Sentencia 2010-00075 de septiembre 6 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente Radicado al Nº 11001-03-26-000-2010-00075-00(39982)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Recurrente convocante: Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA S.A.) y Consultoría Colombiana S.A. (Concol S.A.).

Convocada: Metroplús S.A.

Asunto: Recurso de anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; y iii) los recursos de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación contra laudo arbitral, por cuanto fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del Contrato 076 de 2007, en el que una de las partes, Metroplús S.A., es una entidad pública(1), según da cuenta el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín de donde se desprende que se trata de una sociedad anónima de carácter público (original fls. 94 a 98 cdno. ppal. del recurso de anulación).

Por consiguiente, comoquiera que en el negocio jurídico fuente del conflicto una de las partes es una entidad pública, esta corporación resulta competente para conocer la impugnación del laudo arbitral que se somete a su consideración, toda vez que con la expedición de la Ley 1107 de 2006, el legislador asignó, a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”(2).

2. Del arbitramento y del recurso de anulación.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala(3), el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

De otra parte, conviene también puntualizar que, con anterioridad a la modificación que sufrió el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 por cuenta del artículo 22 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, las causales de anulación de laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas: la primera en el citado artículo 72 aplicable a los contratos estatales; y la segunda en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, para los contratos regidos exclusivamente por el derecho privado, compiladas ambas en los artículos 230 y 163 del Decreto 1818 de 1998, respectivamente.

Además, según la jurisprudencia que desarrolló la Sala al amparo del texto original de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación que resultaban aplicables a un contrato celebrado por una entidad pública pero regido por el derecho privado, debían ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; en efecto, así lo señaló para cuando una empresa de servicios públicos de naturaleza estatal celebrara un contrato amparado por el derecho privado, en conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994(4).

Empero, este tema que motivó a la dualidad de causales de anulación de laudos arbitrales, se encuentra superado en la actualidad, por cuanto la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó en su artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para establecer:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

Así las cosas, a partir de la vigencia del anterior precepto(5), se unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo, en el sentido de que corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, con independencia de que el contrato origen del conflicto dirimido en el respectivo laudo arbitral sea regido por el derecho privado o por el estatuto de contratación de la administración pública.

En consecuencia, como quiera que en el sub examine tanto la expedición del laudo arbitral como la interposición del recurso extraordinario contra el mismo ocurrieron los días 21 de octubre de 2010 y 25 de enero de 2011, respectivamente, esto es cuando se encontraba vigente la reforma al sistema de impugnación, entonces las causales de anulación que resultan aplicables son las establecidas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que compiló el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989.

3. De los recursos de anulación en el caso concreto.

El laudo arbitral de 1º de octubre de 2010 impugnado no será anulado, decisión que se fundamentará en el análisis de los cargos formulados por los recurrentes y de las sustentaciones presentadas en el término previsto por la ley(6), teniendo en cuenta los criterios que la jurisprudencia de la Sala ha adoptado en torno a las causales de anulación de laudos arbitrales.

Conviene anotar que, en la oportunidad correspondiente, la entidad convocada guardó silencio respecto del recurso propuesto por la parte convocante.

Como las dos partes (convocante y convocada) formularon ambas recurso de anulación, la Sala estudiará cada uno de ellos por separado. Previamente se hará referencia al criterio que sobre las distintas causales invocadas ha sentado la jurisprudencia de la Sala.

3.1. De las causales invocadas por los dos recursos y su alcance en la jurisprudencia.

3.1.1. Primera causal: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (D. 1818/98, art. 163, num. 6º).

El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que provocaron la controversia.

De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)(7).

En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión.

La Sala en sentencia de 3 de abril de 1992, Expediente 6695, precisó los requisitos y alcances de la causal relativa a haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, así:

“El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.

(…) El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

(…) Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”(8) (resalta la Sala).

La Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar —por parte del juez del recurso— la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento (Sent. de nov. 28/ 2002, Exp. 22.191). Además, la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia.

Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es solo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso, porque:

“(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. (…) Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica”(9).

Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues solo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia(10).

Es decir que con base en esta causal no será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. Por vía de esta causal no es, pues, viable plantear y menos aún estudiar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto.

En efecto, recuérdese que al quebrantamiento de las normas de derecho sustancial puede llegarse por dos vías diferentes: la directa y la indirecta; la primera cuando con independencia de la prueba, el juzgador al dictar sentencia, infringe la norma por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea; al paso que en la segunda incurre en esa violación por errores en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, bien por error de hecho evidente o manifiesto o bien por error de derecho(11).

Suficientemente se encuentra decantado en la jurisprudencia que el error probatorio de hecho ocurre cuando el tribunal cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, en cuanto la omitió, ignoró o creyó que existía o al apreciarla distorsionó la situación fáctica(12).

A su turno, el error de derecho se presenta cuando la prueba fue exacta y objetivamente apreciada, pero, al valorarla o contemplarla jurídicamente, el juzgador infringe las normas legales que regulan tanto su producción (decreto, aducción y práctica), como su eficacia al determinarle una fuerza de convicción que la ley no le asigna, es decir, vio la prueba en su materialidad misma, pero no le otorgó el valor demostrativo que la ley le asigna, o le atribuyó uno que esta le niega(13). Por tanto, en el error de hecho se trata de una falsa noción del hecho, y en el error de derecho, de una equivocada noción de la ley probatoria.

En consecuencia, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.

3.1.2. Segunda causal: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…”. (D. 1818/98, art. 163, num. 8º).

A propósito de esta causal, la Sala ha dicho que:

“… es similar a la segunda del recurso de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y con ella se persigue, tal y como lo han sostenido la Corte Suprema de Justicia y esta corporación, garantizar la simetría que debe existir entre lo decidido y lo solicitado por las partes, para salvaguardar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 ibídem, por cuya virtud ‘La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley’, que constituye un límite en la actividad del juzgador(14).

De conformidad con la jurisprudencia vigente, la causal se configura en los siguientes casos: a) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; b) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; c) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en ‘causa petendi’ distinta a la invocada por las partes; y, d) cuando el pacto compromisorio se refiere a controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal.

La Sala se ha pronunciado en el sentido de que el laudo por inconsonancia atacable por esta causal, se puede descomponer semánticamente así:

‘▪ Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita)’.

“▪ Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)(15).

Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993(16), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(17) (…)”(18) (destaca la Sala).

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, cabe precisar que la causal contenida en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, desarrolla de una parte, el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, pues prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden más allá o por fuera de la materia arbitral, y de otra, sanciona eventos en los cuales el tribunal de arbitramento obra sin competencia.

En otros términos, para que el laudo arbitral no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes en las oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas; y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes, en la ley y en la Constitución Política, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

Así, el aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está de que respeten el marco de la Constitución y la ley.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.

De otra parte, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, para concluir si efectivamente en el laudo hubo un pronunciamiento de puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o se concedió más de lo pedido, pero no resulta dable, por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión.

3.1.3 Tercera causal: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (D. 1818/98, art. 163 num. 9º; D. 2279/89, art. 38, num. 9º).

Esta causal se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento y en este evento se predica que el mismo es mínima o citra petita respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación jurídico procesal (CPC, arts. 304, 305 y 306; CCA, 87 y 164).

Esta causal y aquella de “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” (D. 2279/89, art. 38, num. 8º o L. 80/93, art. 72, num. 4º), son expresión de la garantía al principio de congruencia de los fallos, contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el art. 1º num. 135 del D. 2282/89).

Postulado de acuerdo con el cual la decisión final de los árbitros debe resultar armónica, consonante y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades procesales contempladas, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley, todo esto sometido a su consideración por la voluntad de las partes en el proceso arbitral dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por ellas y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

En efecto, el principio de congruencia implica que en la decisión de los árbitros que ponga fin a un litigio debe existir una adecuación o perfecta simetría entre lo pedido y lo resuelto, de manera que puede verse afectada cuando el juez concede más allá de lo pedido (ultra petita); o cuando decide sobre puntos no sometidos al litigio (extra petita), o cuando concede menos de lo pedido o deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso (infra o citra petita).

Así mismo, este principio exige que el fallo de los árbitros recaiga sobre puntos que sean susceptibles de decisión, por ser materias constitucional y legalmente transigibles y que se encuentre dentro del objeto del pacto compromisorio que otorga la competencia a los árbitros para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes les han confiado para su decisión, de manera que los quebrantos a esa regla de atribución por exceso o por defecto, se encuentran tipificados como hechos pasibles para la invocación de las causales previstas en la legislación para censurar estos eventos (nums. 8º y 9º del art. 38 del D. 2279/89 o nums. 4º y 5º del art. 72 —original— de la L. 80/93).

Por consiguiente, los árbitros en los precisos términos y límites del pacto arbitral y la ley, están en la obligación de decidir y proveer sobre cada uno de los extremos del litigio bajo su conocimiento y que surgen de las pretensiones y hechos de la demanda, como de las excepciones del demandado. Lo anterior con el objeto de que el fallo garantice la debida correspondencia con lo que se pide en la demanda, los hechos en que se fundan esas pretensiones y las excepciones que aparecen probadas, so pena de que ante una omisión incurra la providencia en la citada causal de nulidad (D. 2279/89, art. 38, num. 8º).

Por lo demás, esta causal de anulación (“no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”), debe ser analizada conforme a la competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a los árbitros como materia de conocimiento y decisión.

De otra parte, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, independientemente de si este es acertado o erróneo, para concluir si efectivamente se presentó o no una omisión de decidir algún extremo de la litis, pero no resulta dable por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión(19).

3.1.4. Cuarta causal: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias” (D. 1818/98, art. 163, num. 7º).

Según el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el laudo arbitral se encuentra viciado cuando en su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias.

La segunda hipótesis que es la alegada por el libelista, consiste en aquella contradicción presente en la parte resolutiva de la providencia que haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago(20). Esta causal de anulación del laudo, según la Sala “deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada”(21).

Dicho de otro modo, si la parte dispositiva de una sentencia “contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebraicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero”(22), lo cual constituye un vicio lógico de la decisión en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido varias voluntades concretas que recíprocamente se anulan en la práctica(23).

De otra parte, la Sala también ha recalcado que en tratándose de esta causal debe cumplirse con el requisito de procedibilidad en ella contemplado, toda vez que “… cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el tribunal de arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del Decreto-Ley 2279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo…”(24); y que la contradicción del laudo para que sea anulable, debe buscarse entre las disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre esta y la motiva o solo en esta última, salvo en condiciones muy particulares en que se torna imposible prescindir de la parte motiva(25).

Además ha subrayado la Sección que la circunstancia de que los árbitros hubiesen valorado en forma contradictoria o no los medios de prueba obrantes en el proceso, no configura esta causal(26), ni autoriza revisar el laudo para controvertir su parte motiva, bajo el expediente de que inciden en la parte resolutiva del laudo(27).

En resumen, se configura la causal siempre que habiéndose alegado oportunamente al tribunal y este no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno o varios de los dictados de esta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que de pretender cumplirse simultáneamente lo fallado en una parte veda o aniquila otra.

De acuerdo con lo anterior, la procedencia de la causal del numeral 7º artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, en cuanto a su último supuesto está condicionada(28) a que: (i) se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; (ii) las contradicciones que se alegan estén presentes en la parte resolutiva del laudo; y (iii) determinen la imposibilidad de ejecutar sustancialmente la decisión contenida en la parte resolutiva.

3.2. Del recurso de anulación propuesto por la convocante.

3.2.1. Segunda causal: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (D. 1818/98, art. 163, num. 8º).

3.2.2. Sustentación del recurso por AIA-Concol.

En relación con la decisión contenida en el numeral 6º de la parte resolutiva del laudo, por virtud de la cual se declaró de oficio la nulidad absoluta de los precios de los ítems denominados ítems con cantidad 0 acordados por las partes en el contrato 076 de 2006 y su pago en las actas de obra números 2 a 14, estimó que ello encierra una clara extralimitación del laudo pues el tribunal carecía de facultades para declarar de oficio una nulidad, cuya existencia no estaba plenamente demostrada, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Esgrimió que la conmutatividad debe evaluarse frente a la integridad del contrato y no frente a ítems particulares, puesto que la ley “siempre ha querido que el equilibrio del contrato (que es el reflejo del principio de conmutatividad) se analice frente al contrato en su globalidad y no frente a aspectos parciales del mismo”. De manera que como el tribunal no se preocupó si el principio de conmutatividad había afectado al contrato en su conjunto es claro que no existe en el proceso prueba de la supuesta causal de nulidad absoluta, decretada por los árbitros. Alegó además que en algunos casos, los precios eran más baratos que los presentados por otros oferentes, mientras que en otros eran más caros.

3.2.3. Concepto del Ministerio Público.

Sostuvo que no se incurre en la causal por la invocación de otras causales de eventos compensables, puesto que el recurrente se dirige a criticar el análisis que efectuó el tribunal en la parte motiva y no al hecho de haber decidido en la parte resolutiva un aspecto que no fue puesto en su conocimiento.

En relación con la declaratoria de nulidad que se impugna, explicó que los árbitros están facultados para decidir sobre la validez, la circunstancia de no compartir la valoración probatoria referente a los precios, porque el tribunal no acogió el dictamen pericial, no configura causal de anulación de proferir un fallo más allá de lo pedido.

Además para establecer si el tribunal realizó una errada valoración de los medios de juicio y que con base en ella encontró probada la nulidad parcial de una estipulación del contrato derivada del precio de unos ítems, el juez del recurso debería abordar la revisión del análisis probatorio del tribunal y proceder a efectuar otra, nada de lo cual está permitido por tratarse de un recurso extraordinario y no de una segunda instancia.

La censura no alude realmente a ninguno de los supuestos de que trata la causal del Nº 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993. De la lectura del recurso, se infiere que se pretende involucrar verdaderos reproches sobre el fondo de la controversia en una de las hipótesis previstas por la norma en cita: que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros previsto en el aparte primero.

3.2.4. Consideraciones de la Sala.

En lo que concierne al recurso propuesto en este punto por la parte convocante, referente a la declaratoria de oficio de la nulidad absoluta de los precios en los ítems denominados con cantidad “0” contenida en el numeral 6º de la parte resolutiva —y que a juicio del censor— “no estaba plenamente demostrada”, la Sala destaca que el ordenamiento jurídico habilita al juez arbitral para decretar la nulidad del contrato objeto de estudio, según se desprende de lo previsto por el artículo el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 (C.C., art. 1742)(29), el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 116 de la Ley 446 de 1998.

Dicha declaratoria oficiosa se explica en que se trata de una institución basada en principios de orden público, por virtud de los cuales el legislador repudia que, como se lee en la historia fidedigna del establecimiento de la citada Ley de 1936, subsistan situaciones jurídicas originadas por el quebrantamiento del régimen legal establecido(30).

Por lo mismo, se estableció como castigo legislativo la nulidad absoluta en actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley (C.C., art. 6º), en convenios que pretendan derogar leyes en que estén interesados el orden o las buenas costumbres (art. 16 eiusdem), cuando se contraviene el derecho público de la nación (1519 ibíd.), cuando se celebra un contrato prohibido por las leyes (1523 de la misma codificación). Igual entendimiento se desprende de la legislación mercantil, cuando en forma similar regula la materia en los artículos 104 inciso 3º, 105 y 899 del Código de Comercio.

Y si ello es así en el ámbito del derecho común, lo es a fortiori, en los predios de la contratación estatal, cuando a través de este se cumplen los fines y cometidos del Estado (L. 80, art. 3º), tal y como lo subrayó la Sala al decidir justamente un recurso de anulación contra un laudo arbitral, en criterio que hoy se reitera, cuando estudió el principio de legalidad contractual como base de la función administrativa contractual:

“Importa recordar cómo si en el derecho civil y comercial las nulidades absolutas tienen por génesis la vigencia plena del ordenamiento jurídico y comportan, como se advirtió, sanciones por su infracción; en contratación estatal —en la que la preservación del orden jurídico es base, cometido y norte de la actuación misma de los agentes del Estado, dentro de un marco de prevalencia del interés general, por evidentes razones, reviste mayor justificación. Pretender que las sanciones que el orden jurídico impone aplicar en las relaciones negociales entre particulares, no tienen vigencia en los contratos estatales, por virtud de una pretendida defensa del contratista ante eventuales ‘enriquecimientos injustos’ de la administración, resulta abiertamente contrario a la legalidad propia del contrato estatal, que como tal, constituye expresión nítida de la función administrativa(31).

La conformidad, acatamiento y sometimiento estricto de los agentes del Estado y de sus colaboradores (contratistas)(32) a los procedimientos y reglas previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, es un imperativo ético de todo Estado de derecho: El ejercicio mismo de las competencias en un Estado liberal está sometido a la ley(33).

Ese es el fundamento moral de la tradición jurídico-política de occidente: El cumplimiento estricto y sin excepción, por parte de las autoridades, del derecho público de la Nación (constitución, leyes, códigos civil y comercial, decretos, actos administrativos imperativos)(34). A su vez, el principio de legalidad es la razón misma del derecho administrativo, al decir del profesor García de Enterría, para quien esta rama del derecho nació de la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del ancien régime(35): ¿Cómo podría un Estado pretender imponer la ley a los asociados, si en sus relaciones negociales estuviese habilitado él y sus colaboradores particulares (contratistas) para vulnerarla a sabiendas, sin consecuencia sancionatoria alguna a su conducta reprochable cuando ha sido criterio jurisprudencial de esta Sección ‘la nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico’?(36) (…)”(37).

De ahí que no pueda tacharse de inconsonante una providencia si el juez del contrato, sea este arbitral o institucional, declara oficiosamente una nulidad, como sucedió en este caso, por objeto ilícito.

Ahora, la Sala no puede entrar a valorar —como pretende el impugnante— si el tribunal realizó o no una adecuada valoración del mérito probatorio que le sirvió de soporte para encontrar acreditada la nulidad parcial de la referida estipulación negocial. Si lo hiciese, como atinadamente puso de presente la Procuraduría, el juez de anulación entraría a revisar el análisis probatorio hecho por el tribunal arbitral, lo cual como se ha indicado ya en este proveído, está vedado hacer al desatar este tipo de recursos extraordinarios.

En tal virtud no está configurada la causal pues las atribuciones del juez arbitral se extienden, por ministerio de la ley y a virtud de autorización constitucional, en temas como la anulación del negocio jurídico por inconformidad con mandatos superiores.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

3.2.2 Tercera causal: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (D. 1818/98, art. 163, num. 9º).

3.2.2.1. Sustentación del recurso por AIA-Concol.

El censor argumentó que el tribunal (i) no se pronunció de manera expresa frente al numeral 8.1 de las pretensiones y (ii) no procedió a la liquidación del contrato tal como se solicitó en la pretensión Nº 7.

Manifestó que el tribunal de arbitramento se abstuvo de pronunciarse sobre la pretensión 8.1 de la convocatoria, incluso a pesar de haberse pedido la complementación del laudo. Anotó que la negativa de los árbitros a pronunciarse sobre la pretensión 8.1 se basó en que esta hacía parte de las pretensiones comunes y que por ello no podrían pronunciarse independientemente. Argumento que el censor estima que no es válido ni serio, porque si ello fuese así no se hubieran pronunciado sobre las costas pedidas en el numeral 8.6, ni sobre los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del aludo como se planteó en el numeral 8.5 ni tampoco sobre la solicitud de lucro cesante pedida en el numeral 8.3.

Razonó que conforme a esta pretensión debía condenarse a Metroplús a reconocer y pagar a los demandantes las sumas de dinero que compensaran los daños y perjuicios de toda índole sufridos como consecuencia del incumplimiento del contrato, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, y a pesar de ello el tribunal se abstuvo de analizarla. Encontró que está demostrado que el contratista sufrió una pérdida por valor de $ 483.619.276 y que no percibió las utilidades esperadas que ascendían a $ 1.027.071.106, perjuicios que deben ser reparados de acuerdo con lo prescrito por el artículo 50 de la Ley 80, el artículo 90 C.P. y el artículo 16 de la Ley 446. Estos dos conceptos (pérdida y utilidad dejada de percibir) están incluidos en la cuantía general de la demanda: “Al negarse la mayoría de las pretensiones de la demanda, lo reconocido finalmente no alcanza a cubrir ni la pérdida ni a reconocer la utilidad, motivo por el cual el tribunal de arbitramento debió haber hecho tal reconocimiento en desarrollo de la pretensión 8.1.”.

Planteó de igual manera que el tribunal no se pronunció sobre la pretensión Nº 7 relativa a la liquidación del contrato, al no proceder a liquidar el contrato y en cambio deferir a una instancia posterior dicha liquidación. Si la parte convocante solicitó al tribunal de arbitramento que liquidara el contrato, no tiene sentido que se ordene en abstracto que se realice la liquidación, más aún cuando Metroplús ya perdió competencia para hacerlo y cuando es claro que las partes no pudieron llegar a un acuerdo frente al contenido de la liquidación.

3.2.2.2. Concepto del Ministerio Público.

Estimó que no puede afirmarse válidamente que no hubo pronunciamiento respecto de la pretensión porque acogió parcialmente la petición, conforme al análisis de la parte motiva (fls. 104 y 105 del laudo) y también se decidió expresamente negar las restantes pretensiones, en donde debe entenderse aquella de efectuar judicialmente la liquidación y por ello en su criterio no debe prosperar la causal.

En cuanto que el tribunal no se pronunció de manera expresa frente al numeral 8.1 de las pretensiones, a pesar de haberse pedido complementación, consideró que de acuerdo con las pretensiones de la demanda, los perjuicios por los cuales la convocante reclamó las condenas contra la contratante fueron los relacionados en el capítulo de estimación de la cuantía y que discriminó en las pretensiones 4 a 6. Y que aquellas referidas en el numeral 8º, tal como lo interpretó el tribunal, son comunes a las anteriores, pero no autónomas, esto es, reconocer y pagar el daño emergente y lucro cesante, o actualizar las sumas (8.2).

Agregó que en los numerales 4º y 5º de la parte resolutiva el tribunal accedió a las pretensiones 4.1 y 4.2 y a las 8.1 y 8.2, pues se reconoció el daño emergente y el lucro cesante por la mayor permanencia y por la ejecución del PMA. Así se evidencia claramente en los folios 105 a 107 y 119 y 120 del laudo, el tribunal analiza y acoge estas pretensiones, las “autónomas” de los numerales 4º y las “comunes” de los numerales 8.1 y 8.2. De modo que no dejó de decidir sobre este punto puesto a conocimiento de los árbitros y, por ende, la causal no prospera.

3.2.2.2. Consideraciones de la Sala.

En lo que concierne a lo planteado por la parte convocada en esta causal, en el sentido que el laudo omitió decidir sobre la pretensión tercera, en la forma y contenido como se presentó en la demanda. La Sala advierte que tampoco tiene vocación de prosperidad. En efecto, en este punto con arreglo a la demanda se pretendía:

“3. Que en cualquiera de los casos anteriores se declare que se presentaron circunstancias de eventos compensables en los términos consagrados en los literales a, c, f, h y k del numeral 44 de las condiciones generales del Contrato Nº 76 de 2006, por razones imputables a Metroplús S.A., las cuales constituyen simultáneamente causales de incumplimiento del contrato”.

Al decidir este punto, los árbitros resolvieron:

“TERCERO. Declarar que como consecuencia de lo anterior se presentaron circunstancias que constituyen eventos compensables en los términos de la cláusula 44 de las condiciones del contrato”.

Una vez, se advierte —como lo observó el concepto de la Procuraduría— que el laudo sí se pronunció de manera expresa sobre la materia, sin que por el hecho de no haber indicado cuál apartado de la cláusula 44 encontró probada, suponga que no hay una adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o que hubiese dejado de pronunciarse sobre esta cuestión sujeta al proceso. En la parte considerativa, además aparece un análisis de las causales a) y c) de la citada cláusula, las que —por demás— encontró probadas el fallador, al efecto hizo un análisis de la estrecha vinculación que hay entre el incumplimiento del deber de planeación y algunos de los eventos previstos como compensables en el contrato(38).

La Sala se remite a lo expuesto al resolver la causal anterior, en el sentido de que el árbitro, en tanto juez temporal, está perfectamente habilitado para interpretar las distintas cláusulas del contrato, incluido la 44 sobre eventos compensables y por ello, no le asiste razón al censor cuando estima que al fallador le estaba vedado pronunciarse más allá de la redacción textual del clausulado.

De otro lado, como advirtió el opositor al recurso, el censor en este punto no guarda coherencia en tanto en su escrito admite que sí hubo pronunciamiento sobre este punto, sólo que no tiene la suficiente “precisión” y luego, además, le reprocha que se haya decidido este asunto “sin el correlativo soporte probatorio”.

En cuanto a la contradicción alegada que supuestamente hay entre el numeral cuarto y el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, la Sala advierte que este no es un asunto que sea posible abordar a la luz de la causal que se viene estudiando, en la medida en que no corresponde a no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Finalmente, en relación con lo planteado por el convocante en cuanto se refiere al no pronunciamiento del tribunal arbitral sobre la pretensión 8.1 de la convocatoria, tampoco se subsume en la causal que se estudia.

Revisado el texto de la demanda arbitral se tiene que en ella, sobre este punto se solicitó:

“8. Peticiones comunes a las anteriores pretensiones.

8.1. Que se condene a Metroplús S.A. a reconocer y pagar a las sociedades demandantes las sumas de dinero que compensen los daños y perjuicios de toda índole sufridos como consecuencia del incumplimiento del contrato, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso” (se resalta).

Esta pretensión tal y como está concebida, era “común” a las anteriores y si se quiere corresponde a lo que suele denominarse petición “genérica”. Y por ello su estudio iba de la mano con lo solicitado por el convocante en los demás apartados de la demanda arbitral en materia de condenas (en especial en lo prescrito por los numerales 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 6 y 7) donde se discriminan los distintos conceptos que por daños y perjuicios se reclamaba.

Al decidir lo relativo a las condenas, el tribunal arbitral determinó:

“CUARTO. Condenar a Metroplús S.A. a pagar a las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA S.A.) y Consultoría Colombiana S.A. (Concol) en la proporción del 50% para cada una, la suma de quinientos veintiún millones seiscientos siete mil ochocientos ochenta y seis pesos moneda corriente ($ 521.607.886 m/cte.) por concepto de perjuicios por daño emergente y setenta millones trescientos sesenta y un mil doscientos sesenta y dos pesos moneda corriente ($ 70.361.262 m/cte.) por concepto de lucro cesante, derivados del incumplimiento de la entidad pública y generado por la mayor permanencia del contratista en la obra, según lo definido en la parte motiva del laudo.

QUINTO. Condenar a Metroplús S.A. a pagar a las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA S.A.) y Consultoría Colombiana S.A. (Concol) en la proporción del 50% para cada una, la suma de doscientos ochenta y cuatro millones cuarenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y seis pesos moneda corriente ($ 284.044.656 m/cte.) por concepto de perjuicios por daño emergente y treinta y ocho millones trescientos quince mil seiscientos cuarenta y un pesos moneda corriente ($ 38.315.641 m/cte.) por lucro cesante, derivados de la ejecución del plan de manejo ambiental”.

La Sala encuentra que los perjuicios reclamados no eran otros que los estimados en la cuantía del pleito y discriminados en las pretensiones 4 a 6(39), que debían analizarse con las ya referidas del numeral 8º. De modo que al acceder parcialmente a las pretensiones, el juzgador se pronunció también sobre las pretensiones “comunes” del numeral 8.1 que el censor echa de menos. Lo que da tanto como afirmar, que el juzgador no dejó la materia sin decidir. Así se desprende no solo de lo dispuesto en los numerales 4º y 5º de la parte resolutiva arriba transcritos, sino del cuerpo de la providencia misma(40). El hecho de que no hubiera accedido a todo lo pedido, no entraña que no haya habido pronunciamiento sobre las cuestiones sujetas al proceso, ni que el juzgador no haya decidido de cada uno de los extremos del litigio.

En consecuencia, no se configuró la causal invocada y, por ello, se despachará negativamente.

El cargo no prospera.

3.2.3. Cuarta causal: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias” (D. 1818/98, art. 163, num. 7º).

3.2.3.1. Sustentación de la causal por la parte convocante AIA-Concol.

Aseguró el censor que en el laudo se presentaron tres situaciones que configuran la causal.

a) Haber incurrido en una contradicción entre la declaratoria de incumplimiento contenida en el numeral 2º con el numeral duodécimo que niega las demás pretensiones.

Apuntó que hay una evidente contradicción entre la declaratoria de incumplimiento y la decisión de negar las demás pretensiones, especialmente frente a la pretensión 8.1, “al incluir una negativa genérica frente a las demás pretensiones, a pesar de que el lucro cesante que se ordenó reconocer se fundamentó, en la parte motiva, precisamente en la pretensión 8.1”. Sin embargo en la parte motiva no existió análisis expreso y completo sobre la pretensión 8.1, lo que le impidió al tribunal percatarse de que existían algunos perjuicios que quedaban sin ser reconocidos. Por ello, en su entender la solución es adoptar una “decisión coherente con la declaratoria de incumplimiento decretada” reconociendo que el efecto del incumplimiento es la reparación integral de los perjuicios, tal como se solicita en la pretensión 8.1. Al efecto, solicita que “el Consejo de Estado proceda a pronunciarse de manera completa sobre el numeral 8.1 de las pretensiones ordenando el pago de la indemnización por la pérdida sufrida por el contratista”:

b) Existencia de disposiciones contradictorias en el numeral 6º de la parte resolutiva:

Expuso que es contradictorio que por un lado se diga que “falta prueba en contrario sobre el real beneficio percibido por la entidad cuando renglones antes el mismo tribunal transcribió los precios que según el perito técnico resultaban razonables (…) la contradicción debe ser salvada aceptando el criterio del perito ya que el mismo tribunal califica los precios fijados por el perito como precios razonables”.

3.2.3.2. Concepto del Ministerio Público.

La vista fiscal resaltó que se cumplió con el requisito de procedibilidad de esta causal, al haber puesto la situación oportunamente al tribunal al solicitar adición y aclaración del laudo. En cuanto a la alegada contradicción, estimó que no tiene razón el recurrente, toda vez que el tribunal accedió a las pretensiones 4.1 y 4.2 y consecuencialmente a las 8.1 y 8.2 en los numerales 4º y 5º. Señaló que no se presenta una divergencia de manera clara entre la parte resolutiva del laudo, sino que la infiere el recurrente, además la argumentación es un evidente cuestionamiento al análisis probatorio y a la interpretación de la convocatoria.

En cuanto a la contradicción del numeral sexto, observó que no existe una disposición contradictoria que impida la ejecución de lo allí resuelto, y por esa razón la causal no está llamada a prosperar. Además la crítica a la valoración probatoria no es el objeto del recurso, pues no se trata de una segunda instancia del tribunal.

3.2.3.2. Consideraciones de la Sala.

Se percata de entrada la Sala que este cargo se sustenta con los mismos argumentos a los analizados en relación con una presunta incongruencia, de suerte que no tienen vocación para tipificar la causal de contener el laudo disposiciones contradictorias.

En efecto, nuevamente el impugnante esgrime que en la parte motiva no hubo análisis expreso y completo sobre la pretensión 8.1, circunstancia que impidió que se reconocieran algunos perjuicios e insiste en que ello se suple, con una decisión “coherente” del juez de anulación con la declaratoria de incumplimiento decretada.

Nótese, entonces, cómo el recurso se fundamenta en críticas sobre el análisis jurídico y probatorio realizado por el tribunal arbitral al estudiar la pretensión contenida en el numeral 8.1 del petitum.

Igualmente pretende en esta sede de anulación, que se estudie de nuevo lo decidido por el juez arbitral en el numeral 6º de la parte resolutiva, lo cual a su juicio “debe ser salvado” aceptando el criterio del perito en materia de precios razonables.

De modo que, el recurrente pretende a través de este recurso que se realice una nueva revisión y valoración de las pruebas y de las consideraciones y evaluaciones jurídicas que hicieron los árbitros, lo cual, de suyo, no se ajusta a la naturaleza y propósitos del recurso extraordinario de anulación contra laudos, porque, tal y como se explicó, este no es un medio que permita la apertura de una instancia adicional, en la que se actúe como superior jerárquico de aquel, para entrar a examinar de fondo el asunto en cuanto a los hechos que fueron materia de decisión o sobre el valor que se le otorgó a cada una de las pruebas o inferencias que en derecho este aplicó, materia esta que, precisamente, es de la competencia del tribunal arbitral por expresa voluntad de las partes.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que la argumentación del impugnante se refiere a un desacuerdo con el análisis del acervo probatorio y las conclusiones jurídicas a las que arribó el juez arbitral, con el propósito de conseguir una valoración y decisión diferentes, se considera que se trata de cargos por errores in iudicando y no in procedendo, con lo cual se desconoció la finalidad legal del recurso de anulación de laudos arbitrales.

Adicionalmente, revisada la parte resolutiva del laudo arbitral, tampoco concurren los presupuestos que tipifican la causal, en tanto no se advierte que existan contradicciones en sus diferentes disposiciones, que determinen la imposibilidad de ejecutarlas, pues, al contrario, se observa que existe concordancia entre el numeral segundo que resuelve declarar que Metroplús S.A. incumplió con la obligación legal de planeación y el numeral duodécimo que negó las demás pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, este cargo no resulta de recibo.

Así las cosas y en atención a que ninguno de los cargos formulados prosperó, este recurso de anulación habrá de ser denegado.

3.3. Del recurso de anulación propuesto por la convocada.

3.3.1. Primera causal: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (D. 1818/98, art. 163, num. 6º).

3.3.1.1. Sustentación del recurso por Metroplús S.A.

La configuración de esta causal la sustenta el censor en tres situaciones a saber:

a) Sometimiento de las divergencias a un conciliador:

Precisó que si en el contrato se establecieron unos mecanismos para la solución de conflictos y se previó en primera instancia la intervención de un conciliador, a ello se debe acudir, sin más interpretaciones que hagan posible su aplicabilidad, y si agotada esta instancia las partes no terminan sus diferencias, entonces sí era posible acudir al arbitraje, según el numeral 25 de los datos del contrato y condiciones del contrato. Pero ello no fue atendido por el contratista, ni considerado por el tribunal, que optó por asimilar el conciliador al amigable componedor y al hacerlo se ignoró el procedimiento y los plazos previstos para tener decisión del conciliador.

A su juicio se tocó someramente el trámite conciliatorio prejudicial agotado por el consorcio convocante, sin ningún análisis y determinación de la viabilidad legal, cuando este trámite no operaba, ni puede confundirse con la figura de conciliador prevista en el contrato. Destacó que la figura del conciliador del contrato corresponde a la de la “amigable composición” de la Ley 640, al cual debió acudirse y en caso de que no se hubiese llegado a un acuerdo, el paso siguiente sí era el arbitramento. Al desconocerse tal realidad, agregó, se desbordó el marco de la competencia del tribunal de arbitramento, por lo que estamos frente a la causal invocada de fallo en conciencia.

b) No aplicación de las causales previstas como eventos compensables:

Esgrimió que las partes de manera expresa establecieron los motivos en que se podían ver incursos para originar la aplicabilidad de las mismas, por ello cualquier reclamación económica que surgiera en la ejecución del contrato debía sustentarse únicamente invocando una o varias de las causales previstas como eventos compensables en el numeral 44 de las condiciones del contrato y no en otras que rigieran para otra clase de contratos. De modo que se encuentran restringidas la aplicación de otras circunstancias que puedan dar origen a la indemnización, por cuanto en ellas se condensan todas las posibles circunstancias que pueden dar lugar a la indemnización. De ahí que la falta del deber legal de planeación así como la mayor permanencia en las obras, no se encuentran catalogadas en ninguna de las causales de los eventos compensables descritos en el numeral 44 de las condiciones del contrato.

El laudo, pues, fue más allá de lo regulado en el contrato que es ley para las partes y de su régimen especial, en el que se prevé unas causales de eventos compensables, a cuyo contenido se debe ajustar todo el que conozca el contrato, “atendiendo sólo el sentido literal que se desprende del contenido de cada una de las causales de eventos compensables, por lo que estamos frente a la causal invocada en el recurso de anulación: haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho”.

c) Valoración inadecuada de la forma de pago del plan de manejo ambiental:

Argumentó que en el anexo 8 correspondiente a la regulación contractual específica del PMA (plan de manejo ambiental) en su numeral 7.6 se estableció la valoración económica del desempeño ambiental y forma de pago, sin embargo el tribunal no tuvo en cuenta la definición y alcance de contrato de obra ejecutado a precio global, en el que el contratista a cambio de las prestaciones a las que se compromete, obtiene una suma global fija, incluidos sus honorarios, sin responsabilidad para la entidad contratante por tales actos (personal, maquinaria, materiales, etc.).

Por ello, en debida aplicación de la autonomía de la voluntad contractual, se debe dar la interpretación conforme a derecho, por ser una forma legal de pago en los contratos de obra, que fue pactada por las partes y que se causó no por la temporalidad en la ejecución de las actividades propias que se desprenden del PMA, sino de su causación real en el momento requerido, independientemente de las ampliaciones del contrato, “[p]or estas razones se invoca la causal en el recurso de anulación propuesto”.

3.3.1.2. Oposición del convocante AIA-Concol.

Al pronunciarse con respecto a esta primera causal, expuso que lo que se pretende con el recurso en este punto es revivir discusiones de índole jurídico y probatorio frente a la inconformidad que tiene Metroplús con el alcance del laudo. Observó que los árbitros sustentaron de manera completa y con el suficiente soporte normativo, por qué no era necesario someter el asunto a un conciliador y resaltó que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que los mecanismos de solución de conflictos no puede tener el carácter de requisito de procedibilidad.

En cuanto a la no aplicación de las causales previstas como eventos compensables adujo que los árbitros analizaron la excepción propuesta por Metroplús y consideraron que el incumplimiento del deber de planeación tiene fiel reflejo en las causales c y f del numeral 44.1 de las condiciones del contrato. A su entender no puede afirmarse que el reconocimiento de la indemnización a favor del contratista carece de sustento jurídico o que fue fallado en conciencia.

En relación con la inadecuada valoración de la forma de pago del plan de manejo ambiental, expuso que este es un asunto probatorio que refleja la inconformidad como se valoró el perjuicio derivado de la prolongación de las obligaciones del contratista frente al PMA. Se trata —a su juicio— de reabrir la discusión de fondo del laudo.

3.3.1.3. Concepto del Ministerio Público.

Consideró que los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas y principios legales, mientras que los que se deciden en conciencia únicamente se fundan en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio.

Indicó que para que la anulación del laudo prospere por esta causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. Y en este caso se advierte que el arbitramento no fue en conciencia sino en derecho, pues así se evidencia de su lectura, en tanto que las consideraciones expuestas se fundamentaron en el derecho positivo, en la jurisprudencia y en la doctrina.

Sobre los cuestionamientos del recurrente convocado, indicó que el no acudir previamente a la figura del conciliador —de acuerdo con el alcance de esta causal— no constituye el supuesto de haberse fallado en conciencia por lo cual el cargo no prospera. Y añadió que no acudir al conciliador tampoco limita la competencia del tribunal arbitral. Adujo que del contenido del pacto arbitral resulta claro que la voluntad de las partes fue la de someter las diferencias sobre la ejecución, terminación y liquidación del contrato a un tribunal de arbitramento y que ello no se supeditó a una etapa previa ante el conciliador.

Sin embargo, aún en el evento en que para tales divergencias se hubiere pactado acudir al conciliador, lo cierto es que la voluntad de las partes no puede modificar las normas procesales imponiendo tal requisito de procedibilidad, pues podría suceder que por el trámite de aquellos las partes no puedan acudir al juez dentro del término para demandar. Cita en respaldo jurisprudencia del Consejo de Estado.

Respecto de los dos otros cuestionamientos dijo que los mismos no llevan a considerar que se emitió el laudo en conciencia, pues son cuestionamientos de valoración probatoria efectuada por el juez arbitral en punto a las causales previstas como eventos compensables y a la forma de pago del plan de manejo ambiental. Aún en el evento en que el tribunal decida en forma equivocada, esa circunstancia no constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido fallo en conciencia, toda vez que es el producto de una valoración legal y probatoria, que no puede verificarse en instancia del recurso extraordinario.

3.3.1.4. Consideraciones de la Sala.

En el caso concreto, el recurrente considera que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho, incurriéndose en la causal de anulación invocada, porque (i) no se sometió previamente las divergencias a un conciliador; (ii) no aplicaron las causales previstas como eventos compensables y (iii) existió valoración inadecuada de la forma de pago del plan de manejo ambiental.

Este cargo no está llamado a prosperar, pues, como se advierte de la síntesis del recurso los reproches no están fundados en que el juez arbitral haya dictado su pronunciamiento sin apoyo en razonamientos de carácter jurídico, o que haya prescindido del marco legal aplicable a la litis, vale decir, que el pronunciamiento esté soportado en la íntima convicción o el fuero interno del fallador, o lo que es igual, en su personal criterio de justicia.

Los reproches, por el contrario, suponen en realidad de verdad reabrir la discusión de fondo objeto de decisión arbitral, todo lo cual resulta exótico en sede de recurso de anulación. Asuntos como los que plantea el recurrente (pretermisión de la fase convenida de acudir al conciliador, aplicación del principio de planeación contractual para estudiar las causales atinentes a los eventos compensables y que al interpretar el contrato no se haya atenido al tenor literal del clausulado, lo mismo que la valoración —que estima inadecuada— de lo acordado en el negocio jurídico sobre el plan de manejo ambiental), a todas luces no tienen relación alguna —ni siquiera remota— con la causal invocada de haber fallado en conciencia.

A contrariedad de lo esgrimido por el recurrente, la sola lectura del laudo arbitral acusado, permite concluir sin hesitación alguna que el mismo se profirió en derecho y no en conciencia. En efecto, observa la Sala que el tribunal arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos:

i) Estudio legal y jurisprudencial sobre la mayor permanencia en obra;

ii) Análisis del negocio jurídico y de su ejecución en puntos como la “no devolución oportuna de lo retenido”, el incumplimiento relacionado con el no pago oportuno del Acta Nº 16 de noviembre de 2007; los incumplimientos relacionados con el no pago de los costos derivados de empalmes en redes de acueducto; las actividades ejecutadas por el consorcio contratista y aceptadas por Metroplús S.A. (acta especial de obra); la solicitud relacionada con la liquidación del contrato.

iii) Estudio de las excepciones a la demanda (incompetencia del tribunal de arbitramento, inexistencia de causal de evento compensable; cumplimiento y diligencia de Metroplús; previsibilidad de los efectos económicos en la ejecución de las obras contractuales; buena fe; inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones y ausencia de pruebas; inexistencia de desequilibrio económico o daño o perjuicio; pago; la “genérica”).

Ahora bien, como ya se precisó para que se configure la causal de anulación invocada por el censor, es necesario que sea manifiesta y ostensible la circunstancia de que el fallo se profirió en conciencia, o sea, con absoluto desconocimiento de las normas jurídicas y ausencia total de valoración del acervo probatorio que obra en el proceso.

Sin embargo, verificado el contenido del laudo arbitral acusado salta a la vista todo lo contrario, esto es, que fue proferido con base en el derecho positivo vigente, dado que cumple con los presupuestos de esa modalidad arbitral, por cuanto se encuentra estructurado en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el expediente, sin que sea menester entrar a juzgar en sede de este recurso extraordinario de anulación el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos de los árbitros, de la aplicación de la ley y del mérito que le otorgó al acervo probatorio, pues ello no está previsto dentro de las causales de anulación de laudos arbitrales, en conformidad con lo explicado al comienzo de la parte considerativa de esta providencia.

Para la Sala las apreciaciones y conclusiones del laudo no son indicativas de un fallo en conciencia, sino de una decisión en derecho, producto de la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez arbitral con el fin de resolver la controversia que le fue sometida a su resolución, sin que para que se predique tal connotación de la providencia necesariamente deba coincidir con las argumentaciones de las partes.

En consecuencia, la Sala coincide con el Ministerio Público en sus apreciaciones según las cuales la situación descrita por el censor no se subsume en la causal invocada. El juez del recurso de anulación no puede entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio, ni establecer si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas, como tampoco el alcance que le imprimió el juzgador arbitral al contenido obligacional acordado por vía de su interpretación del negocio jurídico. Como ya se señaló, una mala práctica de una prueba, como tampoco una interpretación del contrato que no sea compartida por una de las partes —o por ambas incluso— no convierte a una decisión arbitral en un laudo en conciencia.

Por otra parte, el no acudir previamente a la figura del conciliador no constituye tampoco un evento de fallo en conciencia y al haberse pactado, como advirtió el Ministerio Público, tal requisito no puede entrañar la modificación de las normas procesales sobre acceso a la justicia que son de orden público.

Es preciso reiterar que el desarrollo de la autonomía negocial no puede llegar a suponer la modificación de las formas previstas en la ley para acceder a la jurisdicción y por ello las condiciones previas que las partes establezcan para intentar resolver sus eventuales diferencias no constituye un requisito previo para poder acceder a la administración de justicia (art. 229 CN, art. 2º de la L. 270/96 LEAJ). Las partes no está habilitadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que solo pueden establecerse por vía legislativa:

“(…) ello supondría privar —o al menos— limitar a las personas de un derecho fundamental, que en tanto fundamento y límite del poder público(41) exige para su configuración y regulación la intervención del legislador (reserva de ley). No debe olvidarse que, por mandato constitucional (inc. 4º del art. 116 superior), los árbitros son transitoriamente verdaderos jueces y están habilitados para proferir fallos, en los términos que determine la ley.

Si la jurisdicción recae en el Estado y esa faceta del poder público está concebida para sustituir la voluntad de las partes, estas últimas no pueden por acuerdo negocial modificar las reglas procesales y establecer condiciones previas como condición sine qua non para poder ocurrir ante la justicia, sea esta institucional o arbitral.

Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para la convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibilidad para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en cuanto a la validez de la constitución del tribunal de arbitramento.

(…) En tal virtud los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al tribunal de arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entrañaría una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 superior. Además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ante quienes una de las partes acude en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho.

(…) Para la Sala —contrario a lo aducido por el recurrente— la negativa, pretermisión o falta de agotamiento de las etapas previas de arreglo directo, no son óbice para acudir a la justicia arbitral, ni constituyen ‘condiciones de eficacia, propias de las obligaciones condicionales para que surja el derecho de una de las partes a acudir a un tribunal de arbitramento’, dado que dichos trámites previos son renunciables en forma unilateral por las partes, en ejercicio del poder dispositivo de sus intereses, propio de los intervinientes en un mecanismo de autocomposición de conflictos.

Otra interpretación implicaría que la dilación y el estado de incertidumbre en la resolución de una controversia quedaría a merced del cocontratante quien sustrayéndose del pacto arbitral se podría negar estratégicamente a agotar o demorar el procedimiento de solución directa para impedir el acceso al mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos arbitral y, por lo mismo, se patrocinaría una barrera injustificada para la efectividad del derecho de acceso a la justicia del otro, con violación a este derecho fundamental y de las normas constitucionales y legales que lo amparan”(42).

Síguese de todo lo anterior que la providencia recurrida fue proferida en derecho y no en conciencia, como adujo la convocada, motivo por el cual este cargo carece de fundamento y no prospera.

3.3.2. Segunda causal: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (D. 1818/98, art. 163, num. 8º).

3.3.2.1. Sustentación de la causal por Metroplús S.A.

El recurrente edifica su impugnación a través de esta causal en cinco supuestos:

a) Solicitud de liquidación

Expuso que expresamente la parte convocante en el numeral 7º de sus pretensiones, solicitó que se llevara a cabo la liquidación del contrato por el mismo tribunal, lo cual también encuentra sustento en el numeral 42.5 de las condiciones del contrato. El laudo, alega, se atuvo de manera somera a ordenar que en la liquidación formal del contrato se incluyeran una serie de condenas a cargo de Metroplús. Indicó que “[l]a decisión referida a la liquidación es confusa, incongruente y por tanto contradictoria al no llevar implícita la precisión o la correlación entre lo pedido y perseguido por la parte convocante y la misma decisión proferida por el tribunal de arbitramento, al no (sic) disponer una cosa distinta a la solicitada”.

Al darse una orden que se entiende es para Metroplús S.A. quien debe incluir en la liquidación las sumas contenidas en los puntos señalados, cuando lo que se pidió al tribunal fue que él realizara la liquidación del contrato, “por lo que el laudo recurrido recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, al asignársele allí un contenido y alcance distintos de la real de la pretensión de la parte convocante”.

b) Haber determinado otras circunstancias que no se encuentran previstas en las causales previstas en los eventos compensables.

El censor arguye que el contrato 076 de 2006 consagró unas causales de eventos compensables en los numerales 44, 21, 27.4, 34 y 40.4. De modo que a su juicio, se excede el tribunal de arbitramento, al analizar y conceptuar de manera crítica la forma como se encuentra redactada la causal del literal c) de la cláusula 44 referida a los eventos compensables y la interpretación que se hace, dándole a las causales un mayor alcance al previsto por las partes.

Adujo que “el tribunal no tiene facultades para desmeritar (sic) la redacción de las cláusulas contractuales, cuando ellas han sido fruto de la voluntad de las partes y por ello, debe partir de la realidad que su contenido conlleva, sin extralimitarse en adiciones a su contenido o en interpretaciones, que no se derivan de sus propios textos”. No puede, así, “aprovechar la labor interpretativa” para extender “ostensiblemente” las causales consagradas en el contrato y sobre las cuales debe recaer la decisión.

3.3.2.2. Oposición de la convocante AIA-Concol.

En relación con la liquidación del contrato, dijo que no se trata de un aspecto que no era de decisión de los árbitros sino que se trata de una cuestión sobre la que no se pronunciaron, debiendo hacerlo. Al efecto se remitió a lo expuesto en la causal tercera del recurso de anulación que a su vez interpuso.

Sobre la invocación de causales en el laudo, que no se encuentran previstas en los eventos compensables, explicó que este aspecto tampoco tiene mérito, pues es claro que este tema sí era objeto de la competencia del tribunal de arbitramento, de conformidad con lo consignado en las pretensiones, otra cosa es que la parte convocada no comparta las conclusiones a las que llegó el laudo.

3.2.2.3. Concepto del Ministerio Público.

Consideró que, a partir de lo previsto en la cláusula compromisoria, las pretensiones relacionadas con la ejecución y liquidación del contrato, están dentro del pacto arbitral. Frente a la no liquidación del contrato, explicó que el hecho de no haber decidido sobre la liquidación no puede constituir el supuesto de esta causal (haber concedido más de lo pedido), porque precisamente no se acogió la pretensión de liquidación.

3.3.2.4. Consideraciones de la Sala.

Las censuras del recurrente no aluden realmente a ninguno de los supuestos de que trata la causal del Nº 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993. De la lectura del recurso, se infiere que el impugnante pretenden involucrar verdaderos reproches sobre el fondo de la controversia en una de las hipótesis previstas por la norma en cita: que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros previsto en el aparte primero.

En efecto, el recurso presentado por la convocada se edifica en tres situaciones, ninguna de las cuales se subsume en los supuestos de la norma antes referidos. Se queja de (i) lo relativo a la solicitud de liquidación y (ii) el haber determinado otras circunstancias que no se encuentran previstas en las causales de eventos compensables consagradas en el contrato 076.

En relación con la liquidación, el hecho de que el juez arbitral no haya accedido a la pretensión consistente en adelantar la liquidación del contrato sub examine, en modo alguno entraña que el laudo no haya simetría entre lo decidido y lo solicitado por las partes, ni que se haya decidido o concedido más allá de lo pedido, o que haya recaído sobre puntos no sometidos al litigio.

Adicionalmente, el recurso termina admitiendo que sí hubo decisión sobre la liquidación, solo que esta es “confusa”, “incongruente” y por lo tanto “contradictoria”, eventos todos ellos que no permiten atacar el laudo por inconsonancia, como lo impone la causal en comento.

En lo que dice relación con los razonamientos del juez arbitral sobre la hermenéutica que hizo de los eventos compensables a partir de una operación interpretativa del apartado c) de la cláusula 44, conviene insistir en que el recurso extraordinario de anulación no puede convertirse —como pareciera pretender el impugnante— en una segunda instancia y así allanar el camino a una continuación o replanteamiento del debate de fondo ya decidido.

Es más, como ya se indicó, en materia contractual no es admisible de manera simplista el apotegma latino con arreglo al cual ‘in claris non fit interpretatio’, por cuya virtud si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no es factible hacer interpretación alguna. Sin entrar en la controversia de fondo, la Sala advierte que no son de recibo las objeciones que se formulan en el recurso en el sentido de que el fallador concede más de lo pedido cuando se “extralimita”, en desmedro de la redacción textual del negocio jurídico, al adelantar interpretaciones que “no se derivan de sus propios textos”. La labor hermenéutica del juez del contrato, no puede calificarse como un desbordamiento de la competencia atribuida a los jueces arbitrales.

A este propósito la Sala reitera lo expuesto en reciente pronunciamiento en torno al alcance de la hermenéutica contractual:

“(…) el contenido de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil colombiano representa el principio y fin de la institución contractual, en atención a que la autonomía de la voluntad, en condición de fuente de derechos y obligaciones, se objetiva en el contrato y cobra desarrollo pleno cuando es interpretada y se le asignan efectos conforme a la intención común de los contratantes.

(…) Este principio de la interpretación de los contratos pertenece a una larga tradición jurídica que inicia en Roma (…), tiene un punto importante en la formulación que se hace bajo la racionalización jurídica de Domat (…) y, años más adelante, de Pothier (…), para finalmente incorporarse dentro de la normatividad en los códigos civiles expedidos en Europa (…) y en América Latina durante los siglos XIX y XX”(43).

De otro lado, no se olvide que en este caso la cláusula compromisoria, consignada en la cláusula 25 del anexo 2 del contrato 076 de 2006 previó claramente que las diferencias que surgieran durante la ejecución, terminación o liquidación serían sometidas a la decisión de tres árbitros, por lo que esta materia bien podría ser objeto de decisión, en tanto hace referencia a los efectos económicos del negocio jurídico.

En ese orden de ideas, se impone concluir que en ninguno de los eventos planteados por el censor se configuró la causal, puesto que si bien el arbitraje, como mecanismo de heterocomposición de conflictos, nace del ejercicio de la voluntad de las partes, la interpretación que se haga del compromiso a que se llegue en desarrollo de la autonomía negocial, no puede llegar a suponer una limitación a las atribuciones judiciales propias que —por ministerio de la Constitución— le han sido otorgadas transitoriamente a la justicia arbitral, en temas que son propios a la decisión del conflicto que se somete a su consideración, como son la interpretación de las cláusulas del contrato.

Conforme a lo anterior, el cargo expuesto por los impugnantes no configura la causal de anulación de laudo arbitral prevista en el Nº 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

3.3.3. Tercera causal: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (D. 1818/98, art. 163, num. 9º).

3.3.3.1. Sustentación del recurso por Metroplús.

El censor se fundamentó en dos aspectos: (i) no haberse decidido en la forma planteada la solicitud de liquidación elevada en la pretensión séptima y (ii) no haber decidido sobre la pretensión tercera, en la forma y contenido en que se presentó.

En relación con la no decisión sobre la liquidación del contrato, indicó que se solicitó directamente a los integrantes del tribunal de arbitramento la liquidación del contrato 076 de 2006 y aunque el laudo no guarda silencio sobre este punto, no se decidió de la forma como fue planteada.

En cuanto a no haber decidido sobre la pretensión tercera, en la forma y contenido que se presentó, adujo que “someramente” en el laudo arbitral se citan algunas causales de eventos compensables, al encuadrar la conducta de falta de planeación y entrega de información a las causales previstas en el numeral 44, literales a) y c), dejando por fuera la declaratoria de su incumplimiento, al igual que las demás causales citadas en la pretensión. En su criterio, el laudo carece de la precisión que toda sentencia debe guardar frente a las pretensiones de la demanda o la negativa de ellas: “No se puede ir más allá de lo solicitado, ni generalizar una pretensión, cuando de su contenido se puede extraer lo particular al especificarse por el convocante la solicitud de declaratoria de unas causales y no de todas. En el laudo arbitral no se refleja una trasgresión a todas las causales previstas en el numeral 44 de las condiciones del contrato, para que así en la parte resolutiva se declare sin el correlativo soporte probatorio”.

Además, ante la determinación consagrada en el numeral segundo del laudo, relacionada con el incumplimiento de las obligaciones de planeación, lo cual no fue anunciado en el texto de las pretensiones, hace evidente que el Laudo consagre materias no debatidas en el proceso, lo que coloca a Metroplús S.A. en situación de indefensión, que se traduce en violación del derecho de defensa.

Cuando el laudo en el numeral 4º declara que se constituyeron eventos compensables en los términos de la cláusula 44 de las condiciones del contrato, tal decisión es contradictoria con la decisión contenida en el numeral 2º según la cual Metroplús S.A. incumplió con la obligación legal de planeación en su condición de entidad contratante, en tanto no se establece cuál o cuáles de las causales de eventos compensables acaecieron y si dentro de ellas, se encuentran relacionadas la de planeación, suministro de información y rompimiento del equilibrio contractual. Fruto del desbordamiento del tribunal arbitral en su interpretación de las causales de eventos compensables no le era factible pronunciarse más allá de lo descrito en el contrato, ni de lo solicitado por la parte convocante.

3.3.3.2. Oposición de la convocante AIA-Concol.

Coincidió con la parte convocada en punto de que los árbitros no liquidaron el contrato a pesar de habérselo pedido expresamente y a pesar de haber pedido la respectiva complementación, pero difiere en cuanto a la forma como debe hacerse la liquidación. Al efecto, se remitió a lo expuesto en el recurso de anulación por esta parte propuesto.

En relación con no haber decidido la pretensión tercera, en la forma y contenido en que se presentó, sostuvo que los árbitros sí se pronunciaron sobre esta pretensión e hicieron el análisis de la relación existente entre el incumplimiento del deber de planeación y algunas de las causales de eventos compensables previstas en el contrato. Resaltó que el propio recurso falta a la coherencia, puesto que admite que se pronunció pero que el laudo carece de “precisión” y más adelante se queja de que se falló “sin el correlativo soporte probatorio”.

3.3.3.3. Concepto del Ministerio Público.

En relación al cuestionamiento en el sentido que el tribunal dejó de decidir sobre la liquidación del contrato, consideró que si bien no se liquidó el contrato como se solicitó en la demanda, lo cierto es que se resolvió que las condenas hicieran parte de la misma y se decidió en forma expresa negar en la forma como fue solicitada.

En lo que respecta a que el tribunal no decidió sobre la pretensión tercera (eventos compensables), en la forma y contenido presentada en la demanda, observó que no tiene razón el recurrente toda vez que el laudo sí decidió de manera expresa sobre la pretensión, al señalar que se presentaron eventos compensables, sin que pueda entenderse que se configura la causal por el hecho de no indicar cuál literal del artículo 44 encontró probado.

Resaltó que de conformidad con las consideraciones del laudo contenidas en sus folios 62 y 63, se analizaron las causales de las letras a y c, encontrándolas probadas, causales que estaban dentro de las mencionadas en la demanda. Puso de relieve que el argumento de existir contradicción entre el numeral 4º y el 2º de la parte resolutiva, no corresponde a la causal de no haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, que es la que se presenta. Y aunque la contradicción sería el supuesto de la causal 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, tampoco sería viable su estudio pues la misma exige como requisito de procedibilidad haber puesto en conocimiento de los árbitros esa circunstancia y la convocada no solicitó aclaración del laudo. Por ello en su sentir tampoco debe prosperar esta causal.

3.3.3.4. Consideraciones de la Sala.

La censura de los recurrentes, como se advierte de su simple lectura, parece alejarse de los alcances y contornos precisos de la causal, según el alcance de ésta arriba precisado.

Así, frente al cuestionamiento que proviene tanto del convocante como de la entidad convocada en punto de la no liquidación del contrato, se advierte no una falta de decisión sino, más bien, un pronunciamiento adverso al petitum formulado. En efecto, en la demanda arbitral se formuló en este punto la siguiente pretensión:

“7. Solicitud relacionada con la liquidación del contrato

7.1. Que se lleve a cabo la liquidación del ‘contrato Nº 076 de 2006 que tuvo por objeto la construcción del corredor troncal de la calle 30 entre carreras 70 y 87 con una longitud aproximada de 2.0 km’ y se defina el monto del saldo a favor de Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA S.A.) y Consultora Colombiana S.A. - Concol S.A. incluyendo además de las condenas solicitadas en este capítulo de pretensiones, las sumas cuyo pago ha sido supeditado a la firma del acta de liquidación, todo esto en concordancia con las suma que se relacionan en el capítulo correspondiente de la estimación razonada de la cuantía, y de conformidad con lo establecido en el artículo 136 numeral 10 literal d) del Código Contencioso Administrativo”.

Al decidir este punto, el laudo atacado decidió:

“UNDÉCIMO. Ordenar que en la liquidación del contrato Nº 077 de 2006, se incluya a cargo de Metroplús S.A. y a favor del consorcio integrado por las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA S.A.) y Consultoría Colombiana S.A. (Concol), las siguientes sumas de dinero, correspondientes a los puntos cuarto y quinto, anteriores:

ConceptoValor
Sobrecostos derivados de la mayor permanencia$ 521.607.886
Lucro cesante sobre valor reconocido por mayor permanencia$ 70.361.262
Sobrecostos derivados de la implementación del plan de manejo ambiental$ 284.044.656
Lucro cesante sobre valor reconocido sobrecostos derivados de la implementación del plan de manejo ambiental$ 38.315.641

 

Las cifras anteriores que corresponden a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, según lo definido en la parte motiva del laudo, comienzan a causar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia según lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

De manera que aunque el contrato no fue objeto de liquidación, como era lo pretendido por el convocante, el juez arbitral decidió que las condenas que se decretaron en el laudo se incorporasen a la liquidación. Por lo mismo, la resolución adoptada en este punto por el juez arbitral no supuso violación del principio de congruencia, en la medida en que decisión sobre la materia sí hubo, sólo que a ella no se accedió en los términos planteados en la demanda arbitral.

La decisión de los árbitros fue entonces consonante con las pretensiones, sólo que su concordancia no puede determinarse en cuanto que se acceda totalmente a lo pedido. Hubo, como lo puso de presente en su concepto la vista fiscal, un pronunciamiento respecto de la pretensión, sólo que ella acogió parcialmente la petición.

Además, el tribunal acertó al estudiar la solicitud de adición, aclaración y complementación cuando adujo que no podía pronunciarse para efectos de la liquidación, sobre pretensiones que no hicieron parte de la convocatoria.

En tal virtud, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que en este caso se configura la causal invocada y, de consiguiente, tampoco tiene vocación de prosperidad.

El cargo se despacha negativamente.

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, y merced a que ninguno de los cuatro cargos formulados prosperó, el recurso de anulación formulado por la parte convocada, también habrá de ser denegado.

Finalmente, para la Sala es notorio que las partes recurrentes fundamentaron la impugnación en ataques al mérito de las consideraciones y determinaciones de fondo que hizo el tribunal de arbitramento y que, a su juicio, resultan sustancialmente erradas y no sobre eventuales yerros procesales en los que se edifican las causales invocadas, es decir, sobre la actividad in procedendo de los árbitros, motivo por el cual el recurso no puede ser de recibo para quebrar la validez del laudo arbitral.

Esa orientación es propia de un debate o alegación en sede de apelación de sentencias, pero no del recurso extraordinario de anulación de laudos, en el que, como lo ha sostenido invariablemente esta corporación, la ley no autoriza analizar si los árbitros cayeron o no en error in iudicando cuando decidieron sobre las materias que le fueron sometidas en el pacto arbitral y la convocatoria al proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las solicitudes de anulación del laudo arbitral proferido el 1º de octubre de 2010 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre el consorcio integrado por esas sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA S.A.) y Consultaoría Colombiana (Concol S.A.) y Metroplús S.A., con ocasión del contrato 076 de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Gestora y titular del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de mediana capacidad en el Valle de Aburrá.

(2) “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así: “ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (…)” (resalta la Sala). Así, al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un elemento subjetivo, de acuerdo con el cual el factor para efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado, abandonando así el factor funcional o material.

(3) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 29.476 y sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2006, Expediente 31.024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(5) Vigente en la mayor parte de su articulado, incluyendo el citado, a los seis (6) meses después de su promulgación, de acuerdo con lo previstos en el artículo 33 de la citada ley, esto es, desde el 17 de enero de 2008.

(6) Escrito 25 de enero de 2011 a folios. 272 a 341 del cuaderno principal del recurso.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 1999, Expediente 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández y sentencia de 16 de abril de 2000, Expediente 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Expediente 6695, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Expediente 31.887, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ídem.

(11) En cuanto al error de hecho y error de derecho en general, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: Sentencia 065 de fecha 13 de julio de 1995; Sentencia 34 de fecha 10 de agosto de 1999; Sentencia 035 de fecha 17 de agosto de 1999; Sentencia 111 de fecha 1º de diciembre de 1999; sentencia de fecha 19 de octubre de 2000; Expediente 5442; sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, Expediente 5619. Respecto de error de hecho: Sentencia 06 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia 04 de fecha 11 de marzo de 1999; sentencia de fecha 14 de febrero de 2001; Expediente 6347; sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, Expediente 6399; sentencia de fecha 21 de mayo de 2001; Expediente 5924; sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, Expediente 6142; Sentencia 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia 90 de fecha 22 de octubre de 1998; Sentencia 006 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia 11 de fecha 3 de marzo de 1998; Sentencia 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia 28 de fecha 27 de julio de 1999; sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; Expediente 6752; sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; Expediente 6752; sentencia de fecha 15 de septiembre de 1993, reiterada en sentencia de junio 28 de 2000, Expediente 5430; sentencia de fecha 27 de marzo de 2001; Expediente 5676; sentencia de fecha 2 de febrero de 2001; Expediente 5670. Y sobre error de derecho: Auto 307 de 25 de noviembre de 1997; Sentencia 009 de 22 de abril de 1997; Sentencia 019 de fecha 8 de junio de 1999; Sentencia 28 del 11 de noviembre de 1999, entre otras.

(12) Vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia 34 de 10 de agosto de 1999.

(13) Vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2000, Expediente 5442. Además, “Cuando en el cargo se imputa a la sentencia la violación de normas sustanciales como consecuencia de errores de derecho, debe el recurrente, para aspirar a la admisión de ese cargo, indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas y explicar en qué consiste la infracción, que es lo que de manera diáfana consagra el artículo 374 in fine del Código de Procedimiento Civil, como requisito para la admisión de la demanda”. Cfr. Idem, Auto 307 de 25 de noviembre de 1997.

(14) Señala a este propósito la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 042 de fecha 26 de marzo de 2001, Expediente 5562. “(...) El precepto citado fija los límites dentro de los cuales debe el juzgador desarrollar su actividad decisoria, en forma tal que si los desborda, bien porque concede más de lo pedido por los litigantes, o provee sobre pretensiones no deducidas por ellos, u omite la decisión que corresponda sobre alguna de las pretensiones o excepciones en los términos fijados por la norma, incurre en un error de procedimiento, originado en la violación de la regla mencionada, que le impone el deber de asumir un específico comportamiento al momento de fallar, yerro para cuya enmienda está instituida la causal segunda de casación (...)”.

(15) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(16) Sentencia de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 29.476 y sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de diciembre de 1993, Expediente 4046.

(20) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia de 18 de agosto de 1998, Expediente C-4851 (S-070-98).

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero 2006, Expediente 2970. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002, Expediente 20634.

(22) Calamandrei, Piero, La casación civil, Buenos Aires, Tomo II, Edit. Bibliográfica, Argentina, 1961, pág. 344.

(23) Ibídem, pág. 345.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de marzo de 2004, Expediente 25021.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 22.195.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2007, Expediente 32.986.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 25.489. En similar sentido sentencia 6 de junio de 2002, Expediente 20634.

(29) Artículo 1742. Subrogado Ley 50 de 1936, art. 2º. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

(30) Latorre, Luis Felipe, Doce leyes, Bogotá, Editorial Minerva, 1937, págs.184-185.

(31) Con toda razón Escola sostiene que: “El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal ‘que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos —que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condición— y operaciones materiales’ (Sayagués). La actividad administrativa es, en esencia, una actividad teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado”. (Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 110 y ss.).

(32) El profesor Escola, refiriéndose al tema, concluye que: “el objeto de los contratos administrativos debe ser cierto, determinado y lícito, conceptos también vigentes en el derecho privado, pero que adquieren especiales características en el contrato administrativo, ya que este no es sino el resultado del accionar de la administración pública, sujeto —como ya sabemos— a reglas propias vinculadas con la gestión final del interés público” (Escola, op. cit., pág. 196).

(33) Cfr. Berçaitz, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos, segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 510 y ss.

(34) Certeramente Sayagués Laso apunta: “El contenido de los contratos debe sujetarse estrictamente a las normas del derecho objetivo —constitución, leyes y reglamentos— así como a los principios generales del derecho. Lo dicho a este respecto al estudiar los actos administrativos, tiene aquí entera aplicación… en el contenido del contrato consideramos incluído (sic) el objeto… el cual debe ser cierto, determinado y lícito” (Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ª edición, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Fundación Cultural Universitaria, 1988, Montevideo, pág. 544).

Al decir de Dromi: “El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo…” (Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª edición, Buenos Aires, 1996, pág. 312).

(35) García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 1983.

(36) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Ref. Expediente 10.065 actor: Sociedad José Vicente Torres Osorio y Cía. Ltda. Demandada: Cortolima y Otros.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Radicación 11001-03-26-000-2003-0055-01(25560), C.P. German Rodríguez Villamizar.

(38) Cfr. 63 y 64 del laudo recurrido.

(39) 4. Que como consecuencia de la ocurrencia de los eventos compensables que simultáneamente constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales, se condene a Metroplús S.A. a pagar a las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA S.A.) y Consultora Colombiana S.A. - Concol S.A., proporcionalmente a su participación en el consorcio que fue 50% para cada uno, la totalidad de los perjuicios ocasionados, tanto a título de daño emergente como de lucro cesante pasado y futuro, derivados del mayor tiempo de ejecución y permanencia en la ejecución de las obras por los conceptos que aparecen determinados en el capítulo correspondiente a la estimación razonada de la cuantía que se concretan en las siguientes pretensiones condenatorias: (…).

5. Que se declare que Metroplús S.A. incumplió el contrato 076 de 2006 con relación a las siguientes circunstancias: (…)

6. Con relación a las actividades ejecutadas por el consorcio contratista y aceptadas por Metroplús S.A.

6.1. Que se declare que Metroplús S.A. adeuda a Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA S.A.) y Consultora Colombiana S.A. - Concol S.A. el valor de las obras reconocidas por la entidad contratante y que corresponde a vallas de publicidad y a valores reconocidos en el acta especial de cantidades de obra ejecutada y no cobrada presentada el día 26 de junio de 2008 mediante comunicación CAC OB-1361-C y cuyo contenido no se encuentra en discusión pues las cantidades de obra fueron aceptadas por la supervisión del contrato según comunicación C-086-30-C-763 de agosto 6 de 2008, la cual no ha sido facturada por la instrucción de la supervisión de la obra que manifestó que harían parte de la liquidación del contrato, liquidación que no ha sido posible por causas atribuibles a la entidad contratante.

6.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, solicitamos que se condene a Metroplús S.A. a pagar a favor de las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA S.A.) y Consultora Colombiana S.A. - Concol S.A. por concepto de obras ejecutadas y no cobradas, y sin discusión, diferentes a ítems con cantidad cero, las cuales estimamos en la suma de $ 745.843.103, calculados a valores de la época de presentación de la propuestas que equivalen a $ 837.244.524 actualizados a la fecha de terminación del contrato (noviembre 30 de 2007) más el lucro cesante ocasionado por el no pago oportuno de estas sumas de dinero calculado a la tasa de interés bancario corriente vigente entre la fecha de presentación del Acta 17 especial de obra parcial ejecutada y no cobrada (26 de junio de 2007) y la fecha del laudo arbitral. Para efectos de la estimación de la cuantía, se calculó el lucro cesante ocasionado hasta el 31 de marzo de 2009 en la suma de $ 271.772.496 para un total de $ 1.017.615. 599”.

(40) Cfr. Folios 105 a 107 y 119 y 120 del laudo.

(41) Según Locke la defensa de los derechos naturales “que pertenecen a todos los hombres por igual (Ensayo sobre el gobierno civil, II, VII, 87), es el fin primordial de la comunidad política (ibid., II, II, 13) al tiempo que es el principio que legitima (antecede) al gobierno, por medio de la ley” (Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte, en VVAA, Ideas políticas, filosofía y derecho: el maestro, liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor del Rosario, Bogotá, 2006, págs. 302 y ss).

(42) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, Radicación 11001-03-26-000-2008-00032-00(35288), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de junio de 2011, Expediente 38.619, Radicación 11001-0326-000-2010-00024-00, convocante: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, convocado: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral, C.P. Ponente: Danilo Rojas Betancourth.