Sentencia 2009-00069 de enero 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 11001-03-25-000-2009-00069-00(1062-09)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Jair Ordoñez Ojeda y otros

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de establecer si con la expedición del acuerdo demandado se infringieron las normas constitucionales y legales señaladas en la demanda, por cuanto al convocar a concurso abierto de méritos, para proveer empleos vacantes de docentes y directivos docentes, de instituciones educativas oficiales del departamento de Nariño, la entidad accionada actuó sin competencia y desconoció derechos adquiridos de quienes desempeñaban esos cargos en provisionalidad.

El acto demandado

Acuerdo 58 de 25 de marzo de 2009, expedido por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del departamento de Nariño - Convocatoria 86 de 2009” (fls. 58-70).

Lo probado en el proceso

Al proceso fueron aportadas copias informales de los siguientes documentos, relacionados con la situación laboral de los demandantes y de los codyuvantes.

De Jair Ordóñez Ojeda: cédula de ciudadanía (fl. 17); Resolución 4832 de 9 de diciembre de 1996, por medio de la cual la junta seccional de escalafón de Nariño resolvió inscribirlo en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 18); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño lo nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo El Vapor del municipio El Rosario (fl. 22), habiéndose posesionado el 21 de enero de 2004, según Acta 1040 (fl. 24).

De Jesús Jaime Arturo López: cédula de ciudadanía (fl. 25); Resolución 180 de 4 de junio de 2002, por medio de la cual el secretario de educación del departamento de Nariño resolvió ascenderlo en el escalafón nacional docente al grado once (11) (fl. 26); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño lo nombró en provisionalidad, en el cargo de docente de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen del municipio El Rosario (fl. 20), habiéndose posesionado el 15 de enero de 2004, según Acta 845 (fl. 27).

De Jesús Robier Ordóñez López: cédula de ciudadanía (fl. 28); Resolución 3919 de 11 de julio de 2000, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente de Nariño, resolvió inscribirlo en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 29); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño lo nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo La Esperanza del municipio El Rosario (fl. 22), habiéndose posesionado el 16 de enero de 2004, según Acta 869 (fl. 30).

De José Norvey Meléndez Rodríguez: cédula de ciudadanía (fl. 31); Resolución 3075 de 13 de diciembre 1991, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirlo en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 32); según Acta 1341 de 29 de enero de 2004, tomó posesión como docente en provisionalidad de la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús del municipio El Rosario, cargo para el que fue designado mediante Decreto 188 de 29 de enero de 2004 (fl. 33).

De María Elena Revelo Pantoja: cédula de ciudadanía (fl. 34); Resolución 2803 de 11 de noviembre de 2002, por medio de la cual el secretario de educación del departamento de Nariño resolvió ascenderla en el escalafón nacional docente al grado siete (7) (fl. 35); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño la nombró en provisionalidad, en el cargo de docente de la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús del Municipio El Rosario (fl. 22), habiéndose posesionado el 14 de enero de 2004, según Acta 478 (fl. 36).

De María Eufemia Rosero de Díaz: cédula de ciudadanía (fl. 37); Resolución 959 de 8 de septiembre de 1995, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirla en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 38); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño la nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo Santa Rosa de Lima del municipio El Rosario (fl. 22), habiéndose posesionada el 19 de enero de 2004, según Acta 1000 (fl. 39).

De Ricardo León Chasoy: cédula de ciudadanía (fl. 40); Resolución 4866 de 14 de noviembre de 1997, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirlo en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 41); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño lo nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo Suspiro del municipio El Rosario (fl. 21).

De Yenibar Ordóñez Ojeda: cédula de ciudadanía (fl. 47) Resolución 4865 de 14 de noviembre de 1997, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirla en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 48); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño la nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo La Claudia del municipio El Rosario (fl. 22), habiéndose posesionada el 22 de enero de 2004, según Acta 1142 (fl. 53).

De Alba Nery Rodríguez: cédula de ciudadanía (fl. 340) Resolución 890 de 31 de agosto de 1995, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirla en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 341); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño la nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo Loma Pamba del municipio El Rosario (fl. 22), habiéndose posesionada el 23 de enero de 2004, según Acta 1169 (fl. 342).

De Elvar Castro Daza: cédula de ciudadanía (fl. 343); Resolución 174 de 31 de mayo de 2002, por medio de la cual el secretario de educación del departamento de Nariño resolvió ascenderlo en el escalafón nacional docente al grado ocho (8) (fl. 344); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño lo nombró en provisionalidad, en el cargo de docente de la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús del municipio El Rosario (fl. 20), habiéndose posesionado el 14 de enero de 2004, según Acta 534 (fl. 345).

De Limbania Dávila Martínez: cédula de ciudadanía (fl. 346); Resolución 575 de 28 de octubre de 2002, por medio de la cual el secretario de educación del departamento de Nariño resolvió ascenderla en el escalafón nacional docente al grado diez (10) (fl. 347); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño nombró en provisionalidad, en el cargo de docente de la Institución Educativa Nuestra Señora del Rosario del municipio El Rosario (fl. 20), habiéndose posesionado el 15 de enero de 2004, según Acta 745 (fl. 348).

De Luz Damaris Muñoz Rodríguez: cédula de ciudadanía (fl. 349); Resolución 2608 de 14 de abril de 1998, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirla en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 350); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño la nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo Santa Rosa de Lima del municipio El Rosario (fl. 21), habiéndose posesionada el 19 de enero de 2004, según Acta 939 (fl. 354).

De María Solbelci Galindez: cédula de ciudadanía (fl. 355); Resolución 975 de 31 de agosto de 1985, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirla en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 356); Decreto 62 de 8 de enero de 2004, por medio del cual el gobernador del departamento de Nariño la nombró en provisionalidad, en el cargo de docente del Centro Educativo Santa Rosa de Lima del municipio El Rosario (fl. 21), habiéndose posesionada el 19 de enero de 2004, según Acta 999 (fl. 360).

De Noelia del Carmen España Díaz: cédula de ciudadanía (fl. 361); Resolución 3804 de 26 de noviembre de 1993, por medio de la cual la junta seccional de escalafón docente del departamento de Nariño, resolvió inscribirla en el grado uno (1) del escalafón nacional docente (fl. 362); Decreto 9A de 1 de enero de 1996, por medio del cual el alcalde municipal de El Rosario la nombró provisionalmente en el cargo de profesora municipal en la Vereda Potrerito (fl. 363), habiéndose posesionada en la misma fecha (fl. 364).

Se aportaron copias de las peticiones dirigidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al gobernador del departamento de Nariño, a efecto de que se diera aplicación a la figura de la prejudicialidad administrativa, “que determina la suspensión del proceso de concurso (...) sin necesidad de decreto de juez...”; dichas peticiones fueron presentadas por los señores José Norvey Meléndez Rodríguez, Jesús Robier Ordóñez López, Jesús Jaime Arturo López, Elvar Castro Daza, Yenibar Ordóñez Ojeda, Ricardo León Chasoy, Diva Ordóñez Chuaza, Jair Ordoñez Ojeda y Limbania Dávila Martínez (fls. 171-230).

Análisis de la Sala

Cuestiones previas

1. La acción ejercitada.

Al analizar el libelo introductorio, la Sala observa una dualidad en las pretensiones que es necesario dilucidar, en la medida en que, como de tiempo atrás lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, no es la condición de general o particular que ostenta el acto demandado la que determina la naturaleza de la acción, sino la finalidad de las pretensiones del actor.

Es bien sabido que el propósito de la acción de nulidad es restablecer el orden jurídico abstracto, que se aduce vulnerado con los actos administrativos acusados, siempre que en el proceso se demuestre que se infringieron normas de superior jerarquía que debían ser acatadas por las de rango inferior que le estaban subordinadas, o que se configure uno de los motivos señalados en la norma que, en interés general, consagraba la acción referida en el artículo 84 del Decreto 1 de 1984 así:

“... Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”(3).

Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandaba la protección, o el reconocimiento, de una situación jurídica individual, esto es de un interés concreto, en tanto pretendía la declaratoria de nulidad de actos que habían sido expedidos por las autoridades administrativas, con desconocimiento de normas que amparaban derechos subjetivos de los particulares.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba consagrada en el Decreto 1 de 1984, así:

“... ART. 85.—Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”(4) (subrayas y negrillas fuera del texto).

En este orden de ideas y de conformidad con las normas transcritas, es claro que en la acción de nulidad, como la que dicen los actores intentaron en el sub lite, no es viable el estudio y análisis de situaciones individuales, ni la incidencia del acto demandado en sus derechos particulares.

Veamos si los presupuestos referidos se dan en el presente caso

Los actores dicen ejercer la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 1 de 1984, sin embargo, además de la nulidad del Acuerdo 58 de 25 de marzo de 2009, solicitaron el restablecimiento automático de derechos adquiridos, que consideran surgen de su desempeño en forma provisional en cargos de carrera, condición que, en su sentir les daba el derecho a ser excluidos de participar en el concurso de méritos, en las etapas de preselección y selección y además de ser inscritos en carrera en forma extraordinaria y sin necesidad de concurso.

Las pretensiones referidas están insertas en el capítulo I de la demanda, que la libelista denomina “Declaraciones”, pese a lo cual en el capítulo II del mismo escrito, que intitula “Presupuestos procesales”, literal H, bajo el epígrafe “Lo que se demanda”, manifiesta que solicita la nulidad absoluta, previa suspensión provisional, del Acuerdo 58 de 25 de marzo de 2009.

Al sustentar la suspensión provisional, los actores no solo limitaron su petición al acto acusado, pues demandaron el restablecimiento automático de sus derechos, que hicieron consistir en su exclusión de la presentación de la prueba básica, que en el proceso del concurso de méritos debía realizarse el 5 de julio de 2009 y sobre la base de que en el sub lite se había intentado la acción de nulidad, mediante auto de 5 de noviembre de 2009, la Sala negó la medida precautoria (fls. 121-129).

Así entonces, del contenido de las pretensiones de la demanda y de las que sustentaron la suspensión provisional, queda claro que en este caso se intentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como el Acuerdo 58, demandado en este proceso, fue expedido el 25 de marzo de 2009 (fl. 58) y la demanda se presentó el 9 de junio siguiente (fl. 115), resulta evidente que no transcurrieron más de los cuatro (4) meses que señalaba el numeral 2º del artículo 136 del Decreto 1 de 1984, para intentar la acción referida y en consecuencia, por ese aspecto, no existe obstáculo que impida analizar los cargos formulados en la demanda.

2. Las excepciones propuestas.

Ineptitud sustantiva de la demanda. El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil fundamenta este medio exceptivo en que no se cumplió lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º, del Decreto 1 de 1984, según el cual, cuando se impugnan actos administrativos, la demanda debe indicar las normas violadas y presentar la argumentación correspondiente al concepto de violación y en este caso ese requisito no se cumplió.

Uno de los presupuestos procesales que permite proveer una decisión de mérito es el denominado demanda en forma, el cual se materializa cumpliendo los requisitos que debe llenar el escrito contentivo del libelo; así entones, respecto de los procesos adelantados ante esta jurisdicción y para cuando se presentó la demanda, los aludidos requisitos estaban previstos en los artículos 135 a 142 del entonces vigente Decreto 1 de 1984 y dentro de ellos se debe destacar el artículo 137, en cuanto disponía que cuando se impugnara un acto administrativo, la demanda debía indicar las normas violadas y explicar el concepto de violación.

Al contrario de lo que aduce la entidad demandada, la Sala encuentra que a folios 79 a 94, bajo el título “Fundamentos fácticos de inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos impugnados”, la libelista expone, integrados en un solo capítulo, las situaciones de hecho que sustentan las pretensiones, junto con los fundamentos de derecho que desarrolla y aun cuando el libelo elaborado en esa forma resulta confuso, haciendo un esfuerzo de interpretación se puede determinar la intención de los actores y los motivos de orden fáctico y jurídico que la respaldan las respectivas pretensiones.

Así entonces, si en la demanda aparecen señaladas las normas violadas con el correspondiente concepto de violación, tal como disponía el numeral 4º del artículo 137 del Decreto 1 de 1984, cuando, como en este caso, se impugnaba un acto administrativo y si la demanda fue admitida por estar formalmente ajustada a la ley, no cabe en este caso calificarla de formalmente inepta y, en consecuencia, el medio exceptivo que se analiza no está llamado a prosperar.

Excepción de indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite, concretamente el Acuerdo 58 de 2009 y la Convocatoria 86 de 2009

El referido medio exceptivo se fundamenta, en síntesis, en que el acuerdo precitado es un acto de trámite dentro de la Convocatoria 86 de 2009 y, en consecuencia, no es susceptible de control judicial; que la actuación administrativa iniciada en virtud de dicho acuerdo concluyó con la elaboración de la lista de elegibles y la inscripción en el registro público de la carrera administrativa (D. 3982/06, art. 15), siendo estos los actos definitivos objeto de control judicial y en esa medida el fallo debe ser inhibitorio.

Para despachar de forma adversa el referido medio exceptivo, la Sala reitera lo que sobre el punto expresó recientemente, en el sentido de que, según la preceptiva legal, el acuerdo por medio del cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos, es el instrumento que fija las reglas del concurso y como tal concluye definitivamente esa etapa, pues la convocatoria es norma reguladora de todas las demás fases del concurso y en esa medida resulta indiscutible que el acto de convocatoria, en atención a su dimensión eminentemente normativa y de acatamiento forzoso para la administración y los interesados, ostenta plena autonomía, por lo tanto no es un acto instrumental o accesorio de otros posteriores, sino que puede ser demandado directamente sin esperar, como sugiere la parte accionada, a que se elabore la lista de elegibles como acto final. Por su carácter general, la convocatoria no es susceptible de recursos y no puede depender de los demás actos que la desarrollan, como el de elaboración de la lista de elegibles, por el contrario, si el acto de convocatoria, dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso, fuese retirado del ordenamiento jurídico, caerían las demás etapas del proceso y no al contrario. Se sigue de lo anterior que la convocatoria es demandable, pues no se trata de un acto de trámite(5).

De no prosperar las excepciones referidas, como evidentemente ocurrió, los demandantes formulan dos (2) más, cuya conducencia se determinará al resolver el problema planteado, toda vez que tales medios exceptivos se fundamentan en cuestiones de mérito del contencioso.

En efecto, la libelista denomina “Fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad y observancia de las disposiciones demandadas a los preceptos de carácter constitucional y legal en que se fundamentan”; sustenta dicho medio exceptivo en que las disposiciones acusadas reproducen y, en lo pertinente, hacen cumplir los preceptos de mayor jerarquía en que se fundan.

Formula además la excepción de “inexistencia del derecho adquirido alegado por los demandantes”, la cual fundamenta en que estos no están inscritos en carrera administrativa, porque no existe un acto oficial que en tal sentido disponga y tampoco puede concebirse la idea de un derecho adquirido como la posibilidad de presentar una solicitud con el objeto de ser inscritos en carrera.

El problema de fondo

Tal como quedó reseñado en esta providencia, corresponde a la Sala determinar si el acuerdo demandado infringió las normas constitucionales y legales señaladas en la demanda, en razón a que la Comisión Nacional del Servicio Civil carecía de competencia para convocar a concurso abierto de méritos, a efecto de proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes, de instituciones educativas oficiales del departamento de Nariño, con lo cual, en sentir de los accionantes, también se desconocieron derechos adquiridos a quienes desempeñaban esos cargos en provisionalidad.

Competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil

Al decidir un asunto similar al sub lite, con ponencia de quien hoy redacta la presente providencia, sobre el punto en cuestión esta Sala señaló en lo pertinente:

“4.2. Ahora bien, sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la sentencia proferida por esta misma Sección en mayo 12 de 2011 Número Interno 1103 -2009, se dijo que:

‘La Ley 909 de 2004(6) señaló en su artículo 1º, que su objeto es la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos reguladores de la gerencia pública y señala que los empleos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales hacen parte de la función pública. En su artículo 3º describe en forma taxativa sus destinatarios.

Así pues, en su artículo 7º definió la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la siguiente manera:

‘ART. 7º—Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad’.

De igual modo, en su artículo 30 estableció la competencia para adelantar los concursos, así:

‘ART. 30.—Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos.

Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.

La comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos. El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada comisión’.

(...).

‘... en síntesis, el ejercicio de la profesión docente de carácter oficial está regulado entre otras normas, por las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, este último expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001.

Entre tanto, el artículo 1º del Decreto 1278 de 2002, ‘Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente’, preceptúa:

‘ART. 1º—Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer el estatuto de profesionalización docente que regulará las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes’.

En este orden, el referido estatuto pretende desarrollar uno de los mandatos constitucionales relacionados con el régimen de ingreso, ascenso y retiro de los cargos públicos en orden a garantizar la mayor idoneidad y eficiencia del personal que los desempeña, pues ello deviene en garantía del cumplimiento de los fines estatales y de realización de los derechos de los ciudadanos.

Por su parte, el artículo 17 del Decreto 128 de 2002 dispone:

‘ART. 17.—Administración y vigilancia de la carrera docente. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias. Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil’.

Posteriormente, se expidió la Ley 909 de 2004 ‘Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones’, la cual, en sus artículos 3º y 55, dispuso:

‘ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(...).

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

— Rama judicial del poder público.

— Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

— Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

— Fiscalía General de la Nación.

— Entes universitarios autónomos.

— Personal regido por la carrera diplomática y consular.

— El que regula el personal docente.

— El que regula el personal de carrera del Congreso de la República

PAR. 2º—Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...).

ART. 55.—Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.

(...)’.

A su turno, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la precitada norma con base en los siguientes argumentos(7):

‘8. El aparte demandado del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 dispone la aplicación supletoria de las normas de carrera administrativa a la carrera que regula el personal docente, en caso de que se presenten vacíos en la normatividad especial que la rige. En igual sentido, el artículo 55 de la Ley 909 de 2004 prevé, conforme a lo establecido en su artículo 3º, la aplicación de las normas de administración de personal de esa ley y de los decretos 2400 y 3074 de 1968, a las carreras especiales, entre ellas la carrera docente.

En resumen, las normas demandadas de la Ley 909 de 2004, pretenden que frente a un posible vacío en la normatividad que rige a los servidores públicos de la carrera especial de docentes, sea posible remitirse con carácter supletorio a las disposiciones establecidas en la ley mencionada o de los decretos 2400 y 3074 de 1968.

9. Ahora bien, al retomar los argumentos de inconstitucionalidad planteados por el actor, para la Corte es claro que se está partiendo de una premisa errada al incluir dentro de las carreras especiales a que se refiere la Constitución Política en su artículo 130 la de los docentes, pues la excepción prevista en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales de origen constitucional y no a las especiales de creación legal, como es el caso de la de los docentes.

En consecuencia, la remisión supletoria que hace el legislador para que la ley de carrera administrativa sea aplicada a la carrera de docentes no viola la Constitución Política, pues lo que proscribe la Carta es la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la Corte ha determinado que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal.

10. En cuanto a la remisión que hace el legislador a los decretos 2400 y 3074 de 1968, la Corte debe aclarar que la aplicación residual establecida por el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, no contraviene la disposición constitucional invocada, pues no se trata de la aplicación directa de estas normas a carreras especiales de origen constitucional sino a una de carácter legal como la docente.

Por consiguiente, el artículo 55 de la Ley 909 de 2004 no viola el artículo 130 de la Constitución, pues el legislador no facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que administre y vigile alguna de las carreras de origen constitucional que es lo que expresamente exceptúa el artículo 130 de la Constitución. Por el contrario, de acuerdo con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional el legislador debe facultar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que vigile y administre las carreras de creación legal’.

Entre tanto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3982 de 2006, ‘Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación’, el cual expresamente atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la facultad de convocar a Concurso en el régimen de carrera docente, así:

‘ART. 5º—Convocatoria. La Comisión Nacional del Servicio Civil realizará la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3º del Decreto 2232 de 2003.

El acto administrativo de la convocatoria deberá contener los siguientes aspectos reguladores del concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento:

a) Entidad o entidades para las cuales se realiza el concurso;

b) Entidad que realiza el concurso;

c) Medios de divulgación;

d) Identificación de los cargos objeto del concurso: con indicación del número de cargos docentes, nivel, ciclo y área, que serán convocados para cada entidad territorial;

e) Número de cargos de directores rurales, coordinadores y rectores que serán convocados para cada entidad territorial;

f) Requisitos exigidos para cada uno de los cargos;

g) Pruebas que serán aplicadas, su carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias, valor de cada prueba dentro del concurso; fecha de aplicación y metodología de citación;

h) Organismo competente para resolver reclamaciones y términos para presentarlas;

i) Metodología para la utilización de la lista de elegibles;

j) Duración del periodo de prueba’”(8) (subrayas y negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Segunda de esta corporación, analizó la legalidad del Decreto 3782 de 2007, “Por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto-Ley 1278 de 2002” y con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, concluyó:

“(...).

En lo que toca con la Comisión Nacional del Servicio Civil, vale resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2006 determinó diferencias sustanciales entre algunos sistemas de carrera que tienen fuente directa en la Constitución y otros que son desarrollados por el legislador con fundamento en los artículos 125 y 130 de la carta. Como la carrera docente, aunque de naturaleza especial, está regulada solamente en la ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil sí es la entidad llamada a intervenir y participar activamente en el gobierno de las actividades de ingreso y permanencia de los docentes por el sistema de mérito”(9) (subrayas y negrillas fuera del texto).

Pues bien, atendiendo los cargos que en el sub lite los accionantes formulan al acuerdo emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, tomando en cuenta los pronunciamientos que en caso similares ha proferido esta Sala y como no existen razones de orden fáctico o jurídico que obliguen a cambiar los derroteros jurisprudenciales trazados sobre los puntos materia de análisis, en esta ocasión se reitera que la carrera docente es de carácter especial de origen legal y que su vigilancia y administración compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil; no se trata de una carrera especial de orden constitucional, caso en el cual el ente demandado carecería de las referidas atribuciones (administración y vigilancia), en términos de lo dispuesto por el artículo 130 de la Constitución Política.

Corolario de lo expuesto, es que, por el aspecto analizado, no es el caso declarar la nulidad del acuerdo demandado.

Inscripción automática en carrera de los docentes que desempeñan cargos en provisionalidad

Los demandantes solicitan que, como restablecimiento automático de sus derechos adquiridos y en consideración a que desempeñaban cargos de carrera en forma provisional, se les inscriba en carrera en forma extraordinaria y sin necesidad de concurso.

Al respecto, la Sala reitera que, pretensiones como la referida, son improcedentes, porque, de una parte, los artículos 8º y 27 del Decreto 2277 de 1979, prevén que la inscripción en el escalafón docente habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente, lo cual no supone inscripción automática en el sistema de carrera administrativa, y, de otra parte, mediante Sentencia C-588 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible, con efectos retroactivos, el Acto Legislativo 1 de 2008, que había modificado el artículo 125 de la Constitución Política.

La disposición declara inexequible era del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

‘PAR. TRANS.—Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.

Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa.

Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular’”.

De conformidad con lo discurrido, la Sala concluye que los actores no desvirtuaron la presunción de legalidad que ampara el acuerdo demandado y en esa medida las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, tal como habrá de declarase.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prosperan las excepciones de inepta demanda y de indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite, propuestas por la entidad accionada.

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, archívense el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».

(3) Derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; comenzó a regir a partir del 2 de julio de 2012.

(4) Derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, comenzó a regir a partir del 2 de julio de 2012.

(5) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 5 de julio de 2012, con ponencia de Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicación 11001-03-25-000-2009-00083-00(1105-09), actor: Marisol Romero Escobar, demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. Sentencia de 8 de marzo de 2012, con ponencia de Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10), actor: Amelia Mosquera Hernández, demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

(6) Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(7) Sentencia C-175 de 2006.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 5 de julio de 2012, con ponencia de Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicación 11001-03-25-000-2009-00083-00(1105-09), actor: Marisol Romero Escobar, demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 25 de febrero de 2010, Expediente 11001032500020080000700 (0028-2008), actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez.