en términos condenatorios; según el demandante, ello se demostraría por el hecho de que en la decisión sancionatoria de primera instancia se reprodujo literalmente una alta porción del texto del pliego de cargos que le precedió.

En criterio del Consejo de Estado, es claro que el pliego de cargos que fue formulado en contra del señor Roa se redactó con términos que indicaban el carácter plausible, aún no revestido de certeza, de las acusaciones que se le hicieron en el proceso disciplinario. En efecto, cada uno de los cuatro cargos que le fueron formulados, y que fueron transcritos en la sección 4.2.18.6 de la presente providencia, se acompañó de las expresiones “al parecer” y “presuntamente”; de igual manera, la descripción extensa de las conductas imputadas al señor Roa bajo cada uno de estos cargos, transcrita en la sección 4.2.18.1 precedente, fue realizada con términos similares: “presuntamente”, “posiblemente”, “admitir la posibilidad”, “al parecer”, etc. Ninguna de estas imputaciones se formuló en términos de certeza o de hechos comprobados.

Cosa bien distinta es que desde el momento de la formulación del pliego de cargos existiese una multitud de pruebas de distinta índole en el expediente disciplinario, todas las cuales apuntaban, en forma coherente y casi obvia, hacia la responsabilidad disciplinaria y posiblemente penal del señor Roa por haber participado activamente dentro de la maniobra engañosa destinada a expoliar al ciudadano Germán Rodríguez y hacerle creer que mediante el pago de altas sumas de dinero se haría a la adjudicación —por cierto fraudulenta— de un predio en Puerto López. En efecto, son tantas y tan creíbles las pruebas que fueron recaudadas desde el principio mismo de la investigación disciplinaria en contra del señor Roa, incluyendo las consignaciones de dineros por el señor Rodríguez en su cuenta y un torpe intento de retractación forzada posteriormente desmentido por el quejoso, que era elemental que el pliego de cargos estuviese formulado con la solidez probatoria, la coherencia lógica y la consistencia fáctica y jurídica con la cual fue adoptado por el secretario general del Incoder. El hecho de que todas las pruebas proveyeran desde el inicio un nivel alto de certeza sobre la comisión de las conductas reprochadas por el señor Roa, y que esta solidez probatoria se hubiera visto reflejada en la formulación de los cargos imputados al disciplinado, no significa que hubiese existido un prejuzgamiento. Sería absurdo exigirle a la autoridad disciplinaria que haga caso omiso de aquello que el acervo probatorio le está señalando con prístina claridad y formule un pliego de cargos precario que no refleje las evidencias debidamente recaudadas en el proceso correspondiente, en aras de una mal entendida presunción de inocencia del investigado. Al contrario, la propia ley disciplinaria exige que (a) solo se formule el pliego de cargos cuando exista suficiente prueba como para comprometer la posible responsabilidad del disciplinado en una falta objetivamente demostrada, y (b) el pliego de cargos incluya dentro de su contenido, como un componente mínimo, la indicación de las pruebas obrantes en la investigación que apunten hacia la responsabilidad del servidor público respectivo.

En efecto, dispone el artículo 162 de la Ley 734 de 2002:

“El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.”

E igualmente el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 establece, como los componentes mínimos del pliego de cargos, los siguientes:

“La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.”

De esta manera, el secretario general del Incoder al formular el pliego de cargos con la solidez y el sustento probatorio con los que lo hizo, simplemente estaba cumpliendo con los mandatos de la ley disciplinaria, y no se puede deducir de ello que se hubiese incurrido en un prejuzgamiento. Es irreprochable, en criterio de esta Corporación, que se haya logrado un nivel así de alto de certeza probatoria contra el disciplinado desde esa etapa temprana de la investigación disciplinaria, y que así se hubiera expuesto con nitidez en el pliego de cargos correspondiente.

Por otra parte, nota el Consejo de Estado que, tal y como lo señala el demandante, el fallo disciplinario de primera instancia proferido por el secretario general del Incoder reprodujo textualmente, en una alta proporción, el texto del pliego de cargos. Pero este hecho no demuestra, como lo quiere el demandante, que hubiese existido un prejuzgamiento al momento de formular el pliego de cargos; para el Consejo de Estado, esta identidad textual —que no es total sino meramente parcial— constituye un simple efecto, en este caso, del amplísimo sustento probatorio con el cual la autoridad disciplinaria formuló el pliego de cargos en primer lugar, y lejos de violar la ley, contribuyó a garantizar el derecho de defensa del señor Roa a lo largo del proceso disciplinario y hasta su culminación.

En efecto, se observa en primer lugar que el pliego de cargos y el fallo sancionatorio de primera instancia, si bien guardan correspondencia textual en amplios segmentos, no son totalmente idénticos, puesto que el fallo sancionatorio incluyó varios párrafos analíticos y capítulos separados que no estaban contenidos dentro del pliego de cargos. En particular, se observa que el fallador disciplinario amplió significativamente la valoración probatoria correspondiente al cargo tercero, y además incluyó nuevos capítulos atinentes a la culpabilidad del señor Roa, la descripción de la falta por él cometida, la naturaleza de dicha falta y su imputación subjetiva. De manera tal que no se trata de la misma decisión; con base en las nuevas pruebas recaudadas con posterioridad al pliego de cargos, la autoridad disciplinaria complementó y perfeccionó el análisis probatorio del pliego de cargos —de por sí sólido y suficiente para apuntar sin ambages hacia la responsabilidad del señor Roa— para cumplir, de igual forma, con los mandatos del Código Disciplinario Único sobre el contenido del fallo disciplinario (L. 734/02, art. 170).

Adicionalmente, la Sala considera pertinente precisar que la ley disciplinaria no exige que el fallo disciplinario sea textualmente distinto al pliego de cargos. De hecho, una lectura atenta de las disposiciones relevantes del Código Disciplinario Único indica que, en atención a las pruebas que se llegaren a recaudar con posterioridad a la formulación del pliego de cargos, o por error en la calificación jurídica, dichos cargos pueden ser variados por la autoridad disciplinaria para mejor ajustarse a la realidad procesalmente demostrada(61); pero no es imperativo que así suceda, y los cargos pueden perfectamente permanecer inalterados hasta el momento de la decisión de fondo, en la misma medida en que no es imperativo que se aporten nuevas pruebas a la investigación disciplinaria, lo cual constituye no una obligación sino una potestad legalmente conferida al disciplinado y a la autoridad para complementar el recaudo probatorio correspondiente, en caso de que ello sea necesario. Así como puede haber variación en los cargos para responder a los resultados de la investigación(62), de igual forma pueden mantenerse idénticos dichos cargos hasta el momento de la adopción de una decisión disciplinaria de fondo cuandoquiera que las pruebas recaudadas así lo permitan, y ello no viola el derecho al debido proceso ni compromete la imparcialidad de la autoridad disciplinaria. De hecho, la identidad entre los cargos formulados en el pliego y aquellos de los que se deduce la responsabilidad disciplinaria en la decisión de fondo constituye, a la luz de la jurisprudencia constitucional, una garantía del derecho de defensa del funcionario público disciplinado.

En el mismo sentido, no riñe con la naturaleza del pliego de cargos en tanto calificación provisional de la falta, el hecho de que en un caso concreto los cargos sólidamente formulados se mantengan inalterados en la decisión disciplinaria de fondo, si a ello apuntan con certeza las pruebas obrantes en el proceso. Es claro para el Consejo de Estado que, como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional, la naturaleza provisional de la calificación de la falta que se realiza en el pliego de cargos corresponde a la esencia misma de esta imputación, puesto que “la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido”(63), y porque “el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción”(64). No obstante, ello no es óbice para que existan casos, como el presente, en los cuales exista suficiente certeza y solidez probatoria como para que los cargos formulados en el pliego sean idénticos a aquellos por los cuales se deduce la responsabilidad disciplinaria de un determinado funcionario público en la decisión de fondo. Concluir que ello constituye una evidencia de prejuzgamiento contra el señor Roa es, a la luz de la amplitud de pruebas obrantes en la investigación disciplinaria, un despropósito carente de soporte jurídico, y equivaldría a demeritar los resultados de una investigación que en este caso fue inobjetablemente diligente, y reveló la existencia fáctica de un esquema defraudatorio a todas luces reprochable por estar orientado a engañar al Estado, a suplantar a la población desplazada real, a manipular al ciudadano Germán Rodríguez y a valerse ilícitamente de la actividad regular de las autoridades del Incoder encargadas de la adjudicación de predios.

Así mismo, nota el Consejo de Estado que los requisitos que establece el Código Disciplinario Único en su artículo 170 para el fallo disciplinario de primera instancia no incluyen el que deba ser textualmente distinto al pliego de cargos; exigen, eso sí, que se encuentre debidamente motivado y aborde los distintos temas neurálgicos indispensables para deducir la responsabilidad disciplinaria individual; según el artículo 170 en cuestión, tales requisitos son los siguientes:

“El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva”.

Para el Consejo de Estado, el secretario general del Incoder cumplió cabalmente con cada uno de estos requisitos. Por las características del caso individual del señor Roa, resultó ser que la investigación ulterior simplemente confirmó lo que ya estaba ampliamente demostrado desde el momento mismo de la formulación del pliego de cargos, y que no fue desvirtuado por el señor Roa pese a las extensas argumentaciones de su abogado; ello no constituye, en criterio de esta Sala, evidencia de prejuzgamiento en su contra, sino por el contrario, una evidencia clara de que se realizó una actividad de recaudo y valoración probatoria supremamente diligente, que proveyó desde el principio mismo del proceso disciplinario un soporte sólido para arribar a las conclusiones a las que se llegó con respecto a la reprochable conducta del señor Roa.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

5. La invocación de normas derogadas al momento de recibir pruebas testimoniales

A continuación debe determinar la Sala si se afectó el derecho al debido proceso del señor Ricardo Roa por haberse invocado, al momento de realizar la práctica de pruebas testimoniales, el artículo del Código de Procedimiento Penal derogado que regulaba el deber de rendir testimonio bajo juramento, y no el artículo correspondiente del Código de Procedimiento Penal vigente.

Observa la Sala que, en efecto, al momento de recibir la ampliación de la declaración del quejoso Germán Rodríguez, y al momento de recibir las declaraciones de testigos, la autoridad disciplinaria invocó el artículo 266 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, el cual para la época de los hechos investigados ya no se encontraba vigente. Para el demandante, el que se hubiese invocado este artículo y no el artículo vigente de la Ley 906 de 2004, constituye una irregularidad de tal entidad que vicia de nulidad el procedimiento disciplinario.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”(65). En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta sección:

“Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (art. 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios”(66).

Desde esta misma óptica se debe leer el artículo 140 del Código Disciplinario Único, atinente a la validez y existencia de las pruebas recaudadas en un proceso disciplinario, cuando dispone que “[l]a prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente”. El propio legislador se tomó el trabajo de precisar que las irregularidades que generan esta consecuencia jurídica no son todas, sino solamente aquellas que puedan ser calificadas de sustanciales.

A la luz de lo anterior, conceptúa el Consejo de Estado que la irregularidad invocada por el señor Ricardo Roa es del todo intrascendente, y no tiene la virtualidad de viciar la investigación disciplinaria ni las decisiones adoptadas luego de la misma. En efecto, el hecho de que se haya invocado formalmente al inicio de la recepción de los testimonios y de la declaración del quejoso el artículo 266 de la Ley 600 de 2000(67) y no el artículo 383 de la Ley 906 de 2004(68), los cuales regulan el deber de rendir testimonio bajo juramento, no tiene en la práctica ningún efecto sustantivo, entre otras razones porque se trata de normas muy similares cuya regla central es la misma, y porque incluso en ausencia de dicha invocación, no se ve cómo se pudo haber afectado siquiera tangencialmente el derecho de defensa y contradicción del señor Ricardo Roa con su lectura.

Al tratarse de una imprecisión ritual sin efectos sustantivos sobre los derechos fundamentales del disciplinado, no constituye causal de nulidad de lo actuado.

El cargo, por ende, no prospera.

6. El cierre de la etapa de investigación y la no práctica de pruebas decretadas

Procede ahora el Consejo de Estado a determinar si se violó el debido proceso —específicamente los derechos de contradicción y defensa— del señor Ricardo Roa por el hecho de haberse decidido cerrar la etapa de investigación del proceso disciplinario sin que se hubiese logrado recaudar algunos testimonios, que fueron solicitados por la defensa del disciplinado y decretados formalmente por el fallador disciplinario.

Se ha invocado en la demanda en este punto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los deberes probatorios de los jueces en los procesos penales y de extinción de dominio, en el sentido de que las pruebas que hayan sido decretadas deben necesariamente ser practicadas, y que constituye causal de invalidación del proceso el abstenerse de practicarlas.

No obstante, en criterio del Consejo de Estado, esta línea jurisprudencial no es aplicable al ámbito de los procesos disciplinarios, en el cual las garantías propias del debido proceso adquieren un contenido propio y específico —como lo han reconocido reiteradamente las altas cortes colombianas.

En efecto, en los procesos disciplinarios, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia —o no ocurrencia— de determinados hechos. Así se deduce del texto mismo de las disposiciones generales sobre recaudo y valoración de pruebas del Código Disciplinario Único:

(a) según el artículo 128, que consagra el principio de necesidad de la prueba, “[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa”; de allí se deduce necesariamente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la ley;

(b) el mismo artículo 128 consagra la regla según la cual en el ámbito del proceso disciplinario, “la carga de la prueba corresponde al Estado”, carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de “carga de la prueba”, es decir, si dicha carga se cumplió;

(c) el artículo 129 establece que “[e]l funcionario buscará la verdad real”, para lo cual debe “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, y “podrá decretar pruebas de oficio” —se desprende necesariamente de este precepto que el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria debe entenderse suficientemente habilitado para establecer cuándo el recaudo probatorio le permite visualizar “la verdad real”, mediante la valoración ponderada y razonada de las evidencias recogidas;

(d) el artículo 141 consagra en términos específicos el deber del funcionario disciplinante de apreciación de las pruebas según la sana crítica, al disponer que “las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y que “en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta” —disposiciones que claramente presuponen la existencia de una potestad de valoración y apreciación de la suficiencia probatoria en un momento dado del proceso;

(e) según el artículo 142, “[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, regla de la cual infiere la Sala que el funcionario competente para adoptar un fallo disciplinario debe entenderse habilitado para establecer cuándo las pruebas generan en su entendimiento la suficiente certeza como para concluir que algo sucedió, y que es jurídicamente relevante para deducir la responsabilidad disciplinaria de un servidor público;

(f) el artículo 132 faculta al operador disciplinario para rechazar pruebas, en el evento en que las considere inconducentes, impertinentes o superfluas; de allí que se entienda que la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria tiene el poder de determinar la conducencia, pertinencia y sustantividad de las pruebas pedidas por las partes u obrantes en el expediente;

(g) el artículo 160A establece que la decisión del cierre de investigación procede cuandoquiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso: “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”; norma de la cual se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

Se tiene, así, que fue claramente voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria de una facultad de valoración y apreciación probatoria —o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario— que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Sobre este punto, vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que “la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba —por ejemplo un testimonio o un documento— para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el sistema legal colombiano —e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibídem(69)—.

En conclusión, cuandoquiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad. No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 160A del Código Disciplinario Único, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias por existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las pruebas obrantes en el proceso.

En el caso concreto del señor Roa, para la Sala es indudable que el amplísimo cúmulo de evidencias que ya obraban en el proceso, y que fueron recaudadas apuntando a demostrar tanto lo favorable como lo desfavorable al funcionario investigado, justificaba por sí mismo que el Secretario General del Incoder hubiese dado cierre a la investigación disciplinaria en el momento en que lo hizo y sin practicar testimonios adicionales, puesto que no era necesario indagar más allá de las pruebas documentales, declaraciones y testimonios que ya existían, y que demostraban sin lugar a dudas y en forma plena la responsabilidad del señor Roa en los hechos ocurridos; baste indicar simplemente i) los recibos de consignación en la cuenta bancaria del señor Roa y su inverosímil y contradictoria justificación por el disciplinado con la excusa de un supuesto préstamo —justificación que, al incluir una extraña retractación por parte del quejoso y un recibo de una suma de dinero distinta a la inicialmente explicada como un préstamo, terminó por confirmar la irregularidad de la transacción bancaria demostrada—, ii) el contrato suscrito entre el señor Germán Rodríguez y la fundación Fundahodes que fraudulentamente decía defender a la población desplazada, iii) el proyecto de producción agro-ganadera que se radicó ante el Incoder para ser desarrollado en un predio en Puerto López ni siquiera había ingresado formalmente al inventario de tierras de la entidad, o iv) la realización de una visita irregular al predio que se había identificado como objetivo de la fraudulenta maniobra descrita en este proceso, maniobra en la cual también participó el señor Germán Rodríguez, quejoso, y cuya buena fe al respecto es francamente dudable. A la luz de estas y otras pruebas incriminatorias, haber exigido más sustento probatorio para la determinación de que dicha planeación criminal efectivamente ocurrió habría sido a todas luces superfluo.

Más aún, observa el Consejo de Estado que los testigos cuyas declaraciones el señor Roa echa de menos efectivamente fueron convocados por el Incoder, en más de una oportunidad, sin hacerse presentes a declarar; y que en cualquier caso, los testimonios pedidos por el señor Roa para demostrar sus argumentos de descargo —concretamente los testimonios de sus hermanas— fueron efectivamente practicados y recibidos, aunque una vez valorados no lograron minar la certeza que las demás pruebas ya recaudadas generaban en cuanto a la conducta reprochable del funcionario Ricardo Roa; y más aún, estos testimonios, apreciados en conjunto con el intento de retractación del quejoso y el recibo de pago por él presentado como sustento de tal retractación, contribuyeron a generar en la autoridad disciplinaria —al igual que en el Consejo de Estado— la certeza y convicción de que efectivamente se cometió una irregularidad.

Así las cosas, se concluye que el secretario general del Incoder en tanto operador disciplinario de primera instancia ejerció válidamente su potestad legal de apreciación de la suficiencia probatoria cuando decidió cerrar la etapa de investigación y avanzar en el proceso disciplinario que se llevaba contra el señor Roa, sin practicar testimonios que juzgó objetivamente innecesarios – juicio con el cual coincide el Consejo de Estado.

El cargo no prospera.

7. La no suspensión del término para presentar alegatos de conclusión por la presentación de un recurso improcedente

Ha de establecer ahora el Consejo de Estado si se violó el derecho de defensa y el debido proceso del señor Ricardo Roa por el hecho de que, al decretar la improcedencia del recurso de reposición contra el auto que declaró cerrada la investigación, la autoridad disciplinaria del Incoder se hubiese negado a suspender el término para presentar alegatos de conclusión.

La respuesta a este problema jurídico es autoevidente. Según el artículo 113 del Código Disciplinario Único, el recurso de reposición únicamente es procedente contra “la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia”. No se incluye dentro de esta enunciación, vigente al momento del proceso, la decisión de cierre de la investigación. Por ello, la presentación de un recurso de reposición legalmente improcedente por parte del abogado del señor Roa, no pudo haber tenido la virtualidad de suspender un término procesal que estaba corriendo. En consecuencia, no se violó el derecho de defensa o el derecho al debido proceso del señor Ricardo Roa al haberse negado el secretario general del Incoder a suspender el término para presentar alegatos de conclusión en virtud de la presentación de un recurso que era improcedente.

Ahora bien, nota la Sala que con posterioridad al trámite de este proceso disciplinario, el legislador consagró, mediante la Ley 1474 de 2011, el recurso de reposición para la decisión de cierre de la investigación disciplinaria. En efecto, el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011 adicionó al Código Disciplinario Único el artículo 160A, según el cual:

“ART. 160A.—Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. (…)”.

Sin embargo, al momento de tramitarse el proceso disciplinario contra el señor Roa esta disposición legal no existía, por lo cual su recurso de reposición fue válidamente rechazado por improcedente, y no se le confirió el efecto jurídico de suspender el término que corría para presentar alegatos de conclusión.

El cargo no prospera.

8. La solicitud de nulidad ante la autoridad disciplinaria de segunda instancia

Debe determinar la Sala si se violó el Código Disciplinario Único por la autoridad disciplinaria del Incoder de segunda instancia, al haber resuelto la petición de nulidad presentada por el apoderado del señor Roa en el mismo acto administrativo en el cual se desató el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, y no en una providencia separada que estaría, a su turno, sujeta al recurso de reposición.

Con base en una lectura conjunta de lo dispuesto en los artículos 113, 146, 147 y 171 del Código Disciplinario Único, concluye la Sala que efectivamente, al haberse resuelto las solicitudes de nulidad en el fallo disciplinario de segunda instancia y no en una decisión separada, el gerente general del Incoder privó al señor Roa de la posibilidad de ejercer un recurso, e incumplió un término legal para decidir.

En efecto, es claro en primer lugar que la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del señor Roa en el mismo escrito en el que apeló el fallo sancionatorio fue presentada oportunamente; el artículo 146 del Código Disciplinario Único dispone a este respecto que “[l]a solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo”, y por fallo definitivo ha de entenderse el de segunda instancia.

Presentada la solicitud de nulidad en conjunto con el recurso de apelación, el Gerente General contaba con dos términos distintos para resolver: para decidir la solicitud de nulidad, de conformidad con el artículo 147 del Código, tenía el deber de resolver “a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo”; y para decidir el recurso de apelación, contaba según el artículo 171 del código con “los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso”. Cada uno de estos términos específicamente establecidos por el Legislador corría en forma separada.

Ahora bien, de haberse adoptado una decisión sobre la solicitud de nulidad en tiempo, esta habría estado sujeta al recurso de reposición, ya que según el artículo 113 del Código, dicho recurso procede —entre otras hipótesis limitadas— “contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad”. A diferencia de lo anterior, el fallo de segunda instancia no estaba sujeto a un nuevo recurso, ni de reposición ni de apelación.

Por lo tanto, cuando el gerente general del Incoder resolvió las solicitudes de nulidad en el fallo de segunda instancia, incumplió el término legal para resolver, y al mismo tiempo privó al señor Roa de la posibilidad de ejercer el recurso de reposición contra dicha decisión.

Pese a lo anterior, no se trata de irregularidades que en el caso concreto tengan la trascendencia suficiente como para viciar de nulidad el proceso, ya que por las razones que se enuncian a continuación, no se violó en términos sustantivos el debido proceso ni el derecho de defensa del señor Roa Gracia.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión —únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”(70). En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta sección:

“Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (art. 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios”(71).

Aplicando esta postura jurisprudencial al caso concreto, se tiene que si bien se incurrió en una irregularidad en el procedimiento disciplinario cuando se resolvió en una misma decisión el recurso de apelación y la solicitud de nulidad, dicha irregularidad no desconoció el derecho de defensa por cuanto el gerente general se pronunció en forma extensa sobre todos los argumentos sustantivos del abogado del señor Roa, los cuales fueron presentados reiteradamente a lo largo del procedimiento y repetidos en la demanda que es objeto de estudio; en otras palabras, el abogado del señor Roa difícilmente habría podido presentar nuevos argumentos en su recurso de reposición, distintos a los muchos planteamientos que ya habían sido despachados desfavorablemente en forma expresa por el Gerente General del Incoder, por lo cual tal recurso de reposición sería manifiestamente inane. De allí que retrotraer la actuación administrativa para ordenar que se vuelva a surtir esta fase procesal, proveyendo al señor Roa la oportunidad de interponer un recurso de reposición basado en argumentos que ya habían sido descartados o rechazados por la autoridad que desataría dicho recurso, constituiría una maniobra simplemente dilatoria y materialmente inefectiva para la protección de los derechos sustantivos del disciplinado.

En esa medida, el cargo no prospera.

9. La posible ilegalidad de la resolución de ejecución de la sanción disciplinaria, por desconocimiento del fuero sindical

La Sala carece de competencia para pronunciarse sobre la Resolución 59 del 23 de febrero de 2009 del director ejecutivo de la UNAT, mediante la cual se ejecutaron las sanciones de destitución del cargo e inhabilidad general por diez años que le fueran impuestas por las autoridades disciplinarias del Incoder, por ser éste un acto de mera ejecución, que no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna y por lo mismo no constituye un acto administrativo sujeto a control de legalidad. La jurisprudencia de esta corporación ha sido unánime con respecto a este punto(72).

Independientemente de lo anterior, la Sala considera relevante detenerse a considerar brevemente el cargo del demandante según el cual con esta resolución se desconoció el fuero sindical que le amparaba.

Sobre el particular, nota la Sala que efectivamente el señor Roa se encontraba amparado por el fuero sindical desde antes de que se profirieran las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia en su contra, ya que ostentaba la calidad de secretario suplente del sindicato “Sintrarural(sic)”, que quedó inscrito en firme en el registro sindical el día 20 de junio de 2008.

Esta circunstancia no era óbice para que las autoridades disciplinarias del Incoder adoptaran las decisiones a las que hubiera lugar luego del procesamiento válido del señor Roa como servidor público infractor del régimen disciplinario. No obstante, al haberse deducido efectivamente su responsabilidad disciplinaria individual y habérsele impuesto una sanción consistente en el retiro del servicio por destitución, es claro para el Consejo de Estado que la ejecución material de dicha sanción disciplinaria sí implicaría materialmente una desmejora de su condición (por retiro), encuadrando así bajo la definición misma de los actos frente a los cuales el fuero sindical activa sus garantías protectoras.

El ordenamiento jurídico provee una solución expedita y sencilla para esta situación: el recurso al proceso judicial de levantamiento del fuero sindical, consagrado en el Código Procesal del Trabajo, artículos 113 a 117. Se trata de un proceso breve, diseñado por el legislador precisamente para permitir que, en casos en que así se justifique, una persona amparada por la garantía constitucional del fuero sindical pueda ser despedida, transferida o desmejorada en sus condiciones, con autorización del juez.

En esta medida, el Consejo de Estado precisa que es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar; pero en caso de que tales decisiones sean sancionatorias, y la sanción implique un retiro del servicio público o una desmejora en las condiciones de trabajo del respectivo funcionario, será necesario que para la ejecución material de dichas sanciones se obtenga la autorización judicial correspondiente, a través del proceso de levantamiento del fuero sindical consagrado en el Código Procesal del Trabajo, al cual deberá recurrir la respectiva autoridad disciplinante, o bien la autoridad competente para ejecutar la sanción.

La Corte Constitucional ha adoptado una postura idéntica, en relación con los servidores públicos amparados por fuero sindical que resulten sancionados por participar en huelgas declaradas ilegales, frente a los cuales es necesario agotar el proceso judicial de levantamiento del fuero antes de proceder a ejecutar la sanción de destitución que les resulta legalmente aplicable. En la sentencia SU-036 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), la Corte explicó:

“El Código Único Disciplinario consagra como conductas prohibidas para el servidor público y particulares que ejercen funciones públicas “el propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador”, conducta que puede ser sancionada, entre otras, con la remoción del cargo. Por tanto, para este evento específico, el ente estatal correspondiente, a efectos de determinar e individualizar la participación del empleado en el cese de actividades, deberá agotar el procedimiento que establece el código, antes de ordenar la suspensión o remoción del funcionario respectivo. En estos eventos, es obligatorio agotar este procedimiento, independientemente de si la autoridad correspondiente ha declarado la ilegalidad. La aplicación del artículo 41, numeral 8º del Código Único Disciplinario, no puede estar condicionada a la existencia de la declaración de ilegalidad del cese de actividades decretada por la autoridad correspondiente, pues en aquellos servicios públicos definidos como esenciales por el legislador, en los que se desarrolle cualesquiera de las conductas que el mencionado estatuto establece como prohibiciones, procederá, si el ente sancionador lo considera conveniente, la aplicación de los correctivos en él previstos, sin que sea necesario para el efecto, la declaración de ilegalidad correspondiente. No obstante, si el servidor público a sancionar, goza de la garantía del fuero sindical, será necesario que previa o concomitante con la aplicación del Código Único Disciplinario, se solicite la declaración de ilegalidad del cese de actividades, o la calificación judicial de la justa causa por el juez laboral, en los término del artículo 113 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, para que sea procedente su despido. No puede emplearse el mencionado estatuto, como un instrumento “legal” para desconocer derechos de rango fundamental como lo son el derecho de asociación y libertad sindical, y cuya principal garantía se encuentra en el fuero sindical. En consecuencia, la aplicación del régimen disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero sindical, pues será necesaria la intervención del juez o la declaración de ilegalidad del cese, para que proceda el despido o la suspensión del servidor público amparado con esta garantía sindical”.

En el presente caso, dicho recurso al proceso judicial de levantamiento del fuero sindical no fue agotado por la autoridad encargada de ejecutar dicha sanción, ni por la autoridad disciplinante del Incoder. En tal medida, haber ejecutado la sanción de destitución e inhabilitación general por 12 años del señor Roa constituyó una violación de su derecho fundamental al fuero sindical.

Sin embargo, se reitera, no es el juez contencioso administrativo el llamado a ejercer el control de legalidad de esta resolución, por ser un acto de mera ejecución y no un acto administrativo. En caso de verse afectado por una actuación como la que se surtió en el caso del señor Roa, en el cual no se solicitó la autorización judicial del levantamiento del fuero sindical antes de proceder a ejecutar una sanción disciplinaria que implique retiro o desmejora en las condiciones del empleo, el servidor público aforado cuenta con la posibilidad de recurrir a la jurisdicción laboral ordinaria, en ejercicio de la acción de reintegro que consagra el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, según el cual “[l]a demanda del trabajador amparado por el fuero sindical, que hubiere sido despedido o desmejorado en sus condiciones de trabajo o trasladado sin justa causa previamente calificada por el juez laboral, se tramitará conforme al procedimiento señalado en los artículos 113 y siguientes”. Es claro, a la luz de la jurisprudencia constitucional aplicable(73), que es ésta la vía judicial idónea para la defensa de la garantía del fuero sindical, y sus garantías conexas, tanto en los casos de trabajadores privados como en los de servidores públicos.

Por las anteriores razones, el cargo atinente a la violación del fuero sindical del señor Roa por el acto de ejecución de las sanciones disciplinarias no es de recibo, ya que esta corporación carece de competencia para resolverlo.

9. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase».

(50) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la sección segunda, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el auto proferido por la misma sección segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la sección segunda de esta corporación desde el auto del 12 de octubre de 2006, expediente 0799-06, radicación 110010322400020050033300, actor: Eduardo de Jesús Vega L., consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado.

(51) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(54) Sentencia C-417 de 1993.

(55) Sentencia C-417 de 1993.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(57) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(60) Corte Constitucional, sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(61) Dispone al respecto el artículo 165 de la Ley 734 de 2002: “Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. (…) El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y (…) se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original”.

(62) Ver la Sentencia T-1094 de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Radicación 54001-23-31-000-1993-7797-01(16144); consejero ponente: Alberto Arango Mantilla.

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-25-000-1999-11470-01(4144-04); consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

(67) Ley 600 de 2000, artículo 266: “Deber de rendir testimonio. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia”.

(68) Ley 906 de 2004, artículo 383: “Obligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. // Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. (…)”.

(69) Ley 734 de 2002, Artículo 130: “Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. // Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. // Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Radicación 54001-23-31-000-1993-7797-01(16144); consejero ponente: Alberto Arango Mantilla.

(71) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-25-000-1999-11470-01(4144-04); consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

(72) Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A —Sentencia del 15 de febrero de 2007, Radicación 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05), consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. En esta sentencia, el Consejo de Estado explicó que “[e]l acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado”.

(73) Ver, entre otras, las sentencias C-1232 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-253 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería).