Sentencia 2010-00078 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 73001-23-31-000-2010-00078-01(19164)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Jaime Andres Girón Medina

Demandado: Municipio de Prado - Tolima

Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

FALLO

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, la Sala decide si es nulo parcialmente el artículo 64 del Acuerdo 10 de 2009 “Por medio del cual se establece el Código de Rentas, la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio”, expedido por el concejo municipal de Prado Tolima.

El Tribunal Administrativo del Tolima anuló el aparte demandado, (i) porque gravó, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, la generación de energía en general, sin precisar que dicha tarifa solo podía aplicarse a las entidades que no sean propietarias de las obras de generación, pues, para las propietarias de las obras rige la Ley 56 de 1981; y (ii) porque de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 la tarifa para las actividades industriales es del 2 al 7 por mil, y el concejo municipal de Prado la fijó en la en el 14 por mil, esto es, en el doble del máximo permitido.

El apoderado del municipio demandado alegó, en el recurso de apelación, que la parte actora jamás alegó la nulidad por violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Que, en todo caso, el a quo debió ejercer la potestad prevista en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo y reducir la tarifa al máximo legal permitido en la Ley 56 de 1981.

También cuestionó que el a quo anulara la norma demandada por el hecho de no haber precisado que se aplicaba a las empresas que ejecutan la actividad de generación de energía eléctrica y que no son propietarias de las obras de generación.

La Sala considera que la norma demandada debe ser anulada parcialmente. Y, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 170 del CCA fijará el entendido correcto que se le debe dar a la misma.

La nulidad parcial se fundamenta en el criterio expuesto por la Sala en la sentencia del 24 de octubre de 2013(4), en la que se precisó que el impuesto de industria y comercio se causa por la actividad de generación en cabeza de las entidades públicas propietarias de las obras de generación o las empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, en cabeza de las empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad.

Lo anterior por cuanto, se reitera(5), el impuesto de industria y comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias al mismo se encuentran reguladas, de manera íntegra, en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, por eso, se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983.

En efecto, el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981(6) dispuso:

“a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior” (resalta la Sala).

El artículo 2º ibídem, definía quiénes eran las entidades propietarias, en el siguiente sentido:

“ART. 2º—Para los efectos de esta ley se entiende por entidad propietaria, entidades tales como, la Nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título, exploten o sean propietarias de las obras públicas señaladas en el artículo anterior” (resalta la Sala).

Fíjese que la norma en comento atribuye la propiedad de las obras de generación, por dos circunstancias específicas: la primera, por ser los sujetos citados en la norma propietarios propiamente dichos de las obras de generación. La segunda, por el hecho de que los sujetos citados en la norma exploten, a cualquier título, las obras de generación.

Lo anterior tenía su razón de ser en el hecho de que antes de la Constitución de 1991 el servicio de energía eléctrica y todas las actividades necesarias para prestar ese servicio se consideraban, en estricto sentido, servicio público, desde el punto de vista de la noción subjetiva de servicio público, que consideraba los servicios públicos como aquellos que son “prestados” o “realizados” por la administración pública”(7) directamente o a través de terceros, generalmente en virtud de la ejecución de contratos de concesión de las obras de generación. De ahí que, era procedente que el impuesto lo pagaran las empresas privadas que explotaban los activos de generación, así estos fueran de propiedad de la Nación, los departamentos, los municipios o sus entidades descentralizadas.

Esta situación no cambió con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Por el contrario, se afianzó pues, en la actualidad, los servicios públicos domiciliarios se prestan por el Estado y por los particulares en condiciones de libre competencia. Por tanto, ya no es el Estado o las entidades territoriales las propietarias exclusivas de los activos de generación, sino que también pueden serlo las entidades privadas legalmente autorizadas para ejecutar la actividad de generación.

De ahí que, la noción de servicio público anteriormente mentada evolucionó a una noción objetiva que “pretende atribuir [a los servicios públicos] un contenido material o sustancial”(8), cuyo eje es el interés general que, en la actualidad, promueve la administración pública directamente o a través de particulares. De manera que, lo que determina un servicio público ya no es la institución pública que lo presta, sino el fin estatal que con su prestación se procura(9).

Adicionalmente, el artículo 365 de la Carta Política dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Y que, en ese orden, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero que, en todo caso, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-736 de 2007, dijo que “(...) de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos” estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, “(...) entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no solo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para estos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos (...)”(10).

Por su parte, la doctrina aduce que “La solidaridad, en el marco del Estado social del derecho, es el núcleo de la teoría del servicio público y lo que justifica la existencia de esta disciplina especial”(11). Por eso, en la actualidad se reconoce que “la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia no constituye una simple actividad económica de carácter privado, ni el ejercicio de las funciones públicas que le corresponden exclusivamente al Estado, sino, que se trata de una actividad que por su relevancia en la calidad de vida de los ciudadanos y el desarrollo de la sociedad, se somete a un régimen jurídico especial”(12).

En el mismo sentido, la Corte dijo que en la actualidad no resulta asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público, porque la noción actual de servicio público “corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público”(13).

Por lo expuesto, no es pertinente afirmar categóricamente que los servicios públicos, en general, y los servicios públicos domiciliarios, en particular, derivan en una función pública, así como tampoco es pertinente asimilar los servicios públicos a una simple actividad mercantil, toda vez que conforme con la Constitución de 1991, se impone la nueva noción de servicio público que demanda, de manera ineludible, que tales servicios se analicen bajo el contexto del régimen jurídico especial que se profiera para el efecto, régimen que puede atribuir al prestador particular del servicio público ciertas prerrogativas propias de las autoridades.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala precisó que(14) el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias a ese servicio, tales como la generación, la transformación, la distribución y la comercialización de la energía eléctrica no pueden tratarse como una simple actividad mercantil que para efectos tributarios se pueda enmarcar como una simple actividad análoga a las establecidas en la Ley 14 de 1983.

Consecuente con lo previsto en el artículo 365 de la Carta Política, el legislador reguló los servicios públicos domiciliarios en general y el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, de manera particular, en las leyes 142 y 143 de 1994, regulación que impone que la actividad, en su conjunto, se analice a partir de las normas específicas y no de las generales. Con la misma lógica, para efectos tributarios y particularmente, del impuesto de industria y comercio.

Precisamente, la evolución normativa en materia del impuesto de industria y comercio indica que en la actualidad la actividad de generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica se rige por las leyes 56 de 1981, 142 de 1994 y 383 de 1997, en la medida en que estas normas regulan no solamente la jurisdicción en donde se grava el impuesto, sino que también precisan los hechos generadores, los sujetos pasivos y activos y las bases gravables del mismo.

De tal forma que corresponde a las entidades territoriales establecer, en ejercicio de la autonomía fiscal que prevé la Carta Política, y en armonía, coordinación y especial atención al nuevo sistema de prestación de servicios públicos domiciliarios, la tarifa del impuesto para cada uno de los hechos generadores dispuestos en las normas especiales.

Con fundamento en lo expuesto, se procede a analizar el caso concreto.

2.1. Análisis del caso concreto.

En el sub examine se tiene que, mediante el Acuerdo 10 de 2009, el concejo municipal de Prado Tolima expidió “el Código de Rentas, la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio tributario” aplicable en dicho municipio.

En la compilación mencionada, el Capítulo II estableció el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros. El artículo 64 del Acuerdo 10 establece las actividades económicas a gravar con el impuesto de industria y comercio, entre las que enumeró la generación de energía eléctrica, que es ahora objeto de estudio.

El aparte del artículo demandado dice:

“ART. 64.—Actividades económicas y tarifas: Se adoptan como actividades económicas y sus correspondientes tarifas las siguientes:

(...).

Generación de energía eléctrica

CódigoActividadTarifa
(X MIL)
I-21Generación de energía eléctrica14”.

La norma demandada, entonces, grava la actividad de generación de energía con fundamento en la Ley 14 de 1983. En consecuencia, desconoce la normativa tributaria especial que regula esa actividad, concretamente, el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, que, se reitera, dispone que la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica debe estar “(...) limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora (...) y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior”.

El artículo 51 de la Ley 383 de 1997, además, previó que la actividad de generación de energía eléctrica continuaría gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Dispone la norma:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981” (resalta la Sala).

En la sentencia del 24 de octubre de 2013(15), la Sala precisó que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se remitió a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 lo cual, según el artículo 14 del Código Civil(16), significa que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se entiende incorporado a aquella.

También precisó que, debe entenderse que la actividad de generación de energía eléctrica(17) solo podrá ser gravada por los municipios en los términos de la Ley 56 de 1981, en el caso de que las empresas sean consideradas como entidades propietarias de las obras, en los términos del artículo 2º de la misma ley, sin que les sea dado hacerlo por la Ley 14 de 1983.

Dijo que, en concordancia con lo dicho, la Sala, al referirse al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, manifestó(18):

“Esta norma ratifica la anterior argumentación, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de industria y comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Se destaca que la Ley 383 de 1997 utiliza la expresión ‘continuará gravada’, es decir, mantiene el régimen legal vigente en ese momento, contenido en la Ley 56 de 1981, el cual rigió sin interrupciones, aún después de proferida la Ley 14 de 1983.

La Sala considera que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983” (resalta la Sala).

De lo expuesto concluyó que “debe entenderse que las leyes 56 de 1981 y 383 de 1997 no han creado un nuevo impuesto de industria y comercio, pues simplemente le dieron un tratamiento especial al gravamen causado por la actividad de generación de energía eléctrica, cuyos elementos esenciales son: (i) hecho imponible: Actividad generadora de energía eléctrica; (ii) sujeto activo: los municipios; (iii) sujeto pasivo: Las empresas generadoras de energía eléctrica, dentro de las que se encuentran las entidades públicas propietarias de las obras de generación o las empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, las empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad; (iv) base gravable: la capacidad instalada de kilovatios y, (v) tarifa: cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora, actualizados por el IPC desde el año de 1981”.

Por lo tanto, con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, anulará parcialmente el código 1-21 del artículo 64 del Acuerdo 10 de 2009, del municipio de Prado, Tolima, en cuanto fijó la tarifa del 14 x mil, para la actividad de generación de energía eléctrica.

Lo anterior por cuanto, tal como se precisó anteriormente, el impuesto de industria y comercio por la prestación de servicios públicos domiciliarios se regula por normas especiales. Con fundamento en esas normas especiales, tratándose de las empresas generadoras de energía eléctrica, sean estas entidades públicas propietarias de las obras de generación o las empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, las empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad, pagan el impuesto de industria y comercio, por la actividad de generación a la tarifa prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

El demandante adujo que si el municipio demandado no reguló el impuesto conforme con la norma especial, debe entenderse que, en definitiva, la actividad no se encuentra gravada.

Ese argumento no está llamado a prosperar porque para la Sala está claro que el municipio demandado sí optó por regular el impuesto de industria y comercio por la actividad de generación de energía eléctrica, y esa decisión se ajusta a derecho porque las entidades territoriales también gozan de autonomía para regular tributos territoriales. La norma demandada no se ajusta a derecho porque modificó la tarifa prevista para la actividad de generación de energía eléctrica, que, se reitera, ya está prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, es procedente que se anule parcialmente el artículo 64 del Acuerdo 10 de 2009, y se fije el entendido correcto de la norma. Esa potestad se ejerce, tal como lo solicitó el municipio demandado, con fundamento en el artículo 170 del CCA que dispone que los organismos de lo contencioso pueden estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o modificar o reformar estas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el contencioso de nulidad promovido por Jaime Andrés Girón contra el municipio de Prado, Tolima.

2. En su lugar, ANÚLASE parcialmente el código 1-21 actividad generación de energía eléctrica, del artículo 64 del Acuerdo 10 de 2009, del municipio de Prado, Tolima, en cuanto fijó la tarifa del 14 x mil. Entiéndase que el impuesto de industria y comercio a cargo de las generadoras de energía eléctrica, por la actividad de generación de energía eléctrica, corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013). Rad.: 73001-23-31-000-2009-00190-01(18938). Actor: Jaime Andrés Girón Medina. Demandado: Municipio de Prado - Tolima.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá D.C., Veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).Rad.: 76001 23 31 000 2004 01710 01. Nº Interno: 16228. Actor: Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA C/Municipio de Dagua - Valle.

(6) Este artículo fue declarado exequible por la Sentencia C-486 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(7) “La concepción subjetiva, en su inspiración original, Alberto Montaña Plata “El concepto de servicio público en el derecho administrativo”. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. Mayo 2005. Bogotá - Colombia.

(8) Op. Cit. 3.

(9) Ídem, Op. Cit. 5. Sentencia del veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009). Rad.: Nº Interno:16228.

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007.

(11) Carlos Alberto Atehortúa Ríos. “Régimen de los servicios públicos domiciliarios. En el contexto de la doctrina constitucional”. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 2008.

(12) Ídem.

(13) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).Rad.: 76001 23 31 000 2004 01710 01. Nº Interno: 16228. Actor: Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP EPSA C/Municipio de Dagua - Valle.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013). Rad.: 73001-23-31-000-2009-00190-01(18938). Actor: Jaime Andrés Girón Medina. Demandado: Municipio de Prado – Tolima. Esta sentencia anuló parcialmente el código 1-21 actividad generación de energía eléctrica, del artículo 56 del Acuerdo 13 de 2006, del municipio de Prado, Tolima, en cuanto fijó la tarifa del 14 x mil. Y, además, dispuso que la tarifa del impuesto de industria y comercio a cargo de las generadoras de energía eléctrica, por la actividad de generación de energía eléctrica corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Los fundamentos que expuso la Sala en la sentencia citada son aplicables al caso concreto por cuanto el acuerdo 10 de 2009, norma demandada, también asignó el código 1-21 actividad generación de energía eléctrica, a efectos de gravar esa actividad con la tarifa del 14‰, tal como lo hizo en su oportunidad el artículo 56 del Acuerdo 13 de 2006, del municipio de Prado, Tolima, parte que también funge como demandada en este proceso.

(16) Código Civil, artículo 14 “Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

(17) La Resolución 24 de 1995 de la CREG, en el artículo 1º define generador así: “Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central conectada al SIN con una capacidad efectiva total en la central superior a los 20 MW o aquellos que tienen por lo menos una central de capacidad efectiva total menor o igual a 20 MW conectada al SIN, que soliciten ser despachados centralmente”.

(18) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de septiembre de 2009, Exp. 17133. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.