Sentencia 2010-00080 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 540012331000201000080 01

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Nº interno: 2982-13

Actor: Fabio Alexander Carrero Toloza

Autoridades nacionales

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico gira torno a establecer si al señor Fabio Alexander Carrero Toloza en su calidad de funcionario supernumerario en el cargo de facilitador iii código 103 grado 03 le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y la remuneración que se le reconoce a los funcionarios de la Planta de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, de acuerdo con lo contemplado por el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999, se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del Orden Nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo.

Cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de Carrera Administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos.

El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la Planta de Personal de la entidad, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal Supernumerario.

Régimen jurídico de los supernumerarios

La posibilidad con la que cuenta la Administración para vincular personal Supernumerario, deviene directamente de la Carta Política, cuando establece en su artículo 125, que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, pudiendo esta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las Leyes de Carrera Administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los Supernumerarios.

Esta forma de vinculación fue contemplada por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales.

En su artículo 83, hizo alusión a la figura en mención, en los siguientes términos:

“Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

De la norma transcrita se colige, que la Administración podía acudir a la figura del Supernumerario, en dos eventos, el primero, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y el segundo, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

Además se infiere, que el término de vinculación de dicho personal, por regla general no excedía de tres (3) meses exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del Gobierno.

Igualmente, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta las escalas establecidas en el mismo Decreto Extraordinario. En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, cuando el término de vinculación excediera los tres (3) meses.

Específicamente, en relación con los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el Decreto 1647 de 1991, en su artículo 14, contempló la posibilidad de vincular personal Supernumerario, de la siguiente manera:

“Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término.

Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual”.

De esta norma se infiere, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos Nacionales, se efectuaba a fin de que desarrollara actividades de carácter transitorio que no debía exceder de seis (6) meses, a excepción de que la Administración requiriera de un término superior, caso en el cual se requería autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, teniendo dicho personal, derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Por su parte, el Decreto 1648 de 1991, en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, contempló en su artículo 14 la posibilidad de vincular personal Supernumerario.

El Decreto 2117 de 1992, en virtud del cual se produjo la fusión en una sola Entidad de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, surgiendo la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dispuso en su artículo 112, que el régimen de personal, la Carrera Administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios, era el establecido por el Decreto Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. Y en lo que a los Supernumerarios se refiere, su vinculación, permanencia y retiro, se regía por lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991.

El Decreto 1693 de 1997, por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el artículo 29, señaló, de la misma manera, que en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario, era aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995.

El artículo 14 del Decreto1648 de 1991, consagró:

“Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”.

La Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, en su artículo 154, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario, en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos:

ART. 154.—Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada ‘Financiación Plan Anual Antievasión’ por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley” (negrilla por fuera de texto).

De otro lado, el Decreto1072 de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, prescribió en relación con la vinculación del personal Supernumerario, que:

“El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…)

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

La vinculación del personal Supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria, bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo.

Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

En el sub lite el señor Fabio Alexander Carrero Toloza fue nombrado en la Dirección Seccional Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en los siguientes periodos:

Desde 05 de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999

Desde el 02 de febrero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000

Desde el 18 de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001

Desde el 10 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002

Desde el 22 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003

Desde el 16 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004

Desde el 24 de enero de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2005

Desde el 1º de diciembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006

Desde el 2 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007

Desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008

Desde el 2 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009

Desde el 4 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010

Desde 6 de enero de 2011 hasta 31 de diciembre de 2011.

Advierte la Sala, que según la Certificación expedida por la Jefe de Grupo Interno de Trabajo de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Cúcuta (folio 644), hasta el 31 de diciembre de 2011 el demandante se desempeñaba en el cargo de facilitador iv nivel 104 grado 04, con el propósito de atender las necesidades del servicio, según consta en las diversas resoluciones de nombramiento y prórroga, fundamentándose su expedición en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 para el desarrollo del Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando.

De lo anterior se colige, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vinculó al accionante en calidad de personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal y el Contrabando, a fin de prestar apoyo al superior inmediato en el desarrollo de actividades relacionadas con los cargos que ocupó en la entidad.

Con relación a que el accionante en su calidad de Supernumerario de la DIAN, tenía el derecho de percibir el mismo salario y las mismas prestaciones sociales (primas, vacaciones, bonificaciones, etc.) que devengaba cualquier empleado de la Planta de Personal que ostentara el mismo cargo y las mismas funciones, en el expediente no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad; situación frente a la cual esta Subsección en sentencia de 27 de noviembre de 2014 Exp.0514-14, actor: Javier Alberto Silva Peña, M.P. Alfonso Vargas Rincón, en un asunto similar, dijo:

“(…)

En igual sentido, tampoco se desconoció el principio de igualdad, cuya vulneración alega el actor, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la Planta de Personal. Lo anterior por cuanto no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuáles eran las actividades similares desarrolladas, lo que solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación.

No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de —DIAN—, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios años con interrupciones, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de las actividades que desarrollaba.

(…)” (se resalta).

Probado como se encuentra, que el demandante laboró en la Entidad en calidad de Supernumerario, la Sala abordará el estudio de los conceptos que pretende le sean reconocidos, a fin de establecer, si le asiste el derecho a percibir los Incentivos por desempeño Grupal, Nacional y Fiscalización y Cobranza.

Incentivo por desempeño Grupal.

El Decreto1268 de 1999, en su artículo 5º, determinó que el incentivo por desempeño grupal es reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la Planta de Personal, en los siguientes términos:

“Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la Planta de Personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen” (resalta la Sala).

Es evidente que al actor no le asiste derecho al reconocimiento y pago del incentivo en mención, en atención a que el mismo, solo puede ser reconocido en relación con el personal de la contribución que ocupe cargos de la Planta de Personal de la entidad.

Incentivo al desempeño de fiscalización y cobranzas

El Decreto 1268 de 1999, en su artículo 6º, determinó que el incentivo al desempeño de fiscalización y cobranzas, es reconocido mensualmente a los servidores que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labor ejecutoria en fiscalización y cobranza, en los siguientes términos:

“Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación”.

Del material probatorio obrante en el expediente se desprende, que a pesar que el actor desarrolló funciones que implican el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranza, no es posible su reconocimiento si se tiene en cuenta que este incentivo solo puede ser cancelado en relación con el personal de la contribución que ocupe cargos de la Planta de Personal de la entidad.

Incentivo por desempeño nacional

De igual manera, el Decreto 1268 de 1999 en su artículo 7º, contempló el Incentivo por Desempeño Nacional para los servidores de la contribución que se encuentren en la Planta de Personal de la entidad, de la siguiente manera:

“Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la Planta de Personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” (resalta la Sala).

Se tiene entonces que al actor tampoco le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho incentivo, habida cuenta que no ocupó cargo alguno en la Planta de Personal de la U.A.E. DIAN.

En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 31 de enero de 2013, que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reconocimiento de la nivelación o diferencias salariales y prestacionales del señor Fabio Alexander Carrero Toloza, y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 31 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso promovido por el señor Fabio Alexander Carrero Toloza, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».