Sentencia 2010-00085 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 110010326000201000085 00(40.048)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Demandante: Aguas de Bogotá S.A. ESP

Demandado: Constructora Némesis S.A. Hydros de Colombia S.A., y otros

Referencia:recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

1. Impedimento.

Previo a decidir, advierte la Sala que el señor magistrado Mauricio Fajardo Gómez manifestó su impedimento para conocer del proceso en esta instancia, toda vez que para la época en la cual ocurrieron los hechos aquí cuestionados fue consultada su opinión profesional, en calidad de abogado en ejercicio, respecto de diversos temas jurídicos relacionados con los procedimientos de contratación a los cuales se refiere la demanda, por tanto se aceptará el impedimento que al respecto ha formulado, con fundamento en lo previsto en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(1), razón por la cual se deja constancia de que el mencionado Consejero ha sido apartado del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

2. Competencia del Consejo de Estado.

Para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulación invocadas, corresponde señalar que en el presente caso la convocante Aguas de Bogotá S.A. ESP, es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios mixta con participación pública mayoritaria(2), con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006(3), por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta corporación conozca, en única instancia, del recurso de anulación interpuesto.

3. Cuestión previa: la norma aplicable al recurso interpuesto.

Las empresas recurrentes al presentar el escrito contentivo del recurso de anulación propusieron las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; en la sustentación afirmaron que “el laudo debe invalidarse por la cláusula de anulación contemplada en el numeral 6º [y 8º] del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (que compila el D, 2279/89, art. 38)(4).

La entidad convocante advirtió, en su pronunciamiento frente al recurso de anulación, que las causales aplicables eran las consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993; al respecto sostuvo lo siguiente:

“Tales causales son improcedentes, en la medida en que el laudo en cuestión solamente podía impugnarse por las causales reseñadas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, lo que debe conducir de plano a que el honorable Consejo de Estado determine la inviabilidad procesal del recurso de anulación.

“El propio apoderado del impugnante lo sabe a ciencia cierta, pero soslaya cualquier comentario o explicación sobre la materia, para que no quede evidenciada la improcedencia de un recurso de anulación que se edifica en causales diferentes a las prevista en la Ley 80 de 1993 y, por supuesto, la heterodoxa sustentación efectuada.

“Es así como el apoderado (...) trata de enmendar el yerro procesal en que incurrió al proponer el recurso extraordinario con base en las causales del Decreto 1818 de 1998, para lo cual se limita a afirmar que “el laudo debe invalidarse por la cláusula de anulación contemplada en el numeral 6º [y 8º] del artículo 163 del Decreto 1818/98 (que compila el D. 2279/89, art. 38)”(5).

“Es decir, ahora el recurrente, en la sustentación del recurso, invoca indistintamente dos estatutos diferentes: de un lado el Decreto 1818 de 1998, sobre métodos alternativos de solución de conflictos en el derecho privado, y el Decreto 2279 de 1989, que el marco normativo al que remite la Ley 1150 de 2007 y que ahora rige la materia.

“Sabe entonces el señor apoderado de las recurrentes que las causales en que fundó el recurso extraordinario no eran las pertinentes y ahora, en un esfuerzo que es digno de todo encomio, pero que está llamado al fracaso, cita los presupuestos de anulación de un laudo según el Decreto 2279 de 1989, con intención de acudir a los previstos en los estatutos de Contratación Estatal, cuyas causales no fueron alegadas al momento de proponerlo el 21 de septiembre de 2010.

Y no se trata de un asunto meramente formal. El consejo de Estado lo sabe a ciencia cierta. Por ello ha afirmado que en el examen de este recurso extraordinario no puede obrar con laxitud, ni mucho menos enmendar los errores de las partes, porque tratándose de una modalidad de justicia rogada, debe estarse a las precisas causales invocadas por el recurrente y no en otras. Ha señalado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo de manera concluyente a este propósito: ‘el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del CE debe estar fundado ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993(6)(7) (negrillas y subrayas del original).

Resulta necesario entonces efectuar una precisión sobre el tema de las causales de anulación de laudos arbitrales, por cuanto el contrato que dio origen a la controversia se encuentra sujeto al régimen de derecho privado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994(8).

Ello por cuanto para la anulación de laudos proferidos con ocasión de controversias originadas en contratos estatales, regidos por la Ley 80, solo procedían las causales previstas en el artículo 72, compiladas por el artículo 230 de Decreto 1818, mientras que para los negocios regidos por el derecho privado las aplicables eran las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, régimen que incluía cuatro causales no previstas de manera expresa en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Esta circunstancia en buena medida quedó superada a partir de la aplicación de la Ley 1150 de 2007(9) ya que no resulta necesaria la rigurosa distinción que se venía efectuando a propósito de las causales de anulación que en un momento dado podían ser invocadas para efectos de impetrar el respectivo recurso extraordinario, según que la controversia resuelta mediante el laudo se derivara o no de un contrato estatal regido por Ley 80 y, de ser así, si éste se regía o no por normas del Derecho Privado, en tanto que el artículo 22º de la Ley 1150 de 2007(10) modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de establecer como causales de anulación del laudo las mismas que se encuentran previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, cuyo contenido coincide con el del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Así pues, en efecto, la norma legal aplicable al caso es la consagrada en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no obstante, dado que las causales invocadas por las sociedades recurrentes —ordinales 6º y 8º del Decreto 1818 de 1998— también se encuentran contenidas en los ordinales 2º y 4º de la Ley 80, la Sala avocará su estudio, en atención al principio Constitucional de prevalencia del derecho sustancial (C.N., art. 228)(11), máxime si se tiene en cuenta que, como acaba de mencionarse, el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 dispone, precisamente, que las causales de nulidad de los laudos arbitrales donde sean parte las entidades estatales, son las del derecho privado.

4. Análisis de las causales invocadas.

Tal como ha sostenido el Consejo de Estado, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado el Consejo de Estado(12):

“(...) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (...)”.

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000 en la cual se razonó de la manera que sigue:

“(...) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.”

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia”.

Acudirá entonces la Sala al examen del recurso con fundamento en las causales previstas en el artículo 72 de la Ley 80 expedida en 1993, cuyo contenido coincide con el del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que son las siguientes:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral.

“(...).

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales comisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

“5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

“(...)”.

Ahora bien, conviene precisar que para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga por escrito ante el respectivo Tribunal de Arbitramento; c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas y d) so pena de que el recurso sea declarado desierto, que las causales sean sustentadas.

Se tiene entonces que la sustentación del acto procesal resulta determinante para que el juez del recurso extraordinario de anulación pueda, de manera efectiva, acometer su estudio y decisión, en tanto que allí se encuentran los fundamentos de la impugnación que a su vez fijan el alcance del recurso interpuesto y dan contenido, estricto sensu, a las causales que darían lugar a la anulación del respectivo laudo arbitral, al tiempo que con ello se delimita la competencia del juez del recurso extraordinario en cuanto se precisa e identifica la materia que se somete a su estudio y decisión.

Por manera que con independencia de la invocación o indicación normativa de las causales que realice el recurrente al momento de interponer el respectivo recurso, lo cierto es que el ámbito material de competencia de la Sala se encuentra circunscrito al estudio de las causales de anulación del laudo que hayan sido objeto de argumentación y fundamentación en el correspondiente escrito de sustentación.

Puntualizado lo anterior, en el caso presente la Sala advierte que el recurrente, al interponer el recurso, invocó como causales de anulación las previstas en los numerales 6º, 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(13), no obstante, sólo se pronunciará sobre las causales 6º y 8º invocadas, dado que la parte recurrente sólo presentó escrito de sustentación respecto de las dos primeras.

Estas causales de anulación corresponden, con similar redacción, a las contempladas en los numerales 2º y 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no obstante, para su análisis, contenido y justificación, se tendrán en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos por la Sala respecto de una y de otra disposición —Decreto 1818 de 1993 y Ley 80 de 1993—, dada la similitud de los mismos.

Efectuadas tales precisiones, la Sala procede a estudiar y a resolver el recurso extraordinario de anulación respecto de las causales invocadas y sustentadas por el recurrente:

4.1. Consideraciones acerca de la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998—: “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

El sustento de esta causal radica en que, a juicio del recurrente, el Laudo proferido por el tribunal de arbitramento en septiembre 14 de 2010, se encuentra incurso en la causal sexta de anulación contenida en el Decreto 1818 de 1998, en tanto:

i) Declaró el incumplimiento de la obligación contractual de buena fe de las convocadas, a partir de los “defectos de la contabilidad”, desconociendo la declaración de la convocante, contenida en el acuerdo de cesión de acciones del 30 de junio de 2005, según la cual había tenido acceso a “la totalidad de la documentación e información requerida y necesaria para la celebración del presente acuerdo” (punto cuarto de los considerandos), y que, por lo tanto, no podía alegar en el futuro que desconocía o ignoraba cualquier circunstancia determinante para la celebración del acuerdo, salvo aquellas circunstancias y hechos jurídicos que surjan y no hayan sido divulgados en la due diligence”(14).

Sostuvieron las recurrentes que “el tribunal dio en afirmar que los defectos de la contabilidad o la “presentación incorrecta” de alguna partida contable constituyen incumplimiento del contrato”, lo cual, según quienes recurren el mencionado Laudo, creó “una enorme arbitrariedad, disimulada con tono sentencioso y grave: crear novísima figura del contrato que nace incumplido, o sea, incumplir el contrato antes de celebrarlo”, lo cual, en palabras de las recurrentes, habría implicado darle mayor relevancia al incumplimiento de las sociedades cedentes del acuerdo privado de cesión de acciones, que a la negligencia de la entidad cesionaria en el examen de la información suministrada para la realización del negocio. Con fundamento en lo anterior, manifestó la parte recurrente que con dicha conducta los árbitros antepusieron su opinión personal frente a los artículos 4 y 934 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil;

ii) Condenó a “a las sociedades demandas a pagar a Aguas de Bogotá el 86% del valor de los créditos incorporados en 20 pagarés suscritos por las Hydros a favor de Gestaguas (...) y endosados por esta a mandatarios de Las Vendedoras”(15), con lo cual el tribunal ignoró la declaración dada por el representante legal de la sociedad Gestaguas —antes funcionario de Aguas de Bogotá— en septiembre 27 de 2005, acerca de que los pagarés eran de propiedad de las cedentes.

Sostuvieron las recurrentes que el tribunal de arbitramento antepuso sus propias reglas de interpretación a las contenidas en las estipulaciones contractuales, al dejar de aplicar el inciso final del artículo 1622 del Código Civil; según las recurrentes, para los efectos del presente recurso de anulación “debe destacarse que esta declaración del mandatario de Aguas de Bogotá sobre la pertenencia de los créditos a las cedentes, constituía aplicación práctica de las estipulaciones del contrato, dotada de fuerza vinculante según el artículo 1622 inciso final del Código Civil. La aplicación práctica de las cláusulas del contrato por el mandatario de Aguas de Bogotá era vinculante para el juez, que no podía entonces sustituirla por sus reglas propias. Sin embargo, los árbitros antepusieron sus propias reglas”.

Vistos los argumentos que anteceden, la Sala advierte que la causal invocada no está llamada a prosperar, fundamentalmente porque el cuestionamiento que por esta vía se hace al laudo no guarda correspondencia alguna con el supuesto que de manera esencial caracteriza un fallo en conciencia.

En efecto, las decisiones de tal naturaleza se adoptan con total prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jurídico alguno y, como lo ha precisado la Sala, se hallan soportadas únicamente “en el criterio de justicia inmerso en el juzgador” o en su “íntima convicción”; es decir, se trata de decisiones que provienen “del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna", como ha sido expresado por la Jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos:

En providencia de abril 3 de 1992, la Sala ilustró sobre las más importantes características de los fallos dictados en conciencia y de aquellos proferidos en derecho, en los siguientes términos:

“Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

“En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181).

“Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

“Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es más que un equivalente procesal por hetero-composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por hetero-composición ( decisión de árbitros, por ejemplo).

(...).

“Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

“‘(...) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar parabasarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

(...).

“La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia)(16).

Posteriormente, mediante Sentencia de septiembre 14 de 1995, sostuvo la Sala que el fallo en conciencia también se constituye en el evento de que el juez para tomar sus decisiones desconozca íntegramente el acervo probatorio; en estos términos se pronunció:

“La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo.

“Claras, notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (L. 80/93, art. 72)”(17).

En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala afirmó que constituye un fallo en derecho aquel que se sustenta en el derecho positivo vigente y, además, se fundamenta en el contrato celebrado, mientras que el fallo en conciencia se caracteriza por carecer de razonamientos jurídicos:

“Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

“(...).

“En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”.

“Si los árbitros se basaron en normas legales e hicieron interpretaciones para concluir la prosperidad “de la excepción por caducidad de la acción”, las mismas no pueden entenderse como determinaciones en conciencia; sus manifestaciones, por el contrario, dicen de la aplicación, por ellos, de esas normas jurídicas y además de otra como es la del contrato mismo, como ley de las partes.

“Puede definirse en este punto que cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho”(18).

Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas; también puede configurarse cuando se falla sin tener pruebas de los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso; al respecto la Sala sostuvo lo siguiente:

“(...) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

“No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que: (...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica”(19).

También expresó la Sala, a través de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 22.191, que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió:

“[E]s claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia”.

En posterior Sentencia(20) la Sala efectuó algunas consideraciones en el sentido de precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace “la más mínima referencia al derecho positivo” por cuanto se requiere que esta referencia se constituya en el fundamento de la decisión y no en una simple anotación descontextualizada; así se pronunció:

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

“La ‘más mínima referencia al derecho positivo’ ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”.

La Sala recogió las posiciones anteriores en una Sentencia de mayo 13 de 2009(21), en la cual expresó lo siguiente:

“(...) debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación:

“i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

“ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la prueba(22) y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción(23).

“iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo(24). Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

“iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

“Debe entenderse entonces, que el laudo en conciencia está determinado por: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como apoyo de dicha decisión”(25).

En el caso concreto, encuentra la Sala que el Tribunal de Arbitramento para proferir el Laudo recurrido tuvo presente la legislación vigente, así como el contenido obligacional del “acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.” y variada jurisprudencia nacional, de lo cual se puede concluir que el Laudo fue proferido en derecho, como se precisa a continuación:

1. Estableció los presupuestos procesales que debieron ser agotados durante el desarrollo del proceso, con el fin de fallar el asunto puesto a su consideración, tal como lo ordena el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil(26).

2. Analizó el “Acuerdo Privado de Cesión de Acciones de la Sociedad Gestaguas S.A.”, contrato sobre el cual ha surgido la presente controversia(27).

3. Estableció el marco jurídico aplicable a las pretensiones de las partes(28), así como jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina aplicables a los temas de los cuales se ocupó: (i) la condición resolutoria tácita; (ii) la excepción de contrato no cumplido; (iii) el contenido de la buena fe y la indemnización de perjuicios; (iv) los deberes secundarios de comportamiento y el deber de conservación; (v) la diligencia de las partes y su relación con la información suministrada para efectos de una debida diligencia; (vi) el daño moral; (vii) el incumplimiento contractual, la solidaridad y la culpa grave; (viii) la responsabilidad civil contractual; (ix) la cláusula penal y, (x) las pretensiones de declaración de nulidad de los negocios jurídicos.

Y finalmente,

4. Se pronunció sobre la objeción por error grave al peritaje contable y financiero decretado y practicado dentro del proceso arbitral, de conformidad con el numeral 6 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil(29).

Se destacan algunas de las consideraciones del laudo arbitral relativas a los temas en los cuales las recurrentes sustentaron la respectiva causal:

i) “La condena a pagar el valor de las partidas contables de las Hydros que según el Tribunal fueron incorrectamente presentadas”.

El tribunal hizo referencia a “la diligencia de las partes y su relación con la información suministrada para efectos de una debida diligencia”(30), en los siguientes términos:

“[E]n el acuerdo privado se expresó en forma clara e inequívoca que la convocante conocía y aceptaba la situación de las sociedades, y en aspectos que rebasaban la información puramente contable. Esa manifestación le permite al Tribunal partir de la base de que el comprador pudo informarse acerca de la situación de las empresas y patrimonios involucrados; y debe entenderse que en su declaración asume que la información recibida era fidedigna. En el litigio, sin embargo, la convocante ha alegado que una vez suscrito el acuerdo ‘tuvo acceso a información que no le fue proporcionada para la realización del due diligence y se encontró con una situación financiera del negocio adquirido muy desfavorable y diferente a la revelada inicialmente por la cedente’, lo cual dio lugar a que se llevara a cabo una auditoría especial que incluyó los estados financieros a 30 de junio de 2005 y los de los ejercicios de 2003 y 2004. Las convocadas han rechazado esa afirmación y han aducido, entre otras cosas, testimonios referentes a la existencia de cuatro grupos de trabajo que por más de tres meses estuvieron examina do asuntos referentes a las sociedades en cuestión.

“En el análisis de lo probado, el Tribunal tendrá en cuenta que, aunque la contabilidad en cuestión no es elaborada directamente por los vendedores, son ellos quienes controlaban los respectivos entes contables y que fue en aras de su interés de venta que los administradores de las respectivas sociedades suministraron la información que fue entregada a la convocante. Este provecho implica que las convocadas asuman, en forma de un incumplimiento contractual imputable a ellas, el riesgo derivado de las omisiones o inexactitudes que, por su parte, la convocante no hubiera podido detectar actuando en forma diligente”(31).

También se observa que el Laudo ahora recurrido hizo referencia al incumplimiento relativo a las “obligaciones de buena fe en materia de información y conservación”, en los términos que se trascriben a continuación:

“[L]os incumplimientos en que incurrieron las convocadas en relación con sus obligaciones de buena fe en materia de información y conservación son de tal entidad que son constitutivos de culpa grave, que es la que consiste, en los términos del segundo inciso del artículo 63 del Código Civil; ‘en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios’. En efecto, el suministro de información contable que no se ajusta a la ley, unido al silencio respecto de aquellas situaciones no reveladas o inexactitudes mostradas en dicha contabilidad, constituye una culpa grave. Cuando empresarios expertos suministran a otro, con el objeto de la celebración de un negocio que les reporta beneficio, información contable producida por entes contables que ellos controlan, deben tener un doble cuidado: cerciorarse de su fidegnidad, como quiera que ellos no son los responsables de su elaboración; y si en ellos hay inexactitudes u omisiones, deben informar al destinatario de la misma cuál es la implicación de tales falencias. No hacerlo implica una negligencia grosera y las convocadas no probaron que hayan observado tales precauciones, por lo cual deben ser tenidas como responsables hasta por la culpa grave, con las consecuencias que en virtud de ello determinará el tribunal. Esta calificación de la culpa de las convocadas no sufre alteración por el hecho de la concurrencia de una conducta de negligencia y descuido inexcusable en un empresario experto interesado en una adquisición, en la cual incurrió a su vez la convocante al llevar a cabo la ‘debida diligencia’; dicha negligencia incide, según lo ha señalado el Tribunal, en la determinación de la indemnización a cargo de las convocadas, que no obstante siguen siendo gravemente culpables”(32).

ii) La condena a pagar el valor de veinte pagarés que incorporaban las remuneraciones debidas a Gestaguas por Hydros Melgar, así como el valor de algunas facturas adeudadas por esta a proveedores suyos, pero que habían sido honradas por los socios gestores”.

En cuanto al asunto de la propiedad de los pagarés, aquí cuestionado, el tribunal expuso lo siguiente:

“Sobre este particular, el acervo probatorio demostró documentalmente que en efecto se trataba de veinte pagarés numerados consecutivamente del 1 al 20; que los diez primeros fueron emitidos el 1º de junio de 2005 y los diez restantes, el 20 de ese mismo mes; que el vencimiento de los diez primeros era el 30 de agosto de 2005, el de los cuatro siguientes el 20 de septiembre y el de los seis últimos el veinte de octubre; que los diez primeros y los seis últimos fueron otorgados por Hydros Melgar S. en C.A. ESP, en tanto que los cuatro restantes lo fueron por Hydros Mosquera S. en C.A. ESP; que todos ellos se otorgaron a favor de Gestaguas S.A. y que su monto total, por concepto de capital ascendió a la suma de $ 843.597.113.oo m/cte (fls. 1417-1436, cdno. 3).

“Demostró además que, según consta en las correspondientes notas de endoso, el mismo día de su emisión cada uno de ellos fue endosado en propiedad por Giovanni Papa Acuña como representante legal de Gestaguas S.A. a favor de Hydros Colombia S.A. los números 1, 2, 3, 4, 9, 11, 13, 16, 18 y 19, y a favor de Belalcázar Salcedo S. en C.A. los demás.

“Demostró, al mismo tiempo, a través del Acta 22 de la Junta Directiva de Gestaguas S.A. correspondiente a la sesión del 1º de julio de 2005, que fue apenas en esta última fecha que ese órgano social vino a autorizar el endoso de los pagarés, mediante la lacónica fórmula de decir que ‘[l]a Junta Directiva decide por unanimidad impartir autorización al gerente y representante legal de la sociedad, para (...) endosar los pagarés a terceros que la sociedad tenga por cobrar’ (sic) (fl. 276, cdno. de pruebas 8).

“Y, lo que es más importante para el tribunal, demostró, sobre todo, por encima del dicho contradictorio de los testigos de uno y otro lado y a través del análisis de la señora perito contadora,que si bien efectivamente ‘los pagarés 1 a 10 y 15 al 20, por valor total de $671.671.798.oo corresponden a: $ 254.428.807 préstamo hecho por Gestaguas S.A. a Hydros Melgar S.A.; $ 417.242.291, a retribución de los meses de noviembre de 2004 a junio de 2005 de Hydros Mosquera. En realidad, observa el Tribunal que se trata de pagarés suscritos por Hydros Melgar y no por Hydros Mosquera, como lo acreditan sus propios textos, que forman parte del acervo documental del expediente. (...) [l]os pagarés 11 al 14, por valor de $ 171.925.315, corresponden a retribución de Hydros Mosquera, por el mes de junio de 2005’ (página 55 del dictamen principal), con lo cual se demostraba cuál era su causa y por qué habían llegado a formar parte de los activos de Gestaguas S.A., no podía decirse lo mismo de su endoso. Porque como claramente lo dijo la señora perito,tampoco se encontraron registros contables que dieran cuenta del porqué del endoso de los pagarés y cuál había sido la contraprestación por dicha transacción’ (página 55 del dictamen principal). Y como lo precisó luego, con ocasión de su escrito de aclaraciones y complementaciones, ‘[a]l endosar los pagarés a terceras personas, Gestaguas S.A. tenía que recibir la contraprestación correspondiente, que equivale al valor tenían los pagarés a la fecha del endoso’ (p. 32). Y en el expediente no hay el menor indicio de que tal cosa hubiera ocurrido.

“Ahora bien, no es menos cierto que las convocadas han mencionado que la razón determinante de tales endosos era la de que en realidad esos pagarés eran activos de los socios de Gestaguas, pues correspondían a obligaciones que esta tenía pendientes para con ellos, ora por concepto de dineros que estos habían puesto de su propio bolsillo para la gestión del negocio social, o bien por lo que a ellos les tocaba como utilidades correspondientes a la remuneración de sus tareas como gestor y delegado de Hydros Mosquera e Hydros Melgar. Así lo dijeron los señores Papa y Cavalli en sus testimonios.Incluso, aquél agregó que estas circunstancias les fueron puestas de presente a las cesionarias por conducto de Félix Betancourt. Más aún, el apoderado de las sociedades Inversiones Albaida, Inversiones, Industrias y Construcciones, Tvo Conectado, Pidsa, Constructora Némesis, Cementos Tequendama, e Inversiones Zárate Gutiérrez, abundó en esas mismas consideraciones a la hora de su alegato de conclusión, sobre la base de afirmar que ‘fue el propio Gerente de Proyectos de Aguas de Bogotá y también mandatario de esta como Gerente de Gestaguas, el doctor Andrés Nova, quien confirmó en tres documentos suscritos el 27 de septiembre de 2005 que los créditos incorporados a los veinte (20) pagarés pertenecían a las vendedoras por tratarse de remuneraciones causadas a favor de gestaguas antes de la venta de las acciones. Y lo confirmó al suscribir en esa fecha tres ‘Acuerdos de Pago’ con la mandataria de las vendedoras (Inversiones Belálcazar y Cía. SCA) acompañados de sendos anexos en que se relacionan los pagarés que incorporaban las remuneraciones causadas antes de la venta de las acciones.

“Estas explicaciones no pueden ser de recibo para el tribunal. En primer lugar, porque como bien lo dice la señora perito, así como la circunstancia de que los pagarés en cuestión formaran parte contablemente de los activos de Gestaguas S.A. para el momento de la cesión del 86% de sus acciones tiene plenos justificación y respaldo, ese, en cambio, no es el caso de su endoso a terceros, a quienes por lo menos a la luz de los libros de contabilidad y los estados financieros de la sociedad, nada se les debía y nada se les cobró para generar un activo a cambio de otro. Y aquí ha de subrayarse que se trataba de operaciones mercantiles y financieras entre sociedades comerciales, con todo lo que ello comporta a la luz de nuestra legislación. Y en segundo lugar, porque si efectivamente se trataba de unos activos que les correspondían a alguna de las empresas cedentes o a sociedades anejas a ellas, y que por lo tanto no hacían parte del negocio jurídico de enajenación del grueso de las acciones de Gestaguas S.A., los pagarés y su monto habrían sido o debido ser parte de los activos sociales de Gestaguas S.A. que expresamente excluyeron los contratantes de la negociación según el artículo 8º del contrato. Par el tribunal carecía de sentido que en una negociación compleja y detallada como la que medió entre las partes, se hubiera incluido expresamente una estipulación puntual y escrita en la que específicamente se indicaba cuáles de los activos de propiedad o a nombre de Gestaguas S.A. no habrían de ser materia del contrato, y en ella no se hubiera hecho mención a unos activos de la cuantía de los pagarés. Y no resultaría lógico que, habiendo una tal estipulación escrita y pormenorizada, en el caso de los pagarés su exclusión del negocio hubiera ocurrido a través de una simple manifestación verbal al representante de Aguas de Bogotá. Como tampoco se entendería razonablemente que esa exclusión se hubiera hecho, sin indicación alguna sobre su causa o su razón de ser, a través de esa lacónica manifestación unilateral de la junta de Gestaguas del 1º de julio —que consta en un acta que sólo suscribió uno de los asistentes, que coincide con ser el representante legal de una de las endosatarias— en la que simplemente se autorizó al representante legal de una de las endosatarias en la que simplemente se autorizó al representante legal a endosar a terceros indeterminados los pagarés ‘que la sociedad tenga por cobrar’. Y ni siquiera se entendería con base en el argumento de que el 27 de septiembre de 2005, es decir, tres meses después del negocio jurídico, un funcionario de Aguas de Bogotá, a quien se le había confiado la representación legal de Gestaguas, reconoció que los créditos incorporados a los pagarés eran activos de las cedentes y no de Gestaguas. Porque lo cierto es que ninguna de estas razones explica por qué, si tal era el caso, esos pagarés no se incluyeron entre los activos de Gestaguas que las partes acordaron dejar por fuera del contrato, y por qué en el acta de la junta directiva de Gestaguas, del 1º de julio, no aparece razón alguna que explique la autorización de última hora para el endoso de los pagarés, máxime cuando tal autorización se estaba dando luego de celebrado el contrato y por parte solo de representantes de las cedentes, en cuyo favor se hacían los endosos”(33).

Así pues, de conformidad con la relación y con las trascripciones que acaban de hacerse, se evidencia que en momento alguno el tribunal actuó por fuera del marco legal vigente, luego, no le asiste razón al recurrente en su afirmación acerca de que el fallo expedido por el tribunal de arbitramento se efectuó en conciencia y no en derecho, por cuanto, por sus características, no encuadra dentro de las distintas situaciones mencionadas por la Jurisprudencia de la Sala como propias de un fallo en conciencia, por cuanto: i) el tribunal, además de referirse a diversas normas jurídicas, adoptó su decisión con base en razonamientos jurídicos elaborados a partir de las mismas normas; ii) el tribunal tomó en cuenta para su decisión el acervo probatorio contenido en el proceso arbitral y, (iii) el tribunal decidió el litigio planteado por la convocante con base en los términos del “acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.”, contrato sobre el cual recayó la controversia que aquí se ha expuesto.

Ahora bien, vale la pena precisar que si las recurrentes consideraron que el Tribunal adoptó una decisión equivocada, el recurso de anulación no constituye la vía para impugnarla, toda vez que, como se dejó reseñado, la Jurisprudencia ha sostenido que una decisión equivocada no es equivalente a un fallo en conciencia y, en segundo lugar, de presentarse la situación planteada por el recurrente, se trataría de un yerro in judicando y no de un error in procedendo, condición, esta última, sine qua non, para la prosperidad del recurso de anulación.

En consecuencia, el cargo no prospera.

4.2. Consideraciones respecto de la causal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998—: “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

4.2.1. El recurso de anulación.

En el escrito contentivo del recurso se sostuvo que debía invalidarse el laudo por la ocurrencia de la causal contemplada en el numeral 8º del Decreto 1818 de 1998 “(que compila el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989)”: “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, la cual, como antes se afirmó, corresponde a la cuarta causal del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

La causal de anulación se fundamentó en los siguientes puntos:

1) “La acción ejercida por la demandante es la prevista por los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil. (...)”;

2) “El Tribunal ideó una acción distinta a la ejercida, para resolver el litigio (...)”.

3) “La acción de que era titular la demandante era la prevista por el artículo 934 del Código de Comercio. Sin embargo, como había prescrito trató de eludir los efectos de la prescripción ejerciendo la establecida en el artículo 870 del mismo Código (...)”.

4) “La acción de perjuicios en el caso de la situación de hecho del proceso no se puede ejercer autónomamente. Y solo es posible en la situación excepcional prevista en el inciso 2º del artículo 934 del Código de Comercio (...)”.

Afirmaron las recurrentes que lo decidido por el tribunal de arbitramento no constituía una respuesta a las pretensiones formuladas por la convocante, toda vez que a tales pretensiones correspondía una acción diferente a la decidida por el Tribunal; sostuvieron que la acción ejercida había sido la contenida en los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil, mientras que el tribunal decidió con base en la acción correspondiente a un deber secundario de comportamiento que derivaba del principio de la buena fe; así se expresaron las recurrentes:

“En lo que interesa para los efectos de este cargo, se puede decir que en la demanda se formularon dos pretensiones principales, una subsidiaria de la primera principal y dos subsidiarias de la primera subsidiaria. El tribunal decidió las pretensiones principales y expresó en forma clara que, en consecuencia, no habría de entrar a estudiar y decidir la primera pretensión subsidiaria y las dos subsidiarias de esta.

“Sin embargo, las pretensiones resueltas son diferentes a las formuladas por Aguas de Bogotá S.A. En efecto, la acción(34) ejercida por Aguas de Bogotá S.A., en las pretensiones principales, se encaminaba a que se declare que las sociedades demandadas ‘incumplieron el denominado acuerdo privado de cesión de acciones... (y) que, como consecuencia...se condene a las sociedades (demandadas) al pago de perjuicios causados’ y, además, se les ordene ‘la devolución de los activos de Gestaguas S.A. que las partes no excluyeron del ‘patrimonio adquirido’... o su equivalente en dinero, por el monto de su capital, debidamente actualizado a la fecha del laudo, junto con los intereses correspondientes’.

“Estas pretensiones, sin lugar a posibilidad de duda alguna, corresponden a la acción consagrada por el artículo 870 del Código de Comercio, equivalente, esencialmente, a la misma acción establecida por el artículo 1546 del Código Civil.

La acusación de ‘haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros’ tiene por fundamento el hecho consistente en que lo decidido por el Tribunal no es respuesta a estas pretensiones, sino resolución de una acción distinta con la que el Tribunal reemplazó la formulada en la demanda. En efecto, el Tribunal dijo de múltiples maneras que la acción que decidía correspondía a un deber secundario de comportamiento derivado del carácter obligatorio del principio de la buena fe. Esta acción, como insistió el laudo en expresarlo, la dedujo del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, sin percatarse de que en forma evidente la acción ejercida no es ninguna diferente a la consagrada por los artículos 870 y 1546 ya citados.

Decidir una acción no ejercida constituye la causal de recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros” (negrillas añadidas).

Para las sociedades recurrentes, la convocante era titular de la “acción redhibitoria” dado que la controversia se originó en el hecho de que las vendedoras no habrían suministrado toda la información necesaria para la toma de la decisión de adquirir las acciones de Gestaguas, es decir, hacía referencia “a las calidades y condiciones de la cosa”, lo cual habría ocurrido antes de la celebración del contrato y, por ello, no podría tratarse de un incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo; al respecto sostuvieron lo siguiente:

“[A]l celebrar un contrato de compraventa el vendedor está obligado a informar al comprador las calidades y condiciones de la cosa con el fin que se forme una idea que le permita tomar la decisión de celebrarlo o no, según que su objeto sea idóneo para su destinación natural o para el fin previsto por las partes.

“Si resulta que el comprador incurrió en un error porque por razón de su profesión u oficio no estaba en posibilidad de descubrir los vicios y defectos ocultos que le había podido revelar el vendedor, será titular de la acción redhibitoria y adicionalmente según habrá de indicar luego de la acción de indemnización de perjuicios. Pero estas acciones no corresponden a unos deberes secundarios de comportamiento que se deriven del carácter obligatorio del carácter de buena fe como lo dijo el Tribunal”.

También sostuvieron que el tribunal concedió la indemnización de perjuicios con fundamento en una acción que no había sido ejercida por la convocante —la acción de resolución redhibitoria consagrada en el primer inciso del artículo 934 del Código de Comercio—; expusieron lo siguiente:

“[L]a acción decidida consistente en la indemnización de perjuicios corresponde en todo caso a una acción que no se puede ejercer en forma autónoma e independiente, en el caso de vicios redhibitorios, pues exige que sea consecuencia del ejercicio de la acción de resolución redhibitoria prevista en el inciso 1º del artículo 934 del Código de Comercio y requiere, además de ser necesariamente consecuencial, que el vendedor conoció o debió conocer los vicios al tiempo del contrato. Basta el texto de este artículo para saber que así es.

“Los artículos 870 y 1546 ya citados, regulan el incumplimiento de uno de los contratantes en los contratos bilaterales con el fin de otorgarle al otro contratante, es decir, al que sí ha cumplido, la acción de resolución o la acción de cumplimiento y, en ambos casos, con la acción de indemnización de perjuicios que se hubieren causado. Ante la verificación en el proceso del incumplimiento de uno de los contratantes, por medio de las pruebas que así lo acrediten, el otro contratante podrá ejercer las acciones que se acaban de mencionar. Para que se ordene una u otra cosa, es necesaria la verificación del incumplimiento, cuya declaración, por lo tanto, también se puede pedir, como regularmente se solicita en el ejercicio de las acciones que alternativamente consagran las normas referidas, declaración que, por lo demás, se ha pedido en la demanda que aquí se analiza”.

Afirmaron que el tribunal “ideó una supuesta obligación secundaria de comportamiento, diferente a las obligaciones que en todo caso existen para comprador y vendedor, obligación que derivaría del principio de la buena fe. Para esta obligación, que declaró incumplida, ideó una acción especial y, a renglón seguido, procedió a reconocer otra acción relativa a la indemnización de perjuicios que se habrían causado con su incumplimiento”.

4.2.2. Análisis de la causal.

La causal que se alega en esta oportunidad se configura a partir de uno cualquiera de dos supuestos: i) que el laudo recaiga sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o, ii) que el laudo haya concedido más de lo pedido.

i) Que el laudo recaiga sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

La Sala ha delimitado en su contenido y alcance esta modalidad de la causal en comento y al efecto ha sostenido que:

“[L]a competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(35), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(36).

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(37) (se resalta).

ii) Que el laudo haya concedido más de lo pedido.

En relación con este otro supuesto de la causal 4ª de nulidad, se ha entendido que la misma se configura cuando el laudo“decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”(38).

Así mismo, se ha destacado que en virtud del principio de congruencia de las sentencias, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”(39), lo cual “constituye un límite en la actividad del juzgador”(40).

4.2.3. Análisis de la causal en el caso concreto.

En el presente caso las recurrentes afirmaron que en el laudo el tribunal condenó a las convocadas al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de perjuicios, la cual no se concedió como consecuencia del incumplimiento del contrato —solicitado en la demanda— sino de un defecto de la cosa vendida —las acciones de Gestaguas S.A.—, con base en un deber secundario de comportamiento que derivaba del principio de la buena fe, razón por la cual, lo decidido por el tribunal de arbitramento no constituía una respuesta a las pretensiones formuladas por la convocante.

En estos términos, de acuerdo con el recurso, el fallo habría sido extra petita, en tanto no se refirió a las pretensiones formuladas en la demanda, es decir, de acuerdo con la sentencia antes citada “no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(41).

Al respecto conviene recordar que la pretensión atinente al incumplimiento del contrato y la consecuente indemnización de perjuicios se formuló por la convocante en los siguientes términos:

“Primeras pretensiones principales:

“Primera: que las sociedades Constructora Némesis S.A. y/o, Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. SCS, y/o Gestorías el Agua S.A. —antes Frizo Ltda.—, y/o Frizo S.A., y/o Inversiones Albaida S.A., y/o Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., y/o TVO Conectado S.A., y/o PIDSA S.A., y/o Cementos Tequendama S.A., y/o Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. —antes Evolución Servicio y Tecnología S.A.—, Riagro S.A., y/o Gestorías en Acueductos S.A. —antes Hydros Colombia S.A.— y/o Hydros Colombia S.A., incumplieron el denominado “acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad gestaguas s.a.”(“acuerdo de cesión”), suscrito el día 30 de junio de 2005 con la sociedad Aguas de Bogotá S.A. ESP.

“Que, como consecuencia del incumplimiento a que alude la presente pretensión, se condene a las sociedades Constructora Némesis S.A. y/o, Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. SCS, y/o Gestorías del Agua S.A. -antes Frizo Ltda., y/o Frizo S.A., y/o Inversiones Albaida S.A., y/o Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., y/o TVO Conectado S.A., y/o PIDSA S.A., y/o Cementos Tequendama S.A., y/o Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. - antes Evolución Servicio y Tecnología S.A., Riagro S.A., y/o Gestorías en Acueductos S.A. - antes Hydros Colombia S.A.- y/o Hydros Colombia S.A., al pago de los perjuicios causados a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. Tribunal.

“Segunda: Se ordene a Constructora Némesis S.A. y/o, Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía SCS, y/o Gestorías del Agua S.A. -antes Frizo Ltda., y/o Frizo S.A., y/o Inversiones Albaida S.A., y/o Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., y/o TVO Conectado S.A., y/o PIDSA S.A., y/o Cementos Tequendama S.A., y/o Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. - antes Evolución Servicio y Tecnología S.A., Riagro S.A., y/o Gestorías en Acueductos S.A. - antes Hydros Colombia S.A.- y/o Hydros Colombia S.A., la devolución de los activos de GESTAGUAS S.A. que las Partes no excluyeron del "patrimonio adquirido", de conformidad con el artículo octavo del "ACUERDO PRIVADO DE CESIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD GESTAGUAS S.A.", ó (sic) su equivalente en dinero, por el monto de su capital, debidamente actualizado a la fecha del laudo, junto con los intereses correspondientes.

Primera pretensión subsidiaria de la primera pretensión de las primeras principales

De no prosperar la primera pretensión de las primeras pretensiones principales, solicito que se condene a las sociedades Constructora Némesis S.A. y/o, Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía SCS, y/o Gestorías del Agua S.A. -antes Frizo Ltda., y/o Frizo S.A., y/o Inversiones Albaida S.A., y/o Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., y/o TVO Conectado S.A., y/o PIDSA S.A., y/o Cementos Tequendama S.A., y/o Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. - antes Evolución Servicio y Tecnología S.A., Riagro S.A., y/o Gestorías en Acueductos S.A. - antes Hydros Colombia S.A.- y/o Hydros Colombia S.A., al pago de los perjuicios causados a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el H. Tribunal, con ocasión de la celebración y ejecución del ‘acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.’, suscrito el 30 de junio de 2005.

Segundas pretensiones subsidiarias

“Primera.- De no prosperar la primera pretensión subsidiaria de la primera pretensión de las primeras pretensiones principales, solicito al Honorable Tribunal se declare que las sociedades Constructora Némesis S.A. y/o, Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. SCS, y/o Gestorías del Agua S.A. -antes Frizo Ltda., y/o Frizo S.A., y/o Inversiones Albaida S.A., y/o Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., y/o TVO Conectado S.A., y/o PIDSA S.A., y/o Cementos Tequendama S.A., y/o Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. - antes Evolución Servicio y Tecnología S.A., Riagro S.A., y/o Gestorías en Acueductos S.A. - antes Hydros Colombia S.A.- y/o Hydros Colombia S.A., son responsables de los perjuicios ocasionados a Aguas de Bogotá S.A. ESP, por sus conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedentes, concomitantes y subsiguientes al ‘acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.’, suscrito entre las Partes el 30 de junio de 2005.

“Segunda.- Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a las sociedades Constructora Némesis S.A. y/o, Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía SCS, y/o Gestorías del Agua S.A. -antes Frizo Ltda., y/o Frizo S.A., y/o Inversiones Albaida S.A., y/o Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., y/o TVO Conectado S.A., y/o PIDSA S.A., y/o Cementos Tequendama S.A., y/o Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. - antes Evolución Servicio y Tecnología S.A., Riagro S.A., y/o Gestorías en Acueductos S.A. - antes Hydros Colombia S.A.- y/o Hydros Colombia S.A., al pago de los perjuicios causados a Aguas de Bogotá S.A. ESP, por los daños, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso, así como por concepto del daño moral que se pruebe, en el monto que fije el honorable tribunal (negrillas añadidas).

También se tiene que de acuerdo con los hechos narrados en el escrito contentivo de la demanda arbitral, la convocante hizo referencia a las causas que dieron lugar al incumplimiento del contrato, entre las cuales se destaca que:

• La sociedad Aguas de Bogotá S.A. ESP, contrató una auditoría a los estados financieros de “Las Hydros” con la firma Amézquita & Cía. S.A., y ésta advirtió “la existencia de diferencias sustanciales en los estados financieros que fueron entregados por los cedentes de las acciones y que sirvieron de base para llevar a cabo el Acuerdo de Cesión”.

• La auditoría detectó la ocurrencia de hechos económicos, anteriores al 30 de junio de 2005, que no fueron reflejados fidedignamente en los estados financieros puestos por los cedentes a disposición de la cesionaria.

• Se presentaron diferencias en los estados financieros de Hydros Mosquera S. en C.A., Hydros Chía S. en C.A., e Hydros Melgar S. en C.A., además del uso de la fiducia en garantía.

• Los anteriores hechos repercuten de manera negativa en la situación financiera de Aguas de Bogotá S.A. ESP, los cuales han sido causantes de “serios perjuicios económicos”.

Por su parte, el tribunal de arbitramento accedió a dicha pretensión, prescribiendo en la parte resolutiva del laudo lo siguiente:

Tercero. Declarar que las demás sociedades convocadas, esto es, Constructora Némesis S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez Y Cía SCS, Gestorías del Agua S.A. —antes Frizo Ltda.—, Inversiones Albaida S.A., Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., TVO Conectado S.A., PIDSA S.A., Cementos Tequendama S.A., Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. —antes Evolución Servicio y Tecnología S.A.—, Riagro S.A., Gestorías en Acueductos S.A. –Antes Hydros Colombia S.A.— incumplieron el denominado ‘acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.’ suscrito el día 30 de junio de 2005 con la sociedad Aguas de Bogotá S.A. ESP, en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia.

“(...).

“Octavo. En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, condenar a Constructora Némesis S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. SCS, Gestorías del Agua S.A. —Antes Frizo Ltda.—, Inversiones Albaida S.A., Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., TVO Conectado S.A., Pidsa S.A., Cementos Tequendama S.A., Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A. —Antes Evolución Servicio y Tecnología S.A.—, Riagro S.A., Gestorías en Acueductos S.A. —Antes Hydros Colombia S.A.— A pagar a Aguas de Bogotá S.A. ESP la suma de dos mil ciento cincuenta y un millones veintisiete mil seiscientos treinta ($ 2.151.027.630) por concepto del daño emergente y del lucro cesante, causados por el incumplimiento al que se refiere la declaración tercera que antecede. Esta suma ha sido actualizada hasta la fecha de esta providencia, de conformidad con la solicitud contenida en la ‘pretensión complementaria’ de la demanda de Aguas de Bogotá S.A. ESP”.

Tal determinación estuvo fundada, entre otras, en las siguientes consideraciones:

1.1. Las primeras pretensiones principales.

La primera

“En punto a esta pretensión principal, lo que encontró demostrado el Tribunal, tal como atrás quedó dicho, es que las convocadas incumplieron algunas, si bien no todas, las obligaciones que contrajeron por virtud del Acuerdo Privado de Cesión de Acciones de 30 de junio de 2005. Por consiguiente, será con ese alcance que la pretensión declarativa y su consecuencial condena habrán de prosperar.

La segunda.

“En punto a esta pretensión principal, lo que encontró demostrado el Tribunal, tal como quedó dicho, es que, en efecto, algunos activos sociales fueron excluidos del patrimonio de Gestaguas, no obstante ser distintos de los que expresamente se había convenido que no harían parte de la negociación. Esta pretensión, sin embargo, no está llamada a prosperar porque conduciría a una prestación a favor de Gestaguas S.A., que no es parte en el proceso, cuando de lo que se trata, en punto a una eventual responsabilidad contractual, es de establecer si hay lugar a declarar un incumplimiento dañoso y a condenar a la consecuente indemnización con el objeto de repararle el perjuicio directamente causado al acreedor convocante. Y sobre ello, precisamente, el Tribunal proveerá en la parte resolutiva con base en las consideraciones relativas al daño emergente imputable a las convocadas y sufrido por la convocante, que se harán más adelante, a propósito de la reparación, por su equivalente en dinero, respecto de los veinte (20) pagarés otorgados en favor de Gestaguas y a cargo de Hydros Melgar S. en C.A. EEP, Los Unos E Hydros Mosquera S. en C.A. ESP, los otros, que incorporaban en total promesas de pago cuyo valor, por concepto de capital, ascendían a la suma de $ 843.597.113.

Las pretensiones primera y segunda subsidiarias de las primeras pretensiones principales y la pretensión consecuencial de la primera subsidiaria”.

“En punto a estas pretensiones, el tribunal no tendrá necesidad de análisis y decisión ninguna habida consideración de haber prosperado con el alcance señalado la primera pretensión principal”(42)(se resalta).

No observa la Sala que el Tribunal hubiere variado la causa petendi y como consecuencia de ello hubiere resuelto asuntos no sometidos a su consideración; encuentra sí que los Árbitros hicieron uso de la facultad-deber que le asiste al juez para interpretar la demanda y desentrañar la intención de los demandantes, en virtud de la cual los Árbitros consideraron que la entrega veraz y oportuna de la información contable constituía una obligación contractual derivada del principio de la buena fe, tal como lo expusieron en el laudo recurrido:

“Es con ocasión de la adquisición de unas participaciones sociales –y con mayor razón si se trata de adquirir el control- que, a través de los procesos denominados de ‘debida diligencia’, el vendedor suministra información acerca de la situación de la empresa y el patrimonio correspondientes a la sociedad emisora de tales participaciones, y el comprador lleva a cabo análisis basado en la misma. Así las cosas, durante la negociación del contrato el futuro comprador recibe información, o de la sociedad o directamente del vendedor. Y en la puesta a disposición de dicha información, el vendedor debe proceder lealmente, en cumplimiento de la obligación de actuar de buena fe, y, a su vez, el comprador debe actuar con diligencia al examinarla. La información referente a la empresa y al patrimonio sociales tiene como elemento central, aunque no exclusivo, los estados financieros de la sociedad; la función legal de éstos, de conformidad con el artículo 19 del decreto 2649 de 1993, es la de ser ‘...el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente contable’; y de acuerdo con esa misma disposición, su preparación y presentación ‘... es responsabilidad de los administradores del ente’.

“(...).

“Definir, en cada caso, si la información suministrada es adecuada y completa, y si el examen de la misma fue, a su vez, adecuado, es una cuestión de hecho que en cada caso debe apreciar el juez. En este litigio, es de especial trascendencia el examen de los hechos referentes al suministro de información a la convocante con ocasión del ‘due diligence’ que se llevó a cabo, y sobre la cual las partes dejaron la constancia expresa del considerando cuarto de su acuerdo privado, ya transcrito, referente al conocimiento y aceptación integrales de la situación jurídica, económica, financiera y técnica de las citadas sociedades..., esto es, tanto de Gestaguas S.A., que es la emisora de las acciones adquiridas a cambio del precio pagado, como de las tres sociedades ‘Hydros’, en las cuales los cedentes poseían los intereses sociales propios de la calidad de socios gestores, y cuya cesión consecuencial a la cesión de las acciones en Gestaguas S.A. formaba también parte, y muy importante, del acuerdo privado.

“(...).

“(...) es necesario tener en cuenta que en este proceso se ha probado lo siguiente: la existencia de tales obligaciones pasivamente solidarias, derivadas del contenido obligatorio del principio legal de la buena fe en materia contractual; el incumplimiento de las mismas; y la causación de daños ciertos a la convocante como consecuencia directa de dicho incumplimiento. Y puesto que, además en el proceso no se probó que existiera algún factor que las exonerara totalmente de responsabilidad —ello sin perjuicio de la prueba de la concurrencia de una conducta negligente por parte de la convocante que no fue suficiente para exonerar a las convocadas—, se configura un incumplimiento contractual dañoso que deber ser indemnizado” (negrillas añadidas).

Tampoco encontró la Sala que la convocante hubiere formulado como pretensión de la demanda la declaratoria de la existencia de un vicio redhibitorio, según se desprende tanto del contenido de las pretensiones formuladas como de los hechos aducidos como fundamento de las mismas, asunto del cual se ocupó el tribunal de arbitramento, como se observa con claridad en los siguientes apartes del laudo recurrido:

“[L]a convocante no ha invocado la existencia de un vicio oculto, asunto ya mencionado en este fallo, ni ha planteado ante el Tribunal que se hubiera configurado un vicio del consentimiento, por error o dolo, supuestos éstos que serían constitutivos de una causal de nulidad relativa, o anulación, que tendrían que haber sido alegadas a través de la correspondiente acción, para que el Tribunal se pronunciara al respecto. Y la validez del considerando contractual que acaba de citarse es apreciada por el Tribunal interpretándolo de manera que se salve su eficacia legal, como lo prescribe el artículo 1620 del Código Civil. Esto es, asumiendo la buena fe de las partes al convenirla, y descartando que conlleve una exoneración del dolo futuro, hipótesis esta última que no cabe pues se referiría a hechos ya cumplidos, esto es, pasados, y porque el artículo 1604 del Código Civil permite los pactos de exoneración o de agravación de responsabilidad sin perjuicio de disposiciones legales expresas al respecto.

“Para evaluar desde el punto de vista de una eventual responsabilidad contractual, tanto la información suministrada por las convocadas, como el análisis de la misma por parte de la convocante, el tribunal considera que son aplicables los criterios que ha puesto de relieve la Corte cuando se ha referido a la determinación de si el vicio que afecta una cosa vendida es oculto o no, para señalar que ‘... lo oculto o no del vicio redhibitorio para el comprador es en nuestro sistema cuestión de hecho que el juzgador ha de apreciar discretamente, pero siempre dentro de las pautas expresamente señaladas en la ley, a saber: la facilidad con que aquél pudiera conocer los vicios en razón de su profesión u oficio y al haber incurrido o no en la averiguación de los mismos en una negligencia tal que sea injustificable aun en las personas imprudentes y descuidadas’ [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de octubre de 1968, G.J., t, CXXIV. P. 334]. Más adelante se hará una precisión acerca del grado de diligencia exigible en este análisis, habida cuenta de las características profesionales de las partes y del interés de cada una en la operación”(43).

Así pues, no debe perderse de vista que en la determinación de la causa petendi va implícita la mencionada facultad que le asiste al juez de interpretar la demanda, labor interpretativa que necesariamente comporta un estudio de fondo sobre el asunto sub examine y, en esa medida, mientras su desconocimiento no resulte ostensible o palmario, el juez del recurso de anulación no podría entrar a revisarla sin rebasar con ello las limitadas competencias que se derivan del recurso extraordinario de anulación, las cuales, como bien es sabido, recaen únicamente sobre los vicios in procedendo que contenga el laudo impugnado.

Ahora bien, mencionó el actor en el recurso que “el tribunal decidió las pretensiones principales y expresó en forma clara que, en consecuencia, no habría de entrar a estudiar y decidir la primera pretensión subsidiaria y las dos subsidiarias de esta”.

Como primera pretensión subsidiaria se solicitó que, en el evento de que no se concediera la primera pretensión principal —la declaratoria de incumplimiento—, se condenara a las sociedades convocadas al pago de los perjuicios causados a Aguas de Bogotá por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como por concepto de daño moral, con ocasión del mencionado Acuerdo de Cesión de Acciones.

En la segundas pretensiones subsidiarias se solicitó que en el evento de no prosperar la primera pretensión subsidiaria de la primera pretensión principal —indemnización de perjuicios autónoma—, se declarara que las convocadas eran “responsables de los perjuicios ocasionados a Aguas de Bogotá S.A. ESP, por sus conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedentes, concomitantes y subsiguientes al ‘acuerdo privado de cesión de acciones de la sociedad Gestaguas S.A.’, suscrito entre las partes el 30 de junio de 2005”, así como la consecuente indemnización de perjuicios.

Respecto de estas pretensiones subsidiarias se encuentra que la convocante en la demanda arbitral solicitó: i) que en subsidio de la declaratoria de incumplimiento se concediera la indemnización de perjuicios en forma autónoma; ii) que en subsidio de la indemnización de perjuicios se efectuara la declaración de que las cedentes eran responsables de los perjuicios ocasionados por “sus conductas contrarias a la buena fe contractual”.

Como antes se trascribió, respecto de las pretensiones primera y segunda subsidiarias de las primeras pretensiones, así como de la pretensión consecuencial de la primera subsidiaria, en el laudo se expresó que “[e]n punto a estas pretensiones, el tribunal no tendrá necesidad de análisis y decisión ninguna habida consideración de haber prosperado con el alcance señalado la primera pretensión principal”.

En lo decidido por el tribunal de arbitramento se observa que: i) se concedió la primera pretensión principal —incumplimiento contractual derivado de la obligación de suministrar información veraz y oportuna—; ii) se condenó a la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento; iii) no se concedió la indemnización de perjuicios de manera autónoma y iv) no se efectuó la declaración de responsabilidad por concepto de las conductas contrarias a la buena fe, toda vez que la declaración fue de incumplimiento.

Así pues, no le asiste razón a las recurrentes en su afirmación de que el Tribunal condenó a la indemnización de perjuicios de manera autónoma, como tampoco que hubiese realizado la declaratoria de responsabilidad por concepto de conductas contrarias a la buena fe, toda vez que concedió la pretensión relativa al incumplimiento contractual —la cual derivó del incumplimiento de la obligación de suministrar información veraz y oportuna—, con la consecuente indemnización de perjuicios.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

VII. Conclusión sobre el recurso de anulación

Visto todo lo anterior se concluye que ninguna de las causales invocadas por el apoderado de Inversiones Albaida S.A., Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., TVO Conectado S.A., Pidsa S.A., Constructora Némesis S.A., Cementos Tequendama S.A., y Zárate Gutierrez & Cía. SCS, tuvo virtualidad para prosperar y, en consecuencia, debe declarase infundado el recurso de anulación propuesto en contra del laudo proferido el 14 de septiembre de 2010, con la consecuente condena en costas a cargo del recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Aceptase el impedimento manifestado por el doctor Mauricio Fajardo Gómez de acuerdo con lo manifestado en la parte considerativa de ésta providencia.

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por las sociedades Inversiones Albaida S.A., Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., TVO Conectado S.A., PIDSA S.A., Constructora Némesis S.A., Cementos Tequendama S.A., y Zárate Gutierrez & Cía. SCS, contra el laudo arbitral proferido el 14 de septiembre de 2010 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Aguas de Bogotá S.A. ESP, y las sociedades Constructora Némesis S.A., Hydros Colombia S.A., Inversiones Zárate Gutierrez y CIA SCS, Inversiones Albaida S.A., Visión Catastral Centro de Información Unificado S.A., Gestorías del Agua S.A., Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., Riagro S.A., Cementos Tequendama S.A., PIDSA S.A., TVO Conectado S.A., Gestorías en Acueductos S.A., y Frizo S.A., con ocasión del acuerdo privado de cesión de acciones de Gestaguas S.A.

2. CONDÉNASE en costas a las sociedades recurrentes Inversiones Albaida S.A., Inversiones Industrias y Construcciones Ltda., TVO Conectado S.A., PIDSA S.A., Constructora Némesis S.A., Cementos Tequendama S.A., y Zárate Gutierrez & Cía. SCS, en el trámite arbitral, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta Sección.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de quien fungió como su presidente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Código de Procedimiento Civil, artículo 150. —Modificado D.E.2282/89, art.1º, num. 88—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: “(...) 12ª. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

(2) La empresa Aguas de Bogotá S.A., ESP se constituyó mediante la escritura pública número 0001931 de julio 2 de 2003, de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, D.C., como sociedad de economía mixta con participación pública mayoritaria (fls. 462 y 508 a 524, cdno. del Consejo de Estado).

(3) Diario Oficial 46.691 de 16 de julio de 2007.

(4) Folios 432 y 440 del cuaderno del Consejo de Estado.

(5) Cita del original: páginas 17 y 25 del memorial de sustentación del recurso. Cuaderno 1, Consejo de Estado, folio 432 y 440.

(6) Cita del original: Consejo de Estado. Sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00028-01(25154). M.P.: María Elena Giraldo Gómez.

(7) Folios 465 y 466 del cuaderno del Consejo de Estado.

(8) Dice el artículo 31 —modificado por la Ley 689 de 2001, pero, en todo caso, idéntico en la materia que se comenta al original de 1994— que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(9) La Ley 1150 fue promulgada en el Diario Oficial 46.691 de 16 de julio de 2007 y empezó a regir el 17 de enero de 2008. En el presente caso el laudo fue proferido cuando ya se encontraba vigente dicha ley, al igual que lo fue la interposición del respectivo recurso de anulación.

(10) “ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará dará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (negrillas fuera de texto).

(11) Artículo 228, Constitución Política: “la administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de mayo de 2004, Expediente 25.156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(13) Folio 380 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

(14) Folio 433 del cuaderno del Consejo de Estado.

(15) Folio 436 del cuaderno del Consejo de Estado.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A. Este criterio fue reiterado posteriormente, en sentencia de 4 de mayo de 2000, Expediente 16766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y, en Sentencia de 2 de octubre de 2003, Expediente 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 1995, Expediente 10468.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2001, Expediente 19273, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez; en el mismo sentido, las Sentencias de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090 de la misma ponente y la de 13 de febrero de 2006, Expediente 29704, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, Expediente 31887, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reitera el criterio contenido en la Sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente 28990 del mismo ponente.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, Expediente 32896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 13 de 2009, Expediente 34525, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(22) Original de la Sentencia en cita: en sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente 28990, se enfatiza sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de las sana crítica, cuando el fallo es en conciencia, con lo cual se reitera el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, Expediente 16766; de 27 de julio de 2000, Expediente 17591 y de 14 de junio de 2001, Expediente 19334.

(23) Original de la Sentencia en cita: Palacio Hincapié, Juan Ángel; La prueba Judicial, Tomo, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 123.

(24) Original de la Sentencia en cita: Gil Echeverri, Jorge Hernán, Del recurso de anulación de laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Barranquilla, 1998, Pág. 102.

(25) Original de la Sentencia en cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 34701, Impugnante: Corantioquia, demandado: Jorge Ignacio Gómez Ochoa.

(26) Folio 201 del cuaderno del Consejo de Estado.

(27) Folios 201 a 212 del cuaderno del Consejo de Estado.

(28) Folios 257 a 298 del cuaderno del Consejo de Estado.

(29) Folios 369 a 373 del cuaderno del Consejo de Estado.

(30) Folio 276 del cuaderno del Consejo de Estado.

(31) Folios 279 y 280 del Cuaderno del Consejo de Estado.

(32) Folios 288 y 289 del cuaderno del Consejo de Estado.

(33) Folios 301 a 304 del cuaderno del Consejo de Estado.

(34) Original de la cita: “el vocablo acción se utiliza aquí en el sentido que le otorga el Código Civil, es decir, como el derecho sustancial cuyo reconocimiento y efectividad trata de obtener por medio de la demanda, no en el sentido procesal de la palabra, equivalente a derecho público y abstracto a solicitar y obtener del órgano jurisdiccional un pronunciamiento en torno a un litigio”.

(35) En Sentencia de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(36) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “en el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2006; Expediente 29.476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(39) Señala a este propósito la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 042 de fecha 26 de marzo de 2001, Expediente 5562. “... El precepto citado fija los límites dentro de los cuales debe el juzgador desarrollar su actividad decisoria, en forma tal que si los desborda, bien porque concede más de lo pedido por los litigantes, o provee sobre pretensiones no deducidas por ellos, u omite la decisión que corresponda sobre alguna de las pretensiones o excepciones en los términos fijados por la norma, incurre en un error de procedimiento, originado en la violación de la regla mencionada, que le impone el deber de asumir un específico comportamiento al momento de fallar, yerro para cuya enmienda está instituida la causal segunda de casación...”.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2006; Expediente 29.476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Sentencia del 8 de junio de 2006; Expediente 29.476; actor: Telecom en liquidación.

(42) Folio 350 del cuaderno del Consejo de Estado.

(43) Original de la cita: pág. 99 del laudo arbitral del 14 de septiembre de 2010.