Sentencia 2010-00075 de mayo 14 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 85001233100020100007501

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Autoridades municipales

Actor: Diomedes Vivas Martínez y Omar Fuentes

Bogotá, D. C., catorce de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos demandados.

El contenido del acto administrativo objeto de demanda, es del siguiente tenor literal:

“República de Colombia

Departamento de Casanare

Concejo Municipal de Pore

‘Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación’

ACUERDO 21

(Noviembre 27 de 2009)

‘Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal para contraer un empréstito’.

El honorable concejo municipal de Pore,

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, y las leyes 358 de 1997 y 819 de 2003, y

CONSIDERANDO

Que el Honorable Concejo Municipal, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 313 de la Carta Constitucional, puede autorizar al alcalde para celebrar contratos.

Que las leyes 358 de 1997 y 819 de 2003, establecen los criterios jurídicos y financieros para que las entidades territoriales puedan realizar operaciones de crédito público.

Que el Acuerdo Municipal 3 de abril 12 de 2008, mediante el cual se adoptó el Plan de Desarrollo Municipal 2008-2011 ‘Liderazgo y gestión’, establece que el alcalde municipal puede adelantar las gestiones pertinentes con el propósito de dar cumplimiento a las finalidades del plan, entre ellas las de hacer uso de las operaciones de crédito público previstas en la Ley 358 de 1997.

Que el Plan Financiero del Plan de Desarrollo 2008-2011 ‘Liderazgo y gestión’ contempla como fuente de financiación de inversiones recursos del crédito.

Que de acuerdo con el cálculo de los indicadores de endeudamiento contemplados en la Ley 358 de 1997; intereses/ahorro operacional y saldo de la deuda/ingresos corrientes, el municipio de Pore tiene capacidad de endeudamiento suficiente para contraer el crédito necesario para la financiación del empréstito.

Que en vista de lo anterior,

ACUERDA

‘ART. 1º—Autorícese al alcalde municipal para contratar un empréstito hasta por un monto de tres mil millones de pesos m/cte. ($3.000.000.000) con entidades financieras legalmente reconocidas, destinados para financiar los siguientes proyectos de inversión:

1. Programación, construcción y mantenimiento de vías en pavimento rígido y flexible en el área urbana del municipio de Pore

‘ART. 2º—Para el cumplimiento de lo dispuesto en este acuerdo, el municipio podrá otorgar las garantías y coberturas a que hubiese lugar y efectuar las modificaciones presupuestales correspondientes, de conformidad con lo dispuesto por la ley y las demás normas vigentes.

‘ART. 3º—Autorizar al alcalde municipal para que pignore hasta en un 15% de los ingresos provenientes de regalías petroleras, al igual que el sistema general de participaciones, la participación propósito general (libre inversión) con destino a la cobertura del crédito señalado en el artículo primero del presente acuerdo.

‘ART. 4º—Este acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación.

Publíquese y cúmplase,

Dado en el despacho del honorable concejo municipal de Pore, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de 2009.

Raúl Antonio Cuevas Bernal, presidente concejo municipal

Ludy Cruz Gutiérrez, secretaria”.

6.2. Planteamiento jurídico a resolver.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, observa la Sala que el apoderado del municipio de Pore Casanare, lo que pretende es restarle importancia a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare de declarar la nulidad del Acuerdo Municipal 21 de noviembre 27 de 2009, al considerar que el concejo municipal no respetó el término de los tres días que debía mediar entre los dos debates que se le dieron al acto.

Afirmó el censor que tal providencia se fundamentó en un aspecto meramente formal y no sustancial, por lo que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar y el acto acusado no puede ser declarado nulo. La Sala no comparte el anterior argumento, por lo que al no perder solidez jurídica la providencia impugnada, desde ya se anuncia su confirmación.

Es así como el recurrente pretende hacer ver, que el incumplimiento de un término legal en el proceso de aprobación de un proyecto de acuerdo, es un tema trivial o de poca monta, tanto así, que se apoyó en el contenido del artículo 228 de la Constitución Política que establece la prevalencia del derecho sustancial frente al procedimental, pasando por alto que en el presente caso tal principio no se puede predicar, como quiera que al haber pretermitido el concejo de Pore el cumplimiento del término legal al que estaba sometido, impidió a la propia corporación que efectuara un estudio más profundo del proyecto de acuerdo y a la comunidad habitante del municipio, se le impidió que expresara sus comentarios frente al proyecto, asunto sustancial y no simplemente formal como lo quiere hacer ver el apelante.

Por tanto, la Sala no acoge el argumento de inconformidad según el cual, por el hecho de que el acto acusado lo único que hizo fue otorgarle una autorización al alcalde municipal de Pore para que contrajera un crédito y éste ya se desembolsó y las calles se pavimentaron, el apelante no evidenció consecuencias jurídicas de dicha nulidad y que distinta sería la situación, si el crédito estuviera pendiente de su desembolso.

Lo anterior, por cuanto tal posición interpretativa lo que demuestra es que el impugnante desconoció que al momento de instaurarse la presente acción de nulidad del artículo 84 Código Contencioso Administrativo, a esta jurisdicción le correspondía analizar si resultaba o no desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, que hasta la presente decisión judicial se presumió ajustado a derecho, por lo que urge verificar en todo caso los efectos que produjo el Acuerdo Municipal 21 de 2009 durante su vigencia.

De tal suerte que las afirmaciones del censor, según las cuales la administración municipal ya había suscrito el contrato de empréstito con una entidad bancaria y que ya se había desembolsado el crédito; que el municipio de Pore estaba en capacidad financiera de pagarlo; que se trataba de una obra necesaria para el mejoramiento de la calidad de vida de la población y que la declaración del asesor Hugo Montes acreditaba la utilidad del proyecto, resultan ser argumentos respetables pero que no tienen la entidad suficiente para enervar el juicio de legalidad en abstracto del acto demandado, comoquiera que lo que importa es si en su proceso de formación se cumplió el ordenamiento legal, por lo que poco interesa lo que haya podido suceder después de su expedición.

Ahora bien, el Acuerdo Municipal 21 de noviembre 27 de 2009 invocó como fundamento normativo, el numeral 3º del artículo 313 de la Constitución Política que señala lo siguiente:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

[…]

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo”.

También citó el acto acusado como marco normativo, las leyes 358 de 1997 y 819 de 2003.

Es preciso mencionar que en la Ley 136 de junio 2 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en el capítulo V de los artículos 71 al 83, se encuentra consignado el proceso de formación de los acuerdos en los concejos municipales.

Tanto el demandante como el Tribunal Administrativo de Casanare mencionaron que el concejo del municipio de Pore, desconoció el contenido del artículo 73 de la Ley 136 de 1994, que dispone lo siguiente:

“ART. 73.—Debates. Para que un proyecto sea acuerdo, debe aprobarse en dos debates, celebrados en distintos días. El proyecto será presentado en la secretaría del concejo, la cual lo repartirá a la comisión correspondiente donde se surtirá el primer debate.

La Presidencia del Concejo designará un ponente para primero y segundo debate. El segundo debate le corresponderá a la sesión plenaria.

Los proyectos de acuerdo deben ser sometidos a consideración de la plenaria de la corporación tres días después de su aprobación en la comisión respectiva.

El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser nuevamente considerado por el concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro concejal, del gobierno municipal o del vocero de los proponentes en el caso de la iniciativa popular. Será archivado el proyecto que no recibiere aprobación y el aprobado en segundo debate lo remitirá la mesa directiva al alcalde para su sanción” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, obra en el cuaderno de pruebas la siguiente prueba documental:

— A folios 71 y 72 figura copia del proyecto de acuerdo Nº 022-09 suscrito por el señor Jorge Ezequiel Garzón alcalde del municipio de Pore, con el recibido en manuscrito por la señora Ludy Cruz a las 7:30 a.m. el día 23 de noviembre de 2009, quien se desempeñaba como secretaria del concejo municipal, lo cual evidencia que esta corporación recibió el texto del proyecto de acuerdo en esta fecha, documento que estaba acompañado de la respectiva exposición de motivos y del estudio para la pavimentación de vías urbanas del municipio de Pore (fls. 75 al 428).

— A folio 53 aparece el oficio fechado 25 de noviembre de 2009, que contiene el informe de ponencia para primer debate del proyecto de Acuerdo 22 de noviembre 23 de 2009 suscrito por el presidente de la comisión y dos de los concejales que la integran, en la que le informaron al presidente y demás concejales del municipio de Pore, lo siguiente:

“La comisión permanente de presupuesto y hacienda pública al estudiar y analizar dicho proyecto acordamos aprobarlo tal y como fue presentado por el ejecutivo municipal. Y dejamos a consideración de la plenaria para su segundo debate”.

— A folios 54 al 69 de la misma encuadernación, figuran copias de las actas 90, 91 y 92 de fechas 25, 26 y 27 de noviembre de 2009, que dan cuenta de la reunión en el recinto del concejo municipal de los nueve concejales con el fin de discutir la aprobación del proyecto de Acuerdo 22 de 2009.

— A folio 51 aparece la certificación de fecha 27 de noviembre de 2009 suscrita por la señora Ludy Cruz Gutiérrez secretaria del concejo municipal de Pore, mediante la cual acreditó lo siguiente:

“Que el Acuerdo 21 de noviembre 27 de 2009 ‘Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal para contraer un empréstito’ recibió sus dos debates reglamentarios los días:

Primer debate: Noviembre 25 de 2009

Segundo debate: Noviembre 27 de 2009”.

— A folio 52 consta la certificación de fecha diciembre 3 de 2009 expedida por la secretaria del concejo municipal, según la cual el Acuerdo 21 de noviembre 27 de 2009, pasó al despacho del señor alcalde para su conocimiento y demás fines pertinentes, siendo sancionado ese mismo día y fijado por el término de un día.

De acuerdo con la anterior prueba documental relacionada, la Sala no tiene ninguna duda acerca de la irregularidad sustancial en la que incurrió el concejo del municipio de Pore, al haber aprobado el día 27 de noviembre de 2009 en segundo debate el proyecto de Acuerdo 22 de 2009, sin que hubieran transcurrido como mínimo los tres días a que hace alusión el inciso 3º del artículo 73 de la Ley 136 de 1994, luego de la discusión surtida al proyecto en la Comisión de presupuesto el día 25 de noviembre de 2009.

Por tanto, si el primer debate se llevó a cabo el día 25 de noviembre de 2009, el segundo debió haberse desarrollado después del día 30 de noviembre del mismo año.

Sobre este mismo asunto, esta Sección tuvo ya oportunidad de pronunciarse mediante sentencia del 24 de enero de 2013 radicado 85001-23-31-000-2010-00029-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala, que es prohijada en esta oportunidad. En dicha ocasión, la Sala se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Hato Corozal - Casanare, contra la sentencia del 27 de enero de 2011 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad del Acuerdo 100-03-04-033 (sin fecha), proferido por el concejo de esa entidad territorial, siendo confirmado el fallo apelado. La citada providencia señaló lo siguiente:

“Finalmente, considera la Sala equivocada la contabilización del término de tres (3) días que aparece en el memorial contentivo del recurso de apelación, pues si la ponencia al proyecto de acuerdo se radicó el día 23 de noviembre de 2009 y el primer debate tuvo lugar el día 26 de noviembre, ha de concluirse que al aprobarse en segundo debate el día 29 de noviembre, ese primer debate se surtió antes del vencimiento de los tres (3) días a que aluden los artículos 73 de la Ley 136 de 1994 y 92 del reglamento interno del concejo municipal de Hato Corozal, y no después de que dicho término hubiese transcurrido como en tales preceptos se dispone.

Al respecto es preciso recordar lo que se establece en el artículo 61 de la Ley 4ª de 1913:

‘ART. 61.—Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche de dicho día’.

[…]

En ese orden de ideas, las fechas a considerar en este caso, son las que aparecen mencionadas en el almanaque correspondiente al mes de noviembre de 2009:

S-2010-00075-01
 

En virtud de lo anterior, si la ponencia fue radicada el día jueves 26 de noviembre de 2009, los tres días deben empezar a contarse a partir de la media noche de ese día y hasta la media noche del día domingo 29 de noviembre. Dicho de otra manera, el primer debate ha debido efectuarse a partir del día lunes 30 de noviembre, pero como ello no ocurrió, concluye la Sala que en el trámite de expedición del Acuerdo PTA-200-02-029 del 29 de noviembre de 2009, proferido por el concejo municipal Hato Corozal, el primer debate se surtió antes de finalizar el término de tres (3) días mencionado en los artículos 73 de la Ley 136 de 1994 y 92 del reglamento interno del concejo municipal de Hato Corozal.

A partir de los argumentos expuestos, concluye la Sala que la recurrente no logró demostrar que la providencia apelada sea contraria a derecho” (negrillas fuera de texto).

Para el caso en estudio, la irregularidad en que incurrió el concejo municipal de Pore fue que el primer debate al proyecto de Acuerdo 22 si lo realizó el día 25 de noviembre, el segundo debate debió haberlo llevado a cabo a partir del 1º de diciembre de 2009, como quiera que el jueves 26, el viernes 27 y el lunes 30 de noviembre correspondían a los tres días que debió esperar para que se discutiera en segundo debate con mayor profundidad y análisis, el proyecto de acuerdo.

Finalmente la Sala tampoco acoge el argumento de inconformidad según el cual, el desconocimiento del término legal no vulneró el derecho de defensa y de contradicción de los opositores del proyecto, porque en el decir del apelante a pesar de que el escrito presentado por miembros de la comunidad de Pore en el que le solicitaban al concejo municipal se abstuviera de aprobar el proyecto de acuerdo presentado por el alcalde, tiene fecha 9 de noviembre de 2009, apenas fue hasta el día 30 del mismo mes y año que lo presentaron formalmente ante el concejo municipal, siendo que para dicha fecha ya el proyecto de acuerdo había sido aprobado como acuerdo.

Al respecto obra a folio 19 del cuaderno de primera instancia el Oficio 1 del 9 de noviembre de 2009 suscrito por 28 ciudadanos habitantes del municipio de Pore, que efectivamente tiene firma de recibido por parte de la secretaria del concejo municipal el día 30 de noviembre a las 9:10 a.m. en el que le expusieron al presidente del cabildo, lo siguiente:

“Nosotros los firmantes, habitantes de este municipio le solicitamos muy respetuosamente, se nos informe oportunamente mediante un medio de comunicación, llámese, escrito, radial, telefónico o perifoneo etc., en el momento que a la Sala del recinto llegue un proyecto de acuerdo mediante el cual se solicita la aprobación de un endeudamiento de cualquier índole. De igual manera si esto llegase a suceder, le solicitamos darnos a conocer el ponente del proyecto, fecha y hora de las sesiones para debatir su aprobación y desde ya participación (sic) amablemente de la comunidad en el debate.

Invitamos a que el honorable concejo municipal se pronuncie negativamente frente al proyecto si llegar al recinto, al igual que la comunidad en general expresa su inconformismo y un no rotundo al endeudamiento”.

Por su parte la Ley 136 de 1994, en relación con el tema de la participación ciudadana en el estudio de proyectos de acuerdo, establece lo siguiente:

“ART. 77.—De la participación ciudadana en el estudio de proyectos de acuerdo. Para expresar sus opiniones, toda persona natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de acuerdo cuyo estudio y examen se esté adelantando en alguna de las comisiones permanentes. La mesa directiva del concejo dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que asegure el debido y oportuno ejercicio de este derecho. Para su intervención el interesado deberá inscribirse previamente en el respectivo libro de registro que se abrirá para tal efecto.

Con excepción de las personas con limitaciones físicas o sensoriales, las observaciones u opiniones presentadas deberán formularse siempre por escrito y serán publicadas oportunamente en la Gaceta del Concejo” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la norma transcrita en precedencia, observa la Sala que efectivamente el concejo municipal de Pore, contrario a lo esgrimido por el apelante, sí vulneró el derecho que tenían los habitantes de Pore de participar en el estudio y debate del proyecto de Acuerdo 022-2009, comoquiera que dicha solicitud la radicaron ante la secretaría de la corporación territorial el día 30 noviembre de 2009, es decir, justo el día en que vencía el término de los tres días a partir de los cuales debía llevarse a cabo el segundo debate al proyecto de acuerdo, en la plenaria del concejo.

Por tanto, el concejo municipal de Pore, tenía el deber de haberle informado a los habitantes de la entidad territorial tal y como lo habían solicitado, para que efectuaran sus observaciones respecto de la posibilidad de autorizar al alcalde municipal para que suscribiera un endeudamiento de tan alta cuantía, lo cual bien podría haber acontecido el mismo día 30 de noviembre o el 1º de diciembre de 2009, cuando se debió desarrollar el segundo debate.

En este sentido, se comparte la afirmación del a quo según la cual “Pero no puede pasar (sic) por alto la celeridad con la que se obró en esta ocasión y la parquísima exposición de los integrantes de la comisión de presupuesto en su ponencia para primer debate […]”, afirmación que tiene su apoyo probatorio en el hecho de que para el día 23 de noviembre de 2009 —fecha en que fue recibido en el concejo municipal el proyecto de Acuerdo 22 proveniente de la alcaldía de Pore—, para ese mismo día le fue informado al burgomaestre lo siguiente:

“Aguazul, 23 de noviembre de 2009

Señor

Jorge Ezequiel Garzón

Alcalde

Municipio de Pore-Casanare

Ref.: Aprobación crédito $3.000.000.000, pavimentación de vías

Cordial saludo:

Me complace comunicarle que Bancolombia ha dado su aprobación a la solicitud de crédito por valor de $3.000.000.000 solicitada por el municipio de Pore, con destino a pavimentación de vías urbanas, a un plazo de 10 años y periodo de gracia 6 meses.

Atentamente,

Nubia Fajardo Araujo

Gerente Sucursal Aguazul Casanare” (negrillas del despacho).

La anterior prueba acredita la rapidez con que se adelantó el proceso de formación del acto acusado y que ya el crédito había sido autorizado por la entidad financiera, estando aún pendiente de surtirse el trámite de aprobación ante el concejo municipal.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el concejo municipal de Pore vulneró el término legal de los tres días que debía mediar cuanto menos entre el primer y el segundo debate al proyecto de acuerdo que se tramitaba en el concejo municipal, circunstancia que condujo a que se le impidiera a la comunidad de Pore participar en la discusión del acto acusado, lo que constituye razón suficiente para confirmar el fallo apelado tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada del 5 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta decisión.

2. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».