Sentencia 2010-00076 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001032500020100007600 (0713-2010)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Carlos Felipe Burgos Miranda

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena

Bogotá, D. C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Considera

Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 3127 de 21 de diciembre de 2007 y 1146 de 7 mayo de 2008 mediante las cuales se declaró responsable disciplinariamente al actor y se sancionó con suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de un (1) mes.

Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala procede a decidir la excepción propuesta por la parte demandada, así:

Afirma el Sena que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho está caducada conforme a lo establecido por el artículo 136 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que el último acto administrativo, quedó ejecutoriado el 4 de junio de 2008 y la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2010, trascurriendo más de los cuatro meses que la norma impone.

Sobre el particular es preciso anotar que el artículo 136 numeral 2 del Código de lo Contencioso Administrativo, señala que:

“La acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (…)”.

En el sub lite, el 4 de junio de 2008 se notificó la providencia de segunda instancia (fl. 2), fecha para la cual se comienza a contabilizar el término de la caducidad, sin embargo debido al cese de actividades en la rama judicial como quedó en constancia expedida por la secretaría del Juzgado Noveno Administrativo manifestando que no corrieron términos desde el miércoles 3 de septiembre hasta el viernes 10 de octubre de 2008 debido al paro de la rama judicial (fl. 158); la demanda fue presentada el 15 de octubre de 2008 estando dentro del término de los cuatro (4) meses que trata la citada norma para iniciar la acción. Razón por la cual no está llamada a prosperar la excepción planteada.

Proceso disciplinario

El demandante ingresó al Sena el 15 de noviembre de 1995 como instructor de tiempo completo. La entidad abrió indagación preliminar el 1º de marzo de 2006, por presuntas irregularidades en la ejecución de las funciones confiadas como instructor de especies menores conforme a la programación realizada por la institución durante los primeros semestres de los años 2002, 2003 y 2004.

La demandada encontró que el actor había incurrido en presunta vulneración al régimen disciplinario, por lo que emitió el 11 de septiembre de 2006 auto de apertura de investigación disciplinaria y el 27 de agosto de 2007 formuló cargos al considerar que: (fl. 77 cdn. c.).

“El señor Carlos Felipe Burgos Miranda, identificado con la cédula de ciudadanía 79.412.762 expedida en Bogotá D. C. en el desempeño de las funciones de instructor del Centro Multisectorial de Girardot del Sena Regional Cundinamarca para los años 2002, 2003 y 2004, ejecutó acciones de formación profesional que no estaban programadas y no ejecutó las programadas, omitiendo los trámites pertinentes ante la jefatura del Centro Multisectorial de Girardot con el fin de formalizar los cambios en los planes de comisión del centro y que el pagó de viáticos, gastos de manutención y trasporte y la respectiva legalización coincidiera con lo verdaderamente ejecutado”.

El 21 de diciembre de 2007 el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena profirió fallo sancionatorio, al considerar que (fl. 166):

“(…)

Teniendo en cuenta el cargo único imputado al señor Carlos Felipe Burgos Miranda, instructor del centro de la Tecnología del Diseño y la Productividad (antes se denominaba Centro Multisectorial de Girardot del Sena Regional Cundinamarca), queda probado en el ejercicio del desempeño de la función como instructor, esto es impartir formación profesional, incumplió con sus deberes como instructor.

Esta afirmación procede del análisis de las pruebas que corresponden a la programación bimestral que corresponde a las necesidades del área en donde se desempeña el instructor, siendo programadas con anterioridad y dadas a conocer a los instructores, circunstancia que se infiere de las funciones vigentes para la fecha de los hechos que corresponda al Acuerdo 25 de 1998 manual general de funciones de instructor grado 1 a 20 ‘rendir oportunamente los informes requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de aprendizaje realizados por alumnos a quienes imparte formación profesional (…)’ y la Resolución 81 del 30 de enero de 2004 que reitera como rendir oportunamente los informes requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes. Cuando este numeral 15 dice acciones encomendadas, se refiere inexcusablemente a que conocen cuál es la programación para impartir formación, así también cuando le corresponde rendir oportunamente los informes, es la oportunidad para aludir que el instructor Burgos debía informar y registrar los cambios o modificaciones que habían surgido, es de elemental comprensión que sí se programó una formación se dictó otra, se certificó para el pago una diferente a la que se dictó y además las variaciones al sistema de gestión de centro, no puede especularse que este no es un deber que le corresponde como servidor público, siendo que sus funciones deben estar previstas por la Constitución, la ley, los reglamentos (…) y que si las dos normas citadas, contemplan la función de rendir oportunamente los informes requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de aprendizaje realizados por alumnos a quienes imparte formación profesional.

Es decir, el deber de informar sobre las acciones encomendadas no era una obligación nueva es una regla y un normal procedimiento que se utiliza, el cual se vio resquebrajado y generó todo este proceso de desorganización cuando se decidió un mínimo de normalización y de dejar sentada una información y se decidió a mutuo propio impartir formación no programada, para luego aludir que ante la disminución de los viáticos, de todas maneras lo hacían, cuando esta determinación y decisión debió ser debidamente consultada, sin olvidarse que existe un precepto constitucional que los servidores públicos además de tener responsabilidad por infringir la Constitución y la ley, también lo son por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…).

(…) No puede precaverse en la convicción errada e invencible porque es de imposible ocurrencia, refiriéndose a quien tiene tanta experiencia en el cargo de instructor, una persona con conocimientos, estudios olvide sus deberes y se limite a cumplir una sola parte de las funciones que le correspondían, sin advertir los problemas que esto puede generar, como en efecto se comprueba el descarte administrativo que se ha tenido que adelantar para determinar finalmente cuáles cursos se dictaron, en donde están las inconsistencias (…)”.

En término, el actor impetró el recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado con providencia de 7 de mayo de 2008 confirmando en su integridad la anterior. Para lo cual señaló lo siguiente (fl. 239 ss.).

(…)

De lo cotejado anteriormente efectivamente se evidencian una serie de inconsistencias entre las acciones que la entidad le programó en el plan de comisiones bimestral institucional, para que fuese ejecutado por el investigado Burgos Miranda y lo reportado como ejecutado por el mismo instructor Burgos Miranda, tal y como aparece en los cuadros anteriores, en donde se realizó el consolidado de lo reportado por el investigado, frente a lo programado, evidenciándose que efectivamente el investigado varió toda la programación que le fue asignada en el plan bimensual institucional que contiene las acciones de formación que la entidad ordenó para que fuesen ejecutadas por el sancionado. Por ejemplo en el plan de comisiones bimestral leíble al folio 403 aparece la programación del mes de mayo de 2003, que asigna la siguiente programación para ser ejecutada por el investigado Burgos Miranda, así: en el municipio de Agua de Dios, vereda Egipto, cría de cerdos en los días 6, 13, 20 y 27 (en la vereda de cajón). De las planillas diligenciadas por este instructor se evidencia que dictó solamente la formación en cría de conejos pero en otros días 2, 9, 16, 23 y 30. Mientras en San Antonio (casa de la cultura) solamente dictó el 7 (fls. 11 y 119). Nótese además que no aparece constancia de haber dictado la formación que le fue asignada y programada para ser ejecutada en el municipio de Agua de Dios, vereda Egipto para los días 6, 13, 20 y 27.

Respecto a la orden 7233 correspondiente al mes de marzo de 2004, únicamente le fueron programadas al investigado Burgos Miranda, cursos en los municipios de Cachipay y Viotá, más sin embargo, conforme a las pruebas que obran, dictó en la mesa los días 4, 11, 18 y 25 de ese mes, que tampoco aparecen reportados en la programación ni en la certificación de legalización de viáticos. Entre otras.

Probado está y así lo evidencia el fallador de primera instancia, que el instructor Burgos Miranda era conocedor de la programación de comisiones, el mismo lo afirmó en su diligencia de versión libre y espontánea cuando respondió a una pregunta que le formularon.

Del material probatorio que obra al proceso, se establece que el instructor disciplinado Burgos Miranda efectivamente reportó diferentes acciones de formación, más días de formación y diferentes tanto fechas, como lugares de los programados previamente por la entidad en el plan bimensual institucional, asignado al instructor disciplinado Burgos Miranda para que fuese ejecutado por el mismo, sin que la autoridad competente para ello, le haya variado el plan o autorizado su cambio, demostrándose con su proceder que el sancionado evidentemente incumplió sus funciones que como servidor público, le tenía encomendadas la normatividad señalada.

Al realizar el cotejo de las planillas que diligenció y presentó a la entidad, el propio instructor Burgos Miranda para los meses de abril, mayo y junio de 2003 así como en el primer semestre de 2004, frente al plan bimensual institucional, que programa la entidad, las planillas de certificación de viáticos y los informes de alumnos certificados, se estableció que existen inconsistencias, tal y como quedó señalado en esta providencia del folio 5 al 7 de este fallo”.

Hecho el recuento de las actuaciones administrativas, la Sala procede a resolver los cargos propuestos por el actor contra las providencias demandados, así:

Los actos demandados conculcaron el debido proceso y el derecho de defensa por las siguientes razones:

No existieron elementos probatorios que vinculen al actor como responsable de los hechos endilgados, el control selectivo realizado a los instructores a investigar por parte de la demandada vulnera los principios de favorabilidad, presunción de inocencia e igualdad, toda vez que desconoció la obligatoriedad de la acción disciplinaria, es decir que esta debió iniciarse a todos, sin exclusión alguna.

Al respecto, la Ley 734 de 2002 en sus artículos 6º y 9º establece referente al debido proceso y al principio de favorabilidad que:

“ART. 6º—El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

“ART. 9º—A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

Las decisiones adoptadas por el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, se apoyaron en pruebas que fueron analizadas en su conjunto e integridad, allegadas al proceso en forma regular y oportuna, que condujeron a la certeza legal objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. De esta manera la entidad cuestionada encontró suficientes elementos probatorios para proferir resolución sancionatoria, conforme a lo señalado por el artículo 142 del régimen disciplinario, textualmente dice:

“Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado”.

Los elementos probatorios aportados al expediente a folio 167 a 197, tales como: Oficio 2145 de 21 de noviembre de 2005, Oficio 2360 de 22 de diciembre de 2005, suscrito por el subdirector del Sena regional Girardot, Memorando 6576 de 24 de abril de 2006 del coordinador académico anexa la copia de las órdenes, copia de la Circular 1494 de 14 de noviembre 2002, certificación de las comisiones para respectiva legalización de viáticos y plan de comisión bimestral el cual comprende la respectiva programación demostraron que el actor en su condición de instructor del Sena regional Cundinamarca para los años 2002, 2003 y 2004 ejecutó acciones de formación profesional que no estaban programadas y no realizó las asignadas. Además omitió los trámites pertinentes ante la jefatura del Centro Multisectorial de Girardot a fin de formalizar los cambios en los planes de las comisiones, igualmente la fecha de legalización del pago de viático no coincide con la programación realizada por la institución.

Al confrontar la programación entregada por la entidad y la efectivamente realizada por el actor, conforme al oficio de 21 de noviembre de 2005, quedaron claras unas series de irregularidades, como el no comunicar a las directivas la variación de toda la programación que le fue asignada al demandante en el plan bimensual institucional que contiene las acciones de formación que fueron ordenadas, y los cambios efectuados, quedando registradas en las planillas diligenciadas por el actor, como aparece evidenciado a folios 216 y ss., a manera de ejemplo resaltamos que el instructor debía dictar curso de formación de cría de conejos en la vereda Egipto en el municipio de San Antonio los días 7, 14, 21 y 28 de mayo de 2003, sin embargo del informe se desprende que dictó el curso 2, 9, 16, 23 y 30 del mismo mes y año, entre otras anomalías.

La fecha de legalización de los viáticos tampoco concuerda con la acción de ejecución del programa, es decir que el plan bimensual institucional de comisiones concuerda con la certificación de legalización de viáticos, pero estos documentos no coinciden con las planillas diligenciadas por el instructor, ni con el informe de alumnos certificados de acuerdo al oficio del subdirector del Sena Regional Girardot sobre el gasto de manutención y viáticos. Toda vez que el reconocimiento de estos depende de la programación efectuada y ejecutada por la entidad.

El actor por su experiencia de instructor del Sena, era conocedor del procedimiento interno de la entidad, en caso de algún tipo de cambio en la programación de las comisiones entregadas, era necesario informarlo al jefe inmediato, cosa que no sucedió, por lo que no podía cambiar de manera arbitraria la programación asignada y menos dejar de lado sus deberes funcionales.

Obsérvese que el informar no es un deber nuevo que la entidad le exigía, pues es una obligación de los instructores cumplirla conforme al manual de funciones de la entidad trascrito en la investigación (fls. 230 a 233), el cual se vio quebrantado por el actor al omitir comunicar los cambios realizados a la programación, originando el desorden en la programación entregada por el Sena, con el único fin de justificar los viáticos previamente programados.

No se encontraron a lo largo del expediente pruebas o argumentos que desvirtúen los cargos endilgados, los fundamentos de defensa se encaminaron a demostrar la conducta subjetiva del inculpado pero no a explicar los cambios ejecutados en la programación establecida por la entidad, tampoco coexiste causal que justifique el proceder del actor.

La ley disciplinaria consagra que los servidores públicos: deben cumplir las funciones encomendadas, desempeñadas con las exigencias de diligencia, eficiencia e imparcialidad, absteniéndose de cualquier clase de acto u omisión que origine la suspensión o perturbación injustificada de un servicio.

No es de recibo el argumento enunciado por el actor en el sentido que, los actos acusados vulneraron la reserva legal que trata el artículo 95 de la Ley 734 de 2002, por incorporar el oficio de 21 de noviembre de 2005 como prueba, siendo parte de otro proceso.

Es necesario manifestar que el Estado es el titular de la acción disciplinaria y en él radica el poder soberano, significa que ni el Estado, ni sus integrantes pueden vulnerar los principios que rigen la actuación procesal, entre estos la reserva de sus funciones encargadas. Por el contrario la posibilidad de solicitar pruebas trasladadas no le interesa más que al mismo Estado para permitir el efectivo control de la gestión.

La violación de la reserva se da cuando, estando en curso la etapa de investigación, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujeto procesal, hechos puntuales o diligencias o pruebas recaudadas en el curso de la instrucción del proceso, pero no cuando el mismo Estado solicita pruebas trasladas.

Apréciese además que el demandante se limitó solo a manifestar que la prueba se obtuvo con vulneración de la reserva legal de que trata el artículo 95 de la Ley 734 de 2002, no es suficiente decirlo sino se prueba.

Como otro cargo, indicó el actor que se excedió el término establecido en la Ley 734 de 2002 para las etapas de indagación preliminar e investigación, vulnerando con esto el procedimiento disciplinario.

Sobre este tema, esta corporación ha sostenido que el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia de la procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario. Así, en un caso similar a este, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación”. Ese mismo razonamiento quedó consignado en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en el cual esta Subsección consideró que si bien “el investigador disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002” esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal.

En ese orden, la superación de los términos para las etapas procesales propias de la acción disciplinaria, no constituye nulidad de los actos acusados, siempre y cuando no se practiquen pruebas por fuera del término que la norma establece, pues este descuido solo acarrea investigación para el funcionario quien estaba a cargo ejercer los correspondientes trámites.

En el sub lite la entidad demandada dio apertura a la investigación disciplinaria el 11 de septiembre de 2006, y con auto de 27 de agosto de 2007 formuló cargo único al demandante, sin bien se superó el término de la investigación disciplinaria, lo cierto es que durante este lapso no se practicó ninguna prueba, que afectara el debido proceso del actor.

Basta con analizar las diligencias, para decir que al actor se le respetaron las garantías que comporta el derecho de defensa y el debido proceso, pues tuvo la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las allegadas al plenario, así como de interponer recursos en los escritos de descargos y recurso de apelación, motivo por el cual no se establece vulneración alguna al debido proceso y derecho de defensa.

En consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Carlos Felipe Burgos Miranda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente».