Sentencia 2010-00080 de octubre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 440012331000201000080 01 (44.621)

Actor: J. M. M. P. y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación

NOTA: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso(15), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes J. M. M. P., en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, L. K. R. S. (compañera permanente), J. J. M. B., Y. C. M. R. y Y. M. I. (hijos), R. M. P. A. (madre) y los señores A. J., G. Y. y E. E. M. P., B., J. A. y N. F. M. T. y M. A. M. M. (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las fiscalías seccionales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(16), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(17). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(18).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(19).

En el caso concreto, la Sala observa que al demandante le fue precluida la investigación por prescripción de la acción penal mediante providencia que quedó ejecutoriada el 28 de abril de 2009(20) y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 14 de mayo de 2010, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(21).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(22) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(23).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(24).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”.(25) 

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(26)-(27) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(28).  

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(29).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. 

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C-037 de 1996 señaló que:  

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7, C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa 

(...)”. (Subraya fuera del texto) 

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique no “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. 

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(30).  

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto.

Pidió la parte demandante por intermedio de sus representantes, se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que, las razones que dieron lugar a la absolución del señor M. P. son suficientes para acreditar el daño antijurídico y por ende, el carácter injusto de la privación de la libertad padecida por este. Adicionalmente, solicitó que además del título de imputación de privación injusta de la libertad, el caso sub examine fuera estudiado bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debido a que el proceso penal llevado en contra de su poderdante sobrepasó los límites de tiempo que establecía la norma de procedimiento penal de la época de los hechos para resolver el asunto, y en consecuencia, se debe condenar a la entidad demandada.

En primer lugar, esta corporación hará referencia a lo solicitado por los libelistas en sus respectivos recursos de apelación cuando aducen que el presente asunto debe ser estudiado bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Al respecto, la Sala encuentra que la apelación se encaminó a reformular la causa petendi, esto es, lo pretendido en la demanda que no fue otro que la privación injusta padecida por el señor M. P., y trata que en segunda instancia se reconduzca lo demandado hacia un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, consistente en el trámite indebidamente dado a la investigación al no respetar los términos prestablecidos en la norma de procedimiento penal, y que produjo la prolongación no solo de la privación del accionante sino de su vinculación a un proceso judicial.

Luego, lo apelado por el actor no plantea contradicción, oposición o disentimiento con relación a lo decidido por el a quo, sino que formula consideraciones hacia las que no estaba encaminada la demanda.

De esta manera, y reiterando la jurisprudencia de la Sección el recurso de apelación al interponerse limita al juez de segunda instancia al momento de su valoración, ya que se debe restringir a los aspectos indicados en el mismo, de tal manera que el ámbito de competencia del ad quem está determinado por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas y esgrimidas en contra de la sentencia de primera instancia, y, por tal razón, los aspectos, cuestionamientos y valoraciones diversos a los planteados por el recurrente quedan, como en el presente caso, excluidos del debate en esta instancia, de tal manera que se respete y corresponda la actuación del ad quem con el principio de congruencia(31).

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, descartando que no se haya configurado alguna causal eximente de responsabilidad a favor del demandado, o si por el contrario, se debe revocar la decisión del A quo y condenar a la entidad demandada, todo enfocado bajo el estudio del título de imputación de privación injusta de la libertad.

De esta manera, se tiene demostrado que mediante resolución de fecha 24 de febrero de 2003(32) la Fiscalía Primera (1ª) Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Riohacha dispuso la apertura de la instrucción bajo el radicado Nº18468, para la investigación de las denuncias interpuestas por varias personas en las que señalaban al señor S. O. G. F., de captar masivamente dinero de forma ilegal, a nombre de su empresa denominada “PANSALUD”

Por otro lado, a través de proveído del 25 de agosto de 2003(33), la misma Fiscalía ordenó la apertura de instrucción bajo el radicado Nº 20339 para que se investigara la denuncia realizada por la señora B. R. Q., quien a través de representante afirmó que habría sido víctima de una estafa por parte de los señores J. M. P., J. M. Y. y S. O. G. F. entre otros.

Bajo este marco, “(...) En providencia calendada febrero 6 de 2004 (...) la fiscalía que de manera independiente adelantaba las dos investigaciones al considerar que correspondían a los mismos hechos al igual que los sindicados, resolvió con fundamento en el artículo 89 del Código de Procedimiento Penal adelantarlas bajo la misma cuerda procesal (...)”.(34)

Teniendo en cuenta que dichas investigaciones además de ser adelantadas por la misma entidad, tenían que ver con los mismos hechos, al igual que los sindicados, mediante interlocutorio del 9 de febrero de 2004(35) la Fiscalía Primera (1ª) Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Riohacha, impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria en contra del señor M. P. y otros, por considerarlo coautor del delito de estafa.

Posteriormente, dicha providencia fue adicionada por medio de auto del 17 de febrero del mismo año(36), ordenando la captura del hoy demandante, toda vez que a la fecha la medida de aseguramiento no se había hecho efectiva.

A través de informe Nº GOC. CTI. UPJ. 0562 del 26 de febrero de 2004(37) el jefe de policía judicial puso a disposición de la Fiscalía Primera (1ª) Seccional de Riohacha al señor J. M. M. P., en cumplimiento de la orden de captura emitida dentro del proceso penal 20339 seguido en contra de este por el delito de estafa.

El 16 de junio de 2004, la mencionada Fiscalía decidió ordenar el cierre parcial de la instrucción(38) ya que consideró haber recaudado las pruebas necesarias para la calificación de su investigación, razón por la que el 14 de septiembre de 2004(39), profirió resolución de acusación en contra del señor J. M. M. P. y otros, por considerarlos coautores del delito de estafa en concurso sucesivo homogéneo.

Dicha decisión fue confirmada por medio de proveído del 15 de diciembre de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de la Guajira(40).

Una vez en etapa de juzgamiento y durante el desarrollo de las diferentes audiencias que en ella se surten, el Juzgado Primero (1º) Penal Municipal de Riohacha a través de auto del 29 de junio de 2005(41) ordenó la libertad provisional del hoy accionante garantizada con caución prendaria, por considerar que se encontraban superados los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 (norma vigente para la época de los hechos) contenida en el numeral 5º de su artículo 365; al respecto manifestó:

“(...) Conforme al artículo 365 numeral 5º del Código de Procedimiento Penal, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria, cuando hayan transcurrido más (sic) de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública (...)  

Teniendo como punto de referencia que según lo enseña el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de acusación proferida en este proceso efectivamente quedó ejecutoriada el 15 de Diciembre del año inmediatamente anterior cuando fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, preciso es señalar que al día de hoy han transcurrido exactamente seis (6) meses y trece (13) días, tiempo este que supera el indicado en el numeral 5º del artículo 365 del libro en cita sin que a la fecha se le haya dado por lo menos inicio a la audiencia pública de juzgamiento, de otro lado en el presente caso no se está en presencia de las excepciones contempladas en el inciso segundo del numeral en cita. La circunstancia anotada permite que los procesados Y. (sic) M. P. y J. D. M., se hagan acreedores al beneficio de la libertad provisional demandadas por sus defensores (...)”.(42)

No obstante mediante providencia calendada del 13 de febrero de 2006(43), el mismo despacho judicial declaró la nulidad parcial de todo lo actuado, al considerar que se habían vulnerado los derechos fundamentales de la defensa y el debido proceso de los acusados, razón por la cual debía retrotraerse la actuación procesal hasta el momento en que se resolvió acerca del cierre de la etapa instructiva, esto es, desde el auto de fecha 16 de junio de 2004; con relación a lo anterior, se afirmó lo siguiente:

“(...) Iniciada la investigación por los hechos en los que resultó afectada B. R. Q., se vinculó legalmente mediante indagatoria a los particulares J. (sic) M. M. P., J. D. M. Y. y S. O. F. G., (...) al aludido procesado (S. O. F. G.) se le formularon cargos con ocasión a los dos hechos punibles que se investigaron bajo la misma cuerda; sin ocurrir lo mismo respecto de J. (sic) M. M. P. y J. D. M. Y. a quienes no se les formularon cargos por la captación de los dineros a través de la empresa PANSALUD, pues la resolución de adelantar una sola investigación se ordenó cuando ya se les había vinculado por la primera de las conductas referidas. (...). 

Con ocasión a la determinación tomada por parte de la fiscalía el doctor G. V. A. en su condición de apoderado de J. (sic) M. M. P. para ese momento, interpuso recurso de apelación y argumentó en alguno de los apartes de su sustentación que a su representado no se le indagó sobre los hechos relacionados con la captación masiva y habitual de dinero, violándose de esa manera sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.  

(...) Clausurada parcialmente la investigación el ente fiscal en providencia de fecha 4 de septiembre de 2004, acusó formalmente a S. (sic) O. G. F., J. (sic) M. M. P. y J. D. M. Y. por la conducta punible de estafa en concurso sucesivo homogéneo involucrándose los dos hechos punibles a los que nos hemos referido, luego entonces al no formulársele cargos a los dos últimos de los anotados por la defraudación de PANSALUD de la Guajira se les vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.  

(...) Las orientaciones transcritas nos indican claramente que a pesar de existir conexidad sustancial entre los hechos inicialmente investigados de manera independiente, no puede el despacho desconocer que efectivamente a los procesados P. M. y M. Y. se les vulneró los derechos fundamentales a los que nos hemos referido en esta providencia, atendiendo a que como ya lo analizamos y se encuentra demostrado no se le formularon cargos por la estafa donde resultaron afectados algunos miembros de la comunidad como consecuencia de los ofrecimientos de la empresa PANSALUD, negándosele así la oportunidad de defenderse de los mismos. (...)”.(44) 

De esta manera, el expediente fue remitido nuevamente a la Unidad de Fiscalía Primera (1ª) Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Riohacha, siendo ordenada inmediatamente a través de auto de fecha 2 de marzo de 2007(45) (Exp. 20339) la práctica de indagatoria al hoy accionante por el delito de Estafa “a través de las acciones realizadas por la empresa PANSALUD”, tal y como lo ordenó el juez que decretó la nulidad.

Una vez adelantada la indagatoria del señor J. M. el 23 de mayo de 2007(46)-(47), y luego de recaudadas otras pruebas, la mencionada Fiscalía por medio de proveído del 24 de diciembre de 2007(48) declaró nuevamente cerrada la instrucción.

Así las cosas, por medio de interlocutorio de fecha 10 de febrero de 2009(49), la Fiscalía Primera (1ª) Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Riohacha decretó la preclusión de la investigación a favor del señor J. M. M. P. y otro, al haberse configurado la prescripción de la acción penal del delito de abuso de condiciones de inferioridad, y no por el delito de estafa, al respecto el ente persecutor destacó:

“(...) Al procederse al estudio de las diligencias, se concluye que aunque inicialmente se había formulado acusación contra los sindicados S. G., J. M. y J. D. M., como autores responsables del delito de ESTAFA, la conducta desplegada por las personas antes mencionadas se encuadra en la definición contenida en la norma del artículo 251 del Código Penal, y no en la del 246, puesto que los mismos no desarrollaron los actos a que se refiere la norma del artículo 246 del Código Penal, es decir no indujeron ni mantuvieron en error a la señora B. R., sino que abusando del transtorno mental que padecía esta mujer la indujeron a ejecutar o realizar un acto con efectos jurídicos perjudiciales para ella y con provecho ilícito de los sindicados, como lo fue el que hubiera suscrito un contrato de compraventa con pacto de retroventa sobre el inmueble de su propiedad, a cambio de hacerle un crédito por la suma de $ 200.000,oo; saldando así el señor G. F., la deuda que tenía con el señor A. R., obteniendo la entrega mercancías por valor de $ 6.000.000,oo. 

(...) Como quiera que respecto de los otros sindicados aparece probado en las diligencias que J. A. M. P., participó como autor de estos hechos sería del caso formular cargos contra éste como presunto autor del delito definido en el artículo 251 del Código Penal.  

(...)Sin embargo observa esta delegada que desde la ocurrencia de los hechos investigados, ha transcurrido un tiempo superior al máximo señalado en la ley como pena, para la conducta que se le imputa a los procesados, y en todo caso superior a cinco años; por lo que se considera que la acción penal se ha extinguido, como consecuencia del fenómeno jurídico de la prescripción; razón por la cual se decretará la preclusión de esta investigación por no poder proseguirse con la acción penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (...)”.  

En ese mismo sentido, y atendiendo a que el procesado no había sido debidamente vinculado a una investigación por los hechos que refieren la supuesta captación masiva de dinero sin autorización legal, en la providencia referida se ordenó compulsar copia “de las piezas procesales pertinentes para remitirlas a la oficina de asignaciones a fin de que sean asignadas a un fiscal de la unidad seccional a fin de que si lo considera procedente se inicie la correspondiente investigación por este hecho”(50).

Pues bien, todas estas pruebas demuestran que el señor J. M. M. P., fue efectivamente privado de su libertad al permanecer detenido en su domicilio desde el 26 de febrero del año 2004(51) hasta el 29 de junio del 2005(52), cuando le fue otorgada libertad provisional, es decir, durante el término de un (1) año, cuatro (4) meses y tres (3) días.

Ahora bien, la Sala analizará la conducta del actor con base al problema jurídico planteado, en el que se determinará si el hoy accionante, actuó con dolo o culpa grave dentro de los hechos por los cuales fue investigado penalmente, y en el que se deberá decidir si se revoca o se confirma la sentencia de primera instancia.

Conforme con lo anterior, en un primer evento a través de indagatoria de fecha 16 de septiembre de 2003(53), el señor J. M. se refirió al momento en que llevó a la señora B. R. Q. a negociar las escrituras de su casa de habitación con quien señaló era su amigo, el señor S. O. G. F., en donde advirtió que su amistad no era de mucha confianza y que desconocía los negocios a que dedicaba.

No obstante, cuando el indiciado fue nuevamente escuchado en indagatoria el día 23 de mayo de 2007(54), manifestó que para la época de los hechos, sí trabajaba con la empresa PANSALUD, en la cual el señor S. O. G. F. era representante legal, y que además conocía a la señora R. Q., porque era amiga de su familia.

De igual manera, se encuentra que en el mismo proveído de fecha 10 de febrero de 2009(55) la Fiscalía Primera (1ª) Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Riohacha se refirió a la conducta desplegada por el hoy accionante, frente a la cual concluyó que se encontraba enmarcada dentro del tipo penal de abuso de condiciones de inferioridad establecida en el artículo 251 del Código Penal, dado que este conocía de antemano el trastorno mental que padecía la señora B. R., así:

“(...) Al procederse al estudio de las diligencias, se concluye que aunque inicialmente se había formulado acusación contra los sindicados S. G., J. M. y J. D. M., como autores responsables del delito de ESTAFA, la conducta desplegada por las personas antes mencionadas se encuadra en la definición contenida en la norma del artículo 251 del Código Penal, y no en la del 246, puesto que los mismos no desarrollaron los actos a que se refiere la norma del artículo 246 del Código Penal, es decir no indujeron ni mantuvieron en error a la señora B. R., sino que abusando del transtorno mental que padecía esta mujer la indujeron a ejecutar o realizar un acto con efectos jurídicos perjudiciales para ella y con provecho ilícito de los sindicados, como lo fue el que hubiera suscrito un contrato de compraventa con pacto de retroventa sobre el inmueble de su propiedad, a cambio de hacerle un crédito por la suma de $ 200.000,oo; saldando así el señor G. F., la deuda que tenía con el señor A. R., obteniendo la entrega mercancías por valor de $ 6.000.000,oo. 

Para esta Fiscalía no queda duda alguna de que los señores S. G. F. (sic) y J. (...) M. P., tenían pleno conocimiento del trastorno mental que padecía la señora B. R. Q., para la época de la transacción realizada por esta, y aprovecharon de esta situación de inferioridad para hacer suscribir este acto con las consecuencias jurídicas del mismo; y nunca estuvo en su mente como quisieron hacerlo parecer en su injuradas, la intención de resolver la condición del contrato, lo que se aprecia claramente de la declaración del propio A. R., cuando dice que al ver que se estaba cumplimento el plazo pactado para la retroventa solicitó al señor S. G., que resolviera, el pago de la deuda obteniendo como respuesta de parte de éste, la afirmación de que no iba a resolver nada que se quedara con el inmueble. (...)”.(56) 

La acreditación de la conducta desplegada por el señor M. P., conllevó a que dicha autoridad dispusiera en la misma providencia, devolver al estado anterior el derecho de propiedad de la señora B. R. Q. que poseía sobre el inmueble del que había sido despojada por las artimañas y engaños del hoy accionante, al haberse configurado causa ilícita sobre dicho negocio jurídico, por lo que ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que cancelara todos los registros de actos que se afectaran a dicho inmueble, a partir del momento en que se celebró la cesión en venta con pacto de retroventa entre la señora R. Q. y la señora Y. A. C.

En ese entendido, se puede afirmar que si bien al señor J. M. M. P. le fue precluida la investigación penal que se seguía en su contra producida por las denuncias realizadas por el representante de la señora B. R. Q., lo cierto es, que al momento de adecuarse al tipo penal estudiado de estafa o abuso de condiciones de inferioridad, establecidos en los artículos 246 y 251 del Código Penal, Ley 599 de 2000, respectivamente, quedó acreditado en el proceso que el señor M. P. tenía absoluto conocimiento del estado de inferioridad en que se encontraba la señora R. Q., y que se aprovechó de la misma, pues la indujo a que celebrara la venta con pacto de retroventa a favor de su proveedor.

Todo lo anterior, le revela a la Sala que el comportamiento del señor M. P. al haberse aprovechado del trastorno mental de la señora B. R. Q., y por ende, inducirla al empeño de las escrituras de su vivienda fue lo que generó la imposición como la permanencia en el tiempo de la medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva decretada en su contra, teniendo que soportar en consecuencia la carga de su conducta, la cual no puede pretender usar a su favor en detrimento del patrimonio económico de la Nación.

De allí que, la Sala al estudiar la conducta del actor frente a la decisión inicial de la Fiscalía General de la Nación de impulsar una investigación e imponer medida de aseguramiento en su contra, encuentra que esto obedeció a como se expresó anteriormente, (i) que a sabiendas de la condición mental de la señora R. Q., haberla llevado a que negociara las escrituras de su casa con quien fuera el representante legal de la empresa PANSALUD, de la cual también era socio y (ii) haber manifestado inconsistencias en sus indagatorias, frente al papel que este desempeñaba en la empresa PANSALUD, situación que obligó al ente investigador a intervenir con el objetivo de esclarecer los hechos objeto de investigación.

Es así como, la Subsección concluye que si bien la Fiscalía Primera (1ª) Delegada ante los Jueces Municipales de Riohacha en el momento de precluir la investigación consideró que la acción penal se encontraba prescrita, lo cierto es, que aún en la misma providencia objeto de estudio se determinó que el actuar indebido del hoy demandante se encontraba más que acreditado, tanto así, que fue ordenado el restablecimiento de la víctima, al ordenar devolver al estado anterior el derecho de propiedad que esta detentaba frente a su casa de habitación, lo cual se materializó con la orden dada a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha de cancelar cualquier anotación surgida a partir del ya conocido negocio del pacto de retroventa celebrado con la señora Y. A. C.

De manera que, frente a la justificación dada dentro del trámite del proceso penal en el que sostuvo que no tenía conocimiento del negocio que el señor S. O. G. F. le planteó a la señora R. Q., para la Sala no son más que exculpaciones que aún ni siquiera fueron tenidas como válidas por la entidad instructora, pues en la investigación se pudo establecer que este tenía la calidad de socio de la empresa PANSALUD, y que ostentaba la calidad de tesorero, y además, que tenía absoluto conocimiento del estado de inferioridad que padecía la víctima, lo que nos lleva a concluir que su actuación fue determinante para que el ente investigador haya iniciado una investigación en su contra.

En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima.

De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, pues el comportamiento desplegado por el señor M. P. provocó que se iniciara una investigación en su contra para poder determinar si realmente con su proceder este había participado ya sea en la estafa (inicialmente planteada por la fiscalía) o en el abuso de condiciones de inferioridad (planteado finalmente por la fiscalía) de la señora B. R. Q. como propietaria del inmueble objeto del contrato de venta con pacto de retroventa o si su actuar fue acorde al ordenamiento jurídico existente.

Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios graves de responsabilidad que le indicaban que podía estar incurso en un delito, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra.

En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante se le haya absuelto la investigación por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. 

En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.  

En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, por encontrarse probada la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, aclaración de voto—Guillermo Sánchez Luque—Jaime Enrique Rodríguez Navas».

15 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

16 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

17 Consejo de Estado, auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

19 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

20 Fl. 333 del cdno. 1.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174.

23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, Exp. 10923.

24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Exp. 15989.

25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

26 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

27 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056.

29 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014, Exp. 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017, Exp. 41.326

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577.

31 Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010. Exp. 17531.

32 Fl. 93 del cdno. 1.

33 Fl. 104 del cdno. 1.

34 Fls. 251-252 del cdno. 1.

35 Fls. 63-71 del cdno. 1.

36 Fl. 54 del cdno. 1.

37 Fl. 44 del cdno. 1.

38 Fl. 172 del cdno. 1.

39 Fls. 188-201 del cdno. 1.

40 Fl. 209 del cdno. 1.

41 Fls. 249 -251 del cdno. 1.

42 Fls. 249-251 del cdno. 1.

43 Fls. 291-298 del cdno. 1.

44 Fls. 294-296 del cdno. 1.

45 Fl. 303 del cdno. 1.

46 Fls. 304-306 del cdno. 1.

47 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta corporación ha sostenido: la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (...). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (...)”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, Exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016, Exp. 44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

48 Fl. 320 del cdno. 1.

49 Fls. 323-333 del cdno. 1.

50 Fl. 333 del cdno. 1.

51 Fls. 44-47 del cdno. 1.

52 Fls. 249-254 del cdno. 1

53 Fls. 105-107 del cdno. 1.

54 Fls. 304-306 del cdno. 1.

55 Fl. 70-74 del cdno. 2.

56 Fls. 328-330 del cdno. 1.