Sentencia 2010-0086 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000232700020100086 01

Consejera ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Ref.: 18901

Demandante: Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Bogotá, D.C. once de julio de dos mil trece.

Fallo

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proferida el 4 de mayo de 2011 dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Dicho fallo dispuso:

“1. Decláranse no probadas las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de individualización de las pretensiones e indebida acumulación de pretensiones, propuestas por la apoderada judicial de la demandada.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

3. No se condena en costa por cuanto no aparecen probadas.

4. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente...”.

Antecedentes

El 30 de noviembre de 2007, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU profirió las resoluciones VA 003 y VA 008, notificadas el 17 de diciembre del mismo año, en las que determinó la contribución por valorización al predio distinguido con la matrícula inmobiliaria 050C-1271033, ubicado en la Carrera 32 Nº 18-10 de la ciudad de Bogotá, D.C., de propiedad de la sociedad Grandes Superficies de Colombia, Carrefour.

El 28 de enero de 2008 la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra los referidos actos administrativos, el cual fue admitido mediante Auto 000017975 de la misma fecha.

La división jurídica del IDU confirmó las anteriores resoluciones mediante la Resolución 19730 del 26 de diciembre de 2008, notificada por edicto que se fijó el 5 de febrero de 2009 y se desfijó el día 18 del mismo mes y año.

El 12 de junio de 2009, el representante legal de la sociedad actora protocolizó, mediante la Escritura Pública 1017 de la notaría 41 del Círculo de Bogotá, el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 734 del estatuto tributario, actuación de la cual informó, y envió copia, al IDU, el 30 de junio de 2009.

Mediante Resolución 48185 del 17 de julio de 2009, el director del IDU revocó el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo positivo y ordenó la cancelación de la Escritura Pública 1017 del 12 de junio de 2009. En este acto se indicó que no procedía recurso alguno, por lo que se agotó la vía gubernativa.

Demanda

La sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour(1), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

A. Se declare la nulidad total de la Resolución 48185 del 17 de julio de 2009, que revoca el acto ficto y ordena cancelar la Escritura Pública 1017 del 12 de junio de 2009 otorgada por la notaría 41 del Círculo de Bogotá D.C., mediante la cual se protocolizó el acto administrativo presunto resultante del silencio positivo administrativo que conforme a la ley se configuró y mediante el cual se resolvió favorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra las resoluciones de Asignación 003 y 008 del 30 de septiembre(sic) del 2007. Lo anterior debido a que dentro del año siguiente a la interposición del recurso de reconsideración, el IDU no notificó a Carrefour el acto administrativo a través del cual resolvió el recurso.

B. Como restablecimiento del derecho, solicito se declare la configuración del silencio administrativo positivo y como consecuencia se ordene la revocatoria de la cancelación de la escritura pública 1017 del 12 de junio de 2009 otorgada por la notaría 41 del Círculo de Bogotá D.C., y se declare a paz y salvo a Carrefour por la contribución de valorización correspondiente a la Zona de Influencia 3 del componente de predios, estudios y diseños y administración del Grupo 1 de Obras del Sistema de Movilidad de la Fase I, establecida en el Acuerdo 180 de 2005 que se liquida en dichos actos administrativos, sobre el inmueble ubicado en la Kr 32. 18-10. En caso de que se acepten parcialmente los argumentos expuestos en este memorial, solicito la nulidad parcial derivada de los argumentos aceptados.

C. Se solicita adicionalmente la condena en costas de la demandada de conformidad con las tarifas establecidas para el efecto, por cuanto las actuaciones del IDU han sido arbitrarias, abiertamente contrarias a la ley, la Constitución y las garantías mínimas que una entidad pública imbuida con amplias facultades de fiscalización y liquidación de tributos debe observar. La existencia del silencio positivo administrativo es fehaciente, es, además, un hecho confesado por el IDU y, por ende, la revocatoria directa se erige en un acto de mala fe por parte del IDU.

Invocó como normas violadas las siguientes:

Artículos 29, 95 numeral 9º, 209, 150 numeral 12, 338 y 363 de la Constitución Política.

Artículos 732, 733, 734, 742, 743, 745, 776 y 777 del estatuto tributario.

Artículos 2º, 3º, 28, 35, 41, 42, 69, 73, 74 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Artículos 16 y 39 del Acuerdo 7 de 1987.

Artículos 9º y 11 del Acuerdo 16 de 1990.

El concepto de violación se resume de la siguiente forma:

El silencio administrativo positivo, en materia tributaria, opera de pleno derecho luego de transcurrido un año desde la interposición en debida forma del recurso de reconsideración, de manera que la Administración no puede desconocer su ocurrencia y en tal virtud, la revocatoria directa es improcedente.

Carrefour radicó, el 28 de enero de 2008, el recurso de reconsideración contra los actos administrativos que determinaron la contribución de valorización, el cual fue admitido en la misma fecha. No obstante, la resolución que resolvió el aludido recurso sólo fue notificada por edicto desfijado el 18 de febrero de 2009, es decir, vencido el término establecido en el artículo 732 del Estatuto Tributario, por lo que se entiende fallado a favor del recurrente.

De acuerdo con los argumentos del IDU, el recurso se entiende debidamente presentado cuando se profiere el auto admisorio; sin embargo, la norma antes mencionada exige que el recurso se presente en debida forma, sin referirse a la admisión para efectos del cálculo del término para resolverlo. Las decisiones surtidas con posterioridad al vencimiento del término de un (1) año, como es el caso de la notificación de fecha 18 de febrero de 2009, son extemporáneas y generan la configuración del acto ficto presunto.

Por su parte, el artículo 565 del estatuto tributario establece que las providencias que decidan recursos deben notificarse personalmente pero si el contribuyente o declarante no comparece dentro del término de citación, se notificarán por edicto. Por lo tanto, pretender que con la sola emisión de un acto administrativo se entiende surtida la notificación, vulnera los principios del debido proceso, de contradicción y de publicidad.

El acto ficto se produjo de conformidad con la ley, por el simple transcurso del tiempo, por lo que mal podría hablarse de una ilegalidad manifiesta, cuando es evidente que el recurso de reconsideración no se notificó dentro del término legal.

Conforme con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, para revocar la consolidación de situaciones jurídicas a favor del administrado, es necesario obtener su autorización, lo que no se hizo en el presente caso.

Indicó la entidad que el silencio administrativo positivo se supedita a la razonabilidad del recurso de reconsideración y a que el mismo no sea contrario al orden jurídico, por lo que debía realizarse un estudio de fondo sobre las peticiones. Al respecto, la actora manifestó que el silencio administrativo positivo se configura por la inactividad de la Administración, sin que se deban analizar otras circunstancias, revivir etapas procesales concluidas y menos aducir argumentos de razonabilidad.

Advirtió que en el memorial del recurso de reconsideración se alegó la violación al debido proceso y al derecho de defensa, por cuanto el IDU no cumplió con el procedimiento de publicidad para el cobro de la contribución de valorización, como lo establece el artículo 16 del Acuerdo 7 de 1987; así mismo, se adujo la insuficiencia en la motivación de las resoluciones de asignación 003 y 008 y la indebida aplicación de factores de asignación.

Fueron varios los argumentos que se expusieron en el memorial del recurso de reconsideración para demostrar la improcedencia de la liquidación de la contribución de valorización, los que no fueron debatidos por el IDU en el momento procesal determinado por la ley para el efecto, por lo que no es procedente que en el acto administrativo demandado la entidad afirme que debe realizar un estudio de fondo sobre las peticiones.

Argumentó que durante el proceso de discusión de la contribución, así como en las actuaciones asociadas a la revocatoria del acto ficto, el instituto vulneró los derechos de contradicción, publicidad e impugnación, viciando la actuación administrativa de nulidad.

Por último, solicitó la condena en costas, conforme con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y 392 del Código de Procedimiento Civil, por la conducta asumida por el IDU durante el trámite procesal.

Contestación de la demanda

La apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma(2).

Propuso las siguientes excepciones:

— Caducidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso por fuera del término de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, según sea el caso.

Para el sub examine, el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración se notificó por edicto desfijado el 18 de febrero de 2009; el artículo 136 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo señala que el término de caducidad comienza a contarse al día siguiente de la desfijación del edicto, de allí que para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos de asignación de la contribución de valorización y las que ponen fin a la vía gubernativa, la demanda debió presentarse a más tardar el 19 de junio de 2009.

Indicó que no existe solicitud de nulidad respecto de los actos administrativos que resolvieron la vía gubernativa y que para la fecha de presentación de la demanda, dichos actos ya habían quedado en firme, de tal forma que aún cuando hubiere querido demandar, su derecho ya había caducado; el hecho de que el IDU haya revocado el acto ficto no permite revivir el término de caducidad de la acción.

En cuanto a la caducidad, esta opera a partir de la notificación de los actos administrativos que resuelven el recurso de reconsideración y no desde la revocatoria del acto ficto y la orden de cancelación de la escritura pública que protocolizó el presunto silencio administrativo positivo, lo que no era necesario en materia tributaria.

La operancia del presunto silencio administrativo se da bajo el supuesto de la notificación tardía, situación que en este caso no ocurrió y, por consiguiente, protocolizar el silencio administrativo positivo resulta, en este caso, una maniobra para extender el término para demandar, del que ya no podría hacer uso por encontrarse en firme los actos administrativos y haber operado la caducidad.

Por consiguiente, la sociedad actora no puede darle al acto administrativo que revocó el acto ficto, la potestad de agotar la vía gubernativa. El acto administrativo, cuya nulidad pretende la actora no es un acto definitivo, a diferencia de los de asignación de la contribución y del que resuelve el recurso de reconsideración, los que no pueden ser excluidos de este proceso y que eran los únicos demandables, según lo dispone el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, pues la vía gubernativa se agota con este último.

— Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de individualización de las pretensiones.

De acuerdo con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo cuya nulidad se pretende, se debe individualizar con toda precisión; si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; de tal manera que, el no haber demandado los actos administrativos definitivos impide a la jurisdicción contencioso administrativa ejercer un correcto control de legalidad y un efectivo restablecimiento del derecho.

En materia impositiva el acto administrativo es aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica, que no es otra que la resolución que asigna la contribución de valorización, susceptible de ser demandada junto con la que resolvió el recurso de reconsideración, lo que debe hacerse dentro del término de caducidad de la acción.

Transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado 1999-01195 del 13 de octubre de 2005 y 2000-2622 del 5 de octubre de 2006, para concluir que actos diferentes al de asignación de la valorización y del recurso de reconsideración no son demandables.

— Ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia del silencio administrativo positivo

Se refirió a la naturaleza de la contribución de valorización y a su regulación, contenida en el Acuerdo 7 de 1987 y en el Acuerdo 180 de 2005, que consagró que en lo relacionado con la notificación, discusión, cobro y recaudo se aplicará lo dispuesto en el Decreto 807 de 1993, que en el artículo 104 determinó que, en tratándose de tributos distritales, el medio de impugnación es el recurso de reconsideración.

Dijo que en el Acuerdo 7 de 1987, normativa especial en lo relacionado con la contribución de valorización, está consagrado el silencio administrativo negativo y, por lo tanto, es la que debe aplicarse.

— Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

Expuso que las pretensiones formuladas carecen de coherencia por cuanto se excluyen entre sí y no es posible distinguir las principales y las subsidiarias, contraviniendo el inciso 2º del artículo 82 y el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

Refirió que en el párrafo primero de las pretensiones, la actora enfocó su solicitud a la declaratoria de nulidad total del acto administrativo que revocó la escritura pública; en el segundo párrafo solicitó la revocatoria del acto que ordenó cancelar la misma escritura y, más adelante, solicitó la nulidad parcial del acto demandado.

De lo anterior se infiere que la actora confunde el objetivo de la acción contenciosa que persigue la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho, con los recursos administrativos que buscan la revocatoria de los actos.

Señaló que la administración debía revocar el acto ficto toda vez que el mismo se encontraba incurso en las causales de revocación contenidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por manifiesta oposición a la Constitución Política y a la ley.

Conforme con lo expuesto, el silencio administrativo positivo no puede reconocerse cuando proviene de una clara y manifiesta transgresión al orden constitucional y el interés público o social; por ello, la administración no podía reconocerlo; advirtió que el IDU no tenía el deber de comunicar ni solicitar el consentimiento expreso y escrito de la demandante para revocar el acto ficto, puesto que éste se encontraba incurso en las causales de revocación.

El silencio administrativo positivo es un mecanismo de carácter procesal que pone fin a una actuación administrativa y sobre el cual la administración tiene la obligación de pronunciarse; sin embargo, la legislación exige que tal fenómeno debe estar conforme con la normativa que rige la materia, es decir, que lo que se haya pedido no contraríe los preceptos constitucionales, esto es, que se trate de una petición lícita, en la cual lo pedido sea concreto y expreso, y que además no sea imposible de cumplir técnicamente.

Estimó que cuando se trata de la contribución de valorización no es posible conceder silencio administrativo positivo si la petición inicial va encaminada a la exoneración del pago. No es posible que Carrefour pretenda, por medio de una figura de tipo procedimental, eludir la obligación de contribuir con el mejoramiento de la movilidad de una ciudad que mantiene su actividad comercial, dado que, la ejecución de las obras que realiza la Administración deviene en su beneficio.

Conceder a una empresa extranjera, que ha obtenido un importante aumento en sus ingresos, el reconocimiento del silencio administrativo positivo, contribuiría a un enriquecimiento injustificado.

La sentencia apelada

Mediante sentencia del 4 de mayo de 2011(3), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de individualización de las pretensiones e indebida acumulación de pretensiones, propuestas por la apoderada judicial de la demandada y negó las súplicas de la demanda.

Consideró que la Resolución 48185 del 17 de julio de 2009 fue demandada dentro del término de caducidad, puesto que fue notificada mediante edicto desfijado el 2 de diciembre de 2009 y la demanda fue presentada el 15 de marzo de 2010.

En cuanto a la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada, señaló que solamente se solicita la nulidad del acto que revocó el acto ficto originado en la aplicación del silencio administrativo positivo y, como restablecimiento del derecho, la revocatoria de la cancelación de la escritura 1017 del 12 de junio de 2009, otorgada en la notaría 41 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el silencio.

Expresó que dado que en el acto demandado no se indicaron los recursos que procedían en su contra, se entiende agotada la vía gubernativa, por lo que podía ser demandado ante la jurisdicción.

Respecto de la existencia del silencio administrativo, indicó que el artículo 87 del Acuerdo 7 de 1987, mediante el que se adoptó el Estatuto de Valorización en el Distrito Especial de Bogotá, dispuso que si dentro de los dos (2) meses siguientes a la interposición de los recursos de reposición o de apelación, no se ha notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

Precisó que el silencio administrativo positivo sólo tiene ocurrencia en los casos expresamente previstos en normas especiales, lo cual no ocurre en el Estatuto de Valorización, por lo que la consecuencia del silencio es que fue resuelto en forma desfavorable para el contribuyente, dando paso a ejercer el derecho de acción contra el acto ficto o presunto de carácter negativo.

Señaló que al haberse fallado el recurso de reconsideración extemporáneamente, se configuró el silencio administrativo negativo, por lo que surgió el acto presunto negativo. Que, sin embargo, la autoridad administrativa no estaba eximida de resolver, lo que hizo mediante la Resolución 19730 del 26 de diciembre de 2008, aunque por fuera del término legal.

Explicó que dada la oposición a la Constitución y a la ley, del acto ficto o presunto positivo, era procedente su revocatoria sin el consentimiento del titular.

El recurso de apelación

La parte demandante(4) apeló la sentencia del Tribunal, con los argumentos que a continuación se resumen.

El artículo 87 del Acuerdo 7 de 1987, que en lo relacionado con la discusión y cobro de la valorización consagraba el silencio administrativo negativo, respecto del fallo del recurso de reposición y en subsidio de apelación, se encuentra derogado por el Decreto 807 de 1993 y el Acuerdo 180 de 2005; es así como en el artículo 169, el decreto 807 dispuso que las normas relativas a los procesos de discusión y cobro contenidas en esa normativa, serán aplicables en materia de la contribución de valorización, por la entidad que la administra.

Esa normativa, aplicable a la contribución de valorización, incluye la configuración del silencio administrativo positivo en el caso del recurso de reconsideración. De esa manera, las disposiciones del Acuerdo 7 de 1987 se deben entender derogadas tácitamente, por ser contrarias al procedimiento establecido en el estatuto tributario, al que remiten los artículos 104 y 169 del Decreto 807 de 1993 y 15 del Acuerdo 180 de 2005, normas posteriores a aquel.

El artículo 162 del Decreto-Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, remitió al estatuto tributario, en lo relacionado con la administración de los tributos; adicionalmente, la Ley 788 de 2002 el legislador extendió a todos los municipios, la obligatoriedad de adoptar las reglas de procedimiento del estatuto tributario.

El recurso procedente, y concedido, para impugnar las resoluciones de asignación de la contribución, es el recurso de reconsideración, respecto del cual está consagrado el silencio administrativo positivo, en caso de no resolverse dentro del término legalmente establecido para ello, como ocurrió en el caso que se analiza.

Configurado el silencio administrativo positivo, que operó el 28 de enero de 2009, el administrado podía protocolizar el acto ficto, como en efecto lo hizo.

Alegatos de conclusión

La demandante(5) insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La entidad demandada(6) reiteró los argumentos expuestos en el memorial de contestación de la demanda y solicitó que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal

El Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, procede la Sala a decidir sobre la legalidad del acto administrativo mediante el cual el Instituto de Desarrollo Urbano IDU revocó un acto ficto y ordenó la cancelación de la Escritura Pública 1017 del 12 de junio de 2009, con la que se protocolizó el silencio positivo administrativo.

El Tribunal consideró que, en el presente caso, la norma aplicable es el artículo 87 del Acuerdo 7 de 1987, que dispuso la configuración del silencio administrativo negativo, si dentro de los dos (2) meses siguientes a la interposición de los recursos de reposición o de apelación, no se ha notificado decisión expresa sobre ellos, por lo que concluyó que no se configuró el silencio administrativo positivo.

La Sala no comparte el criterio expuesto por el a quo en la sentencia apelada.

En efecto, en el Distrito Capital, el cobro de la contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras fue autorizado en el Acuerdo 180 de 2005, que en el artículo 15 remitió, en cuanto a la notificación, discusión, cobro y recaudo de los tributos, al Decreto 807 de 1993.

El mencionado decreto dispuso, en el artículo 104, que contra los actos emanados de la administración tributaria procede el recurso de reconsideración, para lo cual remite a la regulación contenida en los artículos 720 a 734 del estatuto tributario.

El artículo 720 de la normativa mencionada dispone que contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, procede el recurso de reconsideración, que deberá interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de los mismos.

Por su parte, el artículo 732 determinó como término para resolver el citado recurso el de un (1) año, contado a partir de su interposición en debida forma y el artículo 734 consagró el silencio administrativo positivo al decir que transcurrido el término antes señalado, si el recurso no ha sido resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.

Por lo tanto, no puede afirmarse, como lo hizo el a quo, que para el asunto bajo análisis la norma vigente era el artículo 87 del Acuerdo 7 de 1987, que dispuso la configuración del silencio administrativo negativo, sino el artículo 104 del Decreto 807 de 1993 que estableció el recurso de reconsideración, como medio de impugnación contra los actos emanados de la administración tributaria y, por consiguiente, los artículos 720 a 734 del estatuto tributario, es decir, la configuración del silencio administrativo positivo.

Aunado a lo anterior, el propio IDU ha aceptado la remisión efectuada por las leyes (decreto) 1421 de 1993, 788 de 2002 y 863 de 2003. Es así como en el Concepto 66052 de 2009 expresó que en lo que tiene que ver con el procedimiento aplicable a esta contribución, (la de valorización), las reglas aplicables son las definidas en el estatuto tributario nacional, de conformidad con lo establecido en la ley nacional y en el Acuerdo 180 de 2005.

Llama la Sala la atención sobre el hecho de que la misma entidad demandada, en las resoluciones VA 003 del 30 de noviembre de 2007(7) y VA 008 de la misma fecha(8), advirtió, en el artículo tercero de la parte resolutiva, lo siguiente:

“Recursos. Contra el presente acto administrativo procede en vía gubernativa el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación, ante el director técnico legal del IDU, en el efecto suspensivo, con el fin de que se aclare, modifique o revoque, de conformidad con el artículo 720 del estatuto tributario nacional, y se resolverá en el término de un (1) año, contado a partir de su interposición en debida forma”.

Obra, así mismo, en el folio 103 del cuaderno principal, la Resolución 19730 del 26 de diciembre de 2008, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, acto que, en el artículo tercero de la parte resolutiva señala que “contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno, dándose por agotada la vía gubernativa”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que para notificar la anterior resolución el IDU envió citación del 13 de enero de 2009, con el fin de que el representante legal de la sociedad actora compareciera personalmente y que ante la no comparecencia procedió a notificarla mediante edicto fijado el 5 de febrero de 2009 y desfijado el 18 del mismo mes y año, la notificación así surtida resulta extemporánea.

Hizo bien, entonces, la demandante, al protocolizar mediante escritura pública el silencio administrativo positivo que se configuró el 28 de enero de 2009, esto es, al año de haber presentado el recurso de reconsideración contra las resoluciones de asignación de la contribución de valorización.

La Sala ha interpretado que cuando se cumplen los presupuestos del artículo 732 del estatuto tributario, si la administración no toma la iniciativa de declarar el silencio administrativo, le asiste el derecho al interesado de solicitarlo. De tal manera que, la decisión que niegue ese derecho es la que se puede controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(9).

El silencio administrativo se presenta como una figura jurídica propia de los Estados sociales de derecho que, como el nuestro, propugnan por la pronta resolución de las peticiones presentadas ante las autoridades, la seguridad y confianza legítimas en que las mismas serán atendidas con prontitud y eficacia, y el derecho de defensa de quienes las suscriben(10).

Es un mecanismo garante de los derechos de quienes requieren de una manifestación administrativa y se ven perjudicados por la desatención de la misma, dentro de los términos establecidos para responderla.

El artículo 41 del Código Contencioso Administrativo consagra la figura del silencio administrativo positivo, para todos los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, estableciendo que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación, y que el acto presunto puede revocarse siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 71, 73 y 74 ejusdem.

Estando probado que la demandante interpuso el 28 de enero de 2008, oportunamente, el recurso de reconsideración contra las resoluciones VA 003 y VA 008 del 30 de noviembre de 2007 y que la decisión del citado recurso se notificó por edicto fijado el 5 de febrero de 2009 y desfijado el 18 del mismo mes y año, esto es, en fecha posterior al 29 de enero de 2009, fecha límite para hacerlo, puede afirmarse, válidamente, que operó el silencio administrativo positivo con los efectos que le son propios, esto es, la automática configuración de un acto ficto estimatorio de todas y cada una de las pretensiones planteadas a través de tal impugnación, en las que Carrefour solicitó la revocatoria de las resoluciones mencionadas.

La Sala advierte que la notificación de los actos administrativos, como medio a través del cual el administrado conoce las decisiones que lo afectan y puede oponerse a las mismas, es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. Así, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios(11).

Si bien es cierto, para procurar la notificación personal se debe enviar una citación al contribuyente para que éste asista a la administración dentro de los 10 días siguientes a la fecha de introducción al correo de la misma, esta no puede confundirse con “la notificación por correo”, dado que la finalidad es distinta, puesto que la citación es un mecanismo que tiene la administración para invitar al afectado a que comparezca para ser notificado personalmente y, si no comparece, el acto se notificará por edicto y la notificación quedará perfeccionada en la fecha de desfijación, lo que debe ocurrir dentro del año siguiente a la interposición del recurso de reconsideración.

Como antes se explicó, la notificación implica poner en conocimiento del interesado la decisión adoptada en el caso que le atañe, cometido que no se logra con la introducción al correo del aviso para que se presente a notificarse personalmente.

En relación con el procedimiento de notificación de las resoluciones que resuelven recursos tributarios, la Sala reitera lo dicho en la Sentencia 17087 del 3 de marzo de 2011, en la que precisó(12):

“(…) La notificación de los actos administrativos, como medio a través del cual el administrado conoce las decisiones que lo afectan, y puede oponerse a las mismas, es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. Así, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (CCA, art. 48).

(…) la notificación personal es el mecanismo principal para dar a conocer las providencias que resuelven los recursos interpuestos contra las decisiones proferidas por la administración tributaria, y la notificación por edicto es la forma supletoria para cumplir dicha finalidad, cuando el citado no comparece para realizar la notificación personal, dentro del término que legalmente se le otorga.

Se tiene entonces que la notificación personal presupone el envío de una citación al contribuyente para que éste, a su vez, concurra a la administración dentro de los 10 días siguientes a aquél en que se introduce al correo del aviso de citación. Ello, en sí mismo, no implica que se esté realizando una “notificación por correo” como lo sugiere el apelante, toda vez que ésta fue consagrada como mecanismo independiente y especial para un ámbito diferente, cual es el de los actos que señala el inciso primero del artículo 565 ibídem a saber: requerimientos, autos que ordenan inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas diferentes de los actos que resuelven recursos(13). (…)” (Subrayado fuera de texto).

Como lo acepta el demandado, Carrefour interpuso el 28 de enero de 2008, oportunamente, y en debida forma, el recurso de reconsideración contra las resoluciones que asignaron la contribución de valorización a su cargo; por lo tanto, a partir de esa fecha inició el conteo del término de un año, fijado para proferir y notificar el acto que lo decidió, sin suspensión alguna. En consecuencia, dicho plazo venció el 28 de enero de 2009, conforme con el artículo 67 del Código Civil, modificado por el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal(14).

La Sala observa que si bien la Resolución 19730, con la que se decidió el recurso de reconsideración, fue expedida en tiempo pues tiene fecha del 26 de diciembre de 2008, antes de vencer el término legal, lo cierto es que la demandante sólo la conoció hasta el 18 de febrero de 2009, fecha en que se desfijó el edicto con el que fue notificada. Para ese momento ya había vencido el plazo para “resolver” el recurso y, por ende, la administración había perdido la competencia, lo que conlleva la nulidad de la Resolución 19730 mediante la cual el demandado desató el recurso administrativo.

Lo anterior también permite concluir la ilegalidad de la Resolución 48185 del 17 de julio de 2009, con la que el IDU revocó el acto administrativo presunto y ordenó la cancelación de la Escritura Pública 1017 del 12 de junio de 2009.

En conclusión, el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue “resuelto” vencido el término señalado en el artículo 732 del estatuto tributario, por lo que se configura el supuesto de hecho previsto en el artículo 734 ibídem, es decir, la ocurrencia del silencio de la administración frente a la impugnación presentada; en consecuencia, el recurso de reconsideración interpuesto contra los actos de asignación de la contribución de valorización se entiende fallado a favor de la demandante.

Lo anterior significa que como en el recurso se solicitó que se revocaran las resoluciones VA 003 y VA 008, del 30 de noviembre de 2007, es ese el efecto de la configuración del silencio administrativo por haberlas proferido el IDU cuando ya había perdido competencia para hacerlo.

Por las razones antes expuestas, es decir, porque operó el silencio administrativo positivo, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad del acto que revocó el acto ficto y ordenó la cancelación de la Escritura Pública 1017 del 12 de junio de 2009, de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

REVÓCASE la sentencia del 4 de mayo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

En su lugar se dispone:

ANÚLASE la Resolución 48185 del 17 de julio de 2009, proferida por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme el acto ficto positivo.

Así mismo, DECLÁRASE que la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. Carrefour no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la contribución por valorización determinada por el IDU mediante las resoluciones VA 003 y VA 008 del 30 de noviembre de 2007, en relación con el predio ubicado en la carrera 32 18-10 de la ciudad de Bogotá.

No se condena en costas, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados:Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia.

(1) Folios 2 a 28 del cuaderno principal.

(2) Folios 132 a 165 del cuaderno principal.

(3) Folios 220 a 251 del cuaderno principal.

(4) Folios 253 a 265 del cuaderno principal.

(5) Folios 274 a 284 del cuaderno principal.

(6) Folio 285 a 289 del cuaderno principal.

(7) Folio 37 del cuaderno principal.

(8) Folio 39 cuaderno principal.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17142 del 21 de octubre de 2010.

(10) Artículos 23, 29, 83 y 209 de la Constitución Política.

(11) Artículo 48 del Código Contencioso Administrativo.

(12) C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(13) Tal conclusión la ratifica el inciso segundo del artículo 566 ibídem, introducido por la Ley 788 del 2002 y posterior al momento en que se expidió la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que al regular la práctica de la notificación por correo, señaló expresamente “La administración podrá notificar los actos administrativos de que trata el inciso primero del artículo 565 de este Estatuto, a través de cualquier servicio de correo, incluyendo el correo electrónico”.

(14) Código Civil, artículo 67. Plazos. “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos. (…)”.