Sentencia 2010-00089 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 11001-03-25-000-2010-00089-00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Nº interno: 2010-0800

Actor: Gemma Maritza Caviedes Pérez

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si los fallos disciplinarios de 30 de enero y de 31 de julio de 2009, proferidos por la Procuradora Regional del Huila y el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, que impusieron a la demandante suspensión e inhabilidad especial por un (1) mes para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativa de la Oficina de Presupuesto - División Financiera de la Universidad Surcolombiana de Neiva, vulneraron sus derechos al debido proceso y legalidad.

2.2. Los actos demandados.

a) Fallo sancionatorio de primera instancia de 30 de enero de 2009, proferido la Procuradora Regional del Huila, que impuso a la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, sanción de suspensión del ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un (1) mes.

b) Fallo sancionatorio de segunda instancia de 31 de julio de 2009, del Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la sanción disciplinaria de primera instancia impuesta a la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez.

2.3. Lo probado en el proceso.

2.3.1 A folio 7 del expediente, obra Informe de auditoría de seguimiento al manejo de recursos de la Universidad Surcolombiana de Neiva, realizado por el profesional universitario de la oficina de control interno de esa entidad de educación superior, en el cual, se expresan como evidencias de la auditoría, las actuaciones fraudulentas del señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, para apropiarse de dineros de la Universidad a través del sistema administrativo y financiero Linix 2000, al cual accedió mediante engaños habilidosos a funcionarios internos de la institución —entre ellos la demandante— que incumplieron sus deberes como servidores al descuidar sus claves de ingreso, la cual era necesaria para adelantar procedimientos internos administrativos y financieros.

2.3.2 A folio 110 del expediente, obra Auto de 8 de junio de 2007, de la Procuradora Regional del Huila, por medio del cual se abrió indagación preliminar en contra del señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, en su condición de contador de la Universidad Surcolombiana de Neiva, y contra los demás funcionarios que resultaran implicados en la apropiación de dineros de ese ente universitario. Lo anterior, a fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria, identificar e individualizar a los servidores públicos presuntamente comprometidos y establecer si habían actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

2.3.3 A folio 102 en el expediente, obra Auto 25 de febrero de 2008, por medio del cual la Procuraduría Regional del Huila abrió investigación disciplinaria, en contra de la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, en su condición de auxiliar administrativa de la división de presupuesto de la Universidad Surcolombiana de Neiva, por presuntas irregularidades, al permitir que el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, contador de la entidad, ingresara a través de su clave al sistema administrativo y financiero Linix 2000 para apropiarse de dineros públicos mediante ajustes contables a la nómina de planta y órdenes de pago no presupuestales.

2.3.4 A folio 95 del expediente, obra diligencia versión libre de 30 de noviembre de 2007 rendida por la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, en la cual, manifestó que para la fecha de los hechos se desempeñaba como auxiliar administrativa en la oficina de presupuesto de la Universidad Surcolombiana de Neiva, teniendo como funciones la de revisar el control PAC; realizar las obligaciones presupuestales en el sistema administrativo; colaborar con la realización de los informes de ejecución presupuestal presentados a la administración; realizar la expedición de CDPS, registros presupuestales; recortes o cancelaciones de los mismos; adiciones, recortes y traslados de presupuesto; elaborar el informe del SILES y realizar la ejecución presupuestal de todas las nóminas y pagos que realiza la universidad.

En esa misma diligencia señaló que en ocasiones el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, se le acercaba para que le permitiera utilizar su equipo de cómputo, el cual le entregaba con el sistema Linix 2000 abierto. También señaló que el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, tenía una silla auxiliar, en la cual se sentaba en muchas oportunidades y le pudo haber copiado la clave cuando la estaba digitando.

2.3.5 A folio 127 del expediente, obra auto de 16 de septiembre de 2008 de la Procuradora Regional del Huila, por medio del cual se imputó pliego de cargos a la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, por permitir que el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, en su condición de contador de la Universidad Surcolombiana de Neiva, utilizara su clave de acceso personal para ingresar al sistema administrativo y financiero Linix 2000, lo cual, dio lugar a que este se apropiara de dineros de la Universidad, violando con ello los artículos 6º, 123, 124 y 209 de la Constitución Política; 34 (numerales 2, 3, 4 y 5), 35 (numeral 1), artículo 48 (inciso 2º numerales 3 y 43) de la Ley 734 de 2002. Lo anterior, porque la demandante tenía la obligación preservar los recursos de la Universidad Surcolombiana de Neiva, y para ello, el, deber de no suministrar la clave personal de acceso al sistema administrativo y financiero o permitir que otras personas no autorizadas lo hicieran, situación que dio lugar a que el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, pudiera acceder a las cuentas de presupuesto y habilitará las órdenes de pago con las que se apropió de dineros públicos.

2.3.6 A folio 208 del expediente, obra fallo disciplinario de primera instancia de 30 enero de 2009, proferido por la Procuradora Regional del Huila, que impuso la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, sanción de suspensión e inhabilidad especial para el ejercicio del cargo que ostentaba en la Universidad Surcolombiana de Neiva, por el término de un (1) mes. Lo anterior, al haber sido encontrada responsable de violar los deberes e incurrir en las prohibiciones propias, de su cargo, para los efectos, contenidos en el artículo 34 (numerales 1, 2, 4, 5); artículo 35 (numeral 1), y artículo 48 (inciso 2º numerales 3 y 43) de la Ley 734 de 2002. Esta falta disciplinaria fue calificada como grave a título de culpa grave, pues negligentemente permitió que el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz ingresara al Sistema de información oficial de administración y financiero de la universidad y se apropiara de dineros de esa entidad.

2.3.7 A folio 278 del expediente, obra escrito de apelación de 17 de febrero de 2009 presentado por el apoderado de la sancionada, contra el fallo disciplinario de primera instancia, en el cual sostiene la inocencia de su defendida con base en la indebida valoración de los testimonios recepcionados en el trámite sancionatorio, así como la vulnerabilidad de los sistemas de información en la Universidad Surcolombiana de Neiva.

2.3.8 A folio 310 del expediente, obra fallo disciplinario de segunda instancia de 31 de julio de 2009, proferido por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se confirmó la decisión disciplinaria de primera instancia que sancionó a la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, con suspensión e inhabilidad especial para el ejercicio del cargo que ostentaba en la Universidad Surcolombiana de Neiva, por el término de un (1) mes, al encontrarla responsable de la violación a los deberes propios de su cargo y haber incurrido en las prohibiciones generales del mismo, en la medida en que, de manera culposa permitió el acceso a su clave personal por parte del señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, con la cual se realizaron procedimientos financieros para sustraer dineros públicos.

2.3.9 A folio 337 del expediente, obra la Resolución P118 de 3 de septiembre de 2009, proferida por el rector de la Universidad Surcolombiana de Neiva, por medio de la cual, se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta a la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez, y que fue notificada personalmente el 7 de septiembre del mismo mes y año.

2.3.10 A folio 346 del expediente, obra solicitud de conciliación de 10 de diciembre de 2009 presentada por la demandante ante la Procuraduría Judicial Administrativa 34 de Neiva.

2.3.11 A folio 3 del expediente, obra certificación de 8 de marzo de 2010 de la Procuraduría 90 Judicial I Administrativa de Neiva, en la cual, hace constar que la audiencia de conciliación celebrada entre la señora Gemma Maritza Caviedes Pérez y la Procuraduría General de la Nación se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada.

2.3.12 A folio 1 del cuaderno de pruebas 19 del expediente, obra dictamen pericial decretado en el Proceso Contencioso Administrativo, realizado por la ingeniera de sistemas Carolina Morea Arce, donde se concluye que la red de la Universidad Surcolombiana de Neiva “no cuenta con ninguna seguridad ante intrusos internos ni externos, en su totalidad es una zona desmilitarizada, no cuenta con firewall, ni política de seguridad; ni plan de contingencia; se detectan fallas en la seguridad e integridad de los datos que circulan en la red y de los servidores de aplicaciones críticas que no contienen protección ante intrusos convirtiéndose en blanco fácil de los hackers; por lo tanto, el sistema financiero Linix 2000 tiene un alto grado de vulnerabilidad”.

III. Análisis de la Sala

3.1. Sobre las excepciones.

Las excepciones de “legalidad de los actos demandados” y “cobro de lo no debido”, en la cual se argumenta que, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho y por ende el daño causado como consecuencia de los mismos no es antijurídico, llevan la discusión al problema jurídico principal que exige al juzgador determinar si los cargos planteados por el demandante anulan la presunción de legalidad de los fallos disciplinarios acusados, siendo necesario el estudio de los argumentos de la acusación presentados en la demanda.

En este orden de ideas, las referidas excepciones de fondo, no fueron estructuradas como un verdadero medio de defensa procesal que permita enervar las pretensiones de la demanda sin tener que entrar al estudio de los cargos, sino que deben tomarse como parte del razonamiento de la defensa al analizar los argumentos del demandante, es decir, al momento de resolver el problema jurídico.

Lo anterior no quiere decir que la Sala desechará u omitirá el estudio de los razonamientos expuestos por la entidad demandada en esta excepción, sino que por las razones indicadas, serán objeto de análisis al resolver los cargos planteados por la demandante.

Respecto de la denominada excepción genérica, no se observa hecho o circunstancia alguna que permita enervar las pretensiones del libelo y omitir el estudio de los cargos de la demanda.

En atención a lo expuesto la Sala declarará no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

3.2 Los cargos de la demandante.

La demandante argumenta que las autoridades disciplinarias para imponer la sanción no demostraron su culpabilidad, dado que, se basaron en simples presunciones invirtiendo la carga de la prueba, exigiéndole acreditar su inocencia en relación con el uso de su clave personal de acceso al sistema administrativo y financiero Linix 2000 por parte del señor Milton Ferney Castañeda Ortiz.

Esta acusación exige abordar el asunto de la presunción de inocencia y las cargas probatorias dentro del marco de los procedimientos administrativos sancionatorios.

En atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(1), el denominado ius puniendi del Estado, comprende diversas disciplinas, a saber, el derecho penal, contravencional, correccional, disciplinario y el juzgamiento político; sin embargo y aunque la Constitución Política consagra para todos el respeto por las garantías del debido proceso, en ellos su alcance y contenido no es igual, en la medida en que, cada uno persigue objetivos y afecta bienes jurídicos diferentes y de distinto grado de importancia para la sociedad.

En ese sentido la potestad sancionadora administrativa disciplinaria del Estado, solamente busca el buen funcionamiento y organización de la administración a fin de dar cumplimiento a los cometidos estatales dentro de los mandatos, deberes y prohibiciones a los servidores y agentes públicos. A diferencia de otras disciplinas jurídicas, la corrección que se impone como consecuencia de esta potestad no implica sanciones privativas de la libertad y está sujeta a control judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa(2).

Si bien, la Constitución Política hizo extensiva las garantías del debido proceso en materia penal a todas las actuaciones judiciales y administrativas por lo que éstas resultan aplicables al derecho administrativo sancionador(3) tales exigen una matización en atención al objeto y bienes jurídicos afectados en dicha área del derecho.

En efecto, mientras en el campo del derecho penal las garantías del debido proceso comportan un estricto acatamiento, en el ámbito sancionatorio su aplicación es acentuada, en razón de la naturaleza de la actuación, los fines perseguidos y por cuanto sus normas no se dirigen a la totalidad de la sociedad de forma que operan en el ámbito específico de ciertas actividades, sujetos y deberes especiales.

Como corolario de lo anterior, en materia sancionatoria administrativa, la garantía del debido proceso, entre ellas la presunción de inocencia —alegada por la demandante—, no tienen la misma rigurosidad que en el ámbito del derecho penal, pues el mandato Constitucional de extensión a las demás áreas punitivas(4), no implica un traslado automático de la severidad y principios que gobiernan a aquel.

En cuanto a la garantía de presunción de inocencia y la culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, resultan aplicables como criterio general pues el Legislador ha permitido ciertos matices en el campo de la responsabilidad subjetiva con la redistribución de las cargas probatorias, la aplicación de presunciones de culpabilidad(5) e incluso en eventos más extremos con base en los postulados constitucionales(6)ha dado cabida a la responsabilidad objetiva(7).

En el campo de la responsabilidad subjetiva, se ha señalado que dentro del ámbito de configuración del Legislador, este puede prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa(8), la cual se deduce de lo ya probado, a fin de que el investigado demuestre lo contrario.

Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, pero sí constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia de un principio de culpabilidad, la administración ya tiene la prueba que hace que el implicado deba proceder a explicar sus actos, en este caso la justificación del actuar negligente de la demandada al permitir que su clave personal fuera utilizada por el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, más aún cuando en las declaraciones libres rendidas ante el ente instructor señaló que en varias ocasiones permitió, siendo su deber no hacerlo, que el mencionado ciudadano hiciera uso de su equipo de cómputo dejando abierta la aplicación que contenía el acceso al sistema administrativo y financiero Linix 2000, desde el cual se llevó a cabo la sustracción de los dineros públicos.

La flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en el campo del derecho administrativo sancionador no implica la supresión de la carga probatoria para la administración, puesto que esta debe estar sujeta al cumplimiento de otras garantías procesales como la de ser oídos los descargos que demuestren que la conducta no ha sido culpable(9).

En este orden de ideas, no es violatorio “prima facie” de la garantía de presunción de inocencia, que el fallador administrativo disciplinario ante una primera evidencia de culpabilidad del investigado exija de este la demostración o la justificación de su conducta.

Ahora bien, la falta disciplinaria imputada a la demandante deriva del incumplimiento de los deberes y prohibiciones consagrados en los artículos 34 (numerales 1, 2, 4 y 5)(10) y 35 (numeral 1)(11) de la Ley 734 de 2002, y se tipifica en el artículo 48 (inciso 2º numerales 3 y 43)(12) de la misma normatividad, en el entendido de permitir el acceso a datos de los sistemas de información oficiales a personas no autorizadas, lo cual, aunque en principio obliga a una carga probatoria para el Estado en el sentido de demostrar el acceso no autorizado a los sistemas de información reservados, este tipo sancionatorio es de aquellos en los que —como se explicó previamente— existe una matización de la presunción de inocencia que también exige del disciplinado un esfuerzo probatorio, en la medida en que, como servidor público está sometido a ciertos deberes especiales, a saber, los señalados previamente.

En ese sentido, la demandante debía explicar de forma satisfactoria a las autoridades competentes cuando estas lo requieran, la razón por la cual se dio la violación de la restricción al acceso de los sistemas de información reservada que está sometida a su custodia mediante claves personales e intransferibles, que en el presente caso, además de no ser exculpatoria fue demostrativa de un actuar negligente, descuidado e impropio de los deberes especiales de precaución que el cargo le exigía.

En consecuencia para que se diera la adecuación de la falta disciplinaria el operador debía probar el uso de la clave personal de la demandante para la materialización del ilícito realizado por el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz —con base en cualquiera de los distintos medios permitidos para el efecto—, a fin de que, a la disciplinada le competa acreditar que tomó todas las medidas preventivas del caso para evitar la utilización no autorizada de la misma, pues en lógica es ella quien cuenta con las herramientas e información necesaria para tal propósito; sin embargo, en la actuación disciplinaria se demostró precisamente lo contrario, es decir que, la demandante le facilitaba al infractor su equipo de cómputo con el sistema administrativo y financiero abierto con su clave e incluso llegaba a digitarla en su presencia.

En ese orden de ideas, cuando los operadores disciplinarios en los fallos acusados con base en las pruebas allegadas al expediente, establecieron que la demandante actuó negligentemente en el ejercicio de sus funciones al facilitar con su conducta la actividad delictiva del señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, no violaron la presunción de inocencia, pues actuaron en derecho al exigir de aquella la justificación de su actuar so pena de dar lugar a la aplicación de la sanción correspondiente.

La actora señala que los operadores disciplinarios, violaron el derecho a la igualdad, dado que, no realizaron una investigación integral de los hechos por los cuales fue sancionada y no la absolvieron de responsabilidad disciplinaria como ocurrió con otros investigados que ostentaban cargos de mayor jerarquía, quienes propiciaron el desorden administrativo que fue aprovechado por el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz para apropiarse de su clave personal de acceso al Sistema Financiero y realizar la conducta ilícita.

En cuanto a la acusación de violación de la ley disciplinada al no haberse realizado una investigación integral de los hechos debe señalarse que, los operadores disciplinarios, en especial el de primera instancia, no solo ordenaron el decreto de todas las pruebas tendientes a establecer la conducta investigada, sino también, las encaminadas a determinar si había justificación para tal hecho.

Fue por ello que se recibieron distintas declaraciones testimoniales e incluso la versión libre de la sancionada, en la cual, confesó su actuar negligente y descuidado en relación con el manejo de la clave personal de acceso al sistema de administración y financiero Linix 2000 desde donde se realizaron las operaciones que permitieron la sustracción de los dineros públicos; lo que desde luego significa que, se llevaron a cado toda clase de actuaciones a efectos de respetar la imparcialidad investigativa.

Con relación a lo anterior, debe recordarse que si bien es cierto el juzgador disciplinario está en la obligación de realizar una investigación integral, como ocurrió en este caso, también lo es que la demandante y su apoderado tienen la carga de presentar y/o solicitar dentro de la oportunidad legal las pruebas que pretendan hacer valer, más aun cuando se trata de un tipo disciplinario donde le asiste al disciplinado una mayor diligencia probatoria.

En ese sentido no es cierto que en el proceso disciplinario no se hubiese escudriñado en los argumentos y hechos favorables a la defensa del investigado, por el contrario, lo que ocurrió fue que a pesar de la investigación integral se demostró que la conducta cometida por el encartado estaba consagrada como disciplinable y por ella era responsable, con lo cual es claro que no se violó la presunción de inocencia sino que esta quedó plenamente desvirtuada.

Por otra parte debe recordarse que la responsabilidad disciplinaria es individual y recae sobre cada funcionario público de conformidad con lo señalado por los artículos 25 y 26 de la Ley 734 de 2002, mas no como lo arguye la actora, pretendiendo eximir su culpabilidad bajo un argumento de igualdad señalando sin razonamiento válido alguno que a otros funcionarios no se les sancionó pese a que estaban implicados en los mismos hechos investigados.

La demandante argumenta una violación del debido proceso por parte de los operadores disciplinarios, en la medida en que las actuaciones surtidas en el trámite administrativo sancionatorio fueron adelantadas por subalternos del titular del despacho correspondiente, pese a que, el ordenamiento jurídico prohíbe la delegación de estas competencias y la comisión de tales actuaciones.

De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que las piezas procesales del trámite disciplinario, a saber, el auto de apertura de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo de primera instancia fueron suscritos por la titular del despacho de la Procuraduría Regional del Huila, y el fallo disciplinario de segunda instancia por el titular del despacho de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

En ese sentido, ningún defecto se observa en relación con la competencia de los falladores disciplinarios, pues los respectivos titulares desde el inicio de la investigación dirigieron la misma y la finalizaron con la decisión de sanción correspondiente sobre las cuales obran las firmas de quienes para ese momento actuaban como titulares de los despachos.

Ahora bien, el hecho de que alguna actuación del trámite sancionatorio haya sido proyectada por un funcionario del despacho, a saber, un profesional universitario, de manera alguna afecta la garantía del juez natural, pues estos servidores públicos obran en cumplimiento de sus funciones legales, encargándose de adelantar gestiones de preparación y colaboración para la toma de la decisión final, sin que de ninguna manera pueda entenderse que son los responsables de las providencias expedidas y menos aún directores de la investigación disciplinaria que culminó con la sanción impuesta a la demandante.

Lo anterior dado que de conformidad con el artículo 13 de la Resolución 450 de 12 de diciembre de 2000 proferida por el Procurador General de la Nación(13), tales empleados tienen entre sus funciones la de “adelantar las investigaciones disciplinarias desde su inicio hasta el proyecto de fallo”.

Por otra parte, en cuanto al argumento de la falta de resolución de todos los puntos de inconformidad planteados en el recurso de apelación incoado contra el fallo disciplinario de primera instancia, debe señalarse que, la demandante en la acción contenciosa administrativa tiene la obligación de probar el sustento fáctico de su dicho, lo cual no hizo. Esto dado que, en el libelo simplemente transcribió el mencionado recurso de apelación, limitándose a señalar que el operador disciplinario de segunda instancia no se pronunció sobre todos los aspectos del mismo.

Adicionalmente debe señalarse que de la revisión de la providencia de segunda instancia proferida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, se deduce se resolvieron todos los aspectos planteados por el recurrente, pertinentes a la situación disciplinaria investigada, además de que, si la disciplinada consideraba que alguno de sus argumentos no había sido resuelto tenía la posibilidad de solicitar la adición del proveído y sin embargo no lo hizo, por lo tanto, no es el Proceso Contencioso Administrativo la instancia adecuada para hacerlo.

Aduce la demandante que los operadores disciplinarios incurrieron en violación del debido proceso, por cuanto, no estudiaron las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria consagradas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único, y dado que, al existir múltiples irregularidades en el proceso administrativo sancionatorio no anularon oficiosamente la actuación a efectos de reencauzarla respetando las garantías constitucionales.

Sobre el particular debe recordarse que dentro del marco de la investigación integral llevada a cabo en el proceso administrativo sancionatorio adelantado contra la demandante, los operadores disciplinarios establecieron la tipicidad de la conducta desplegada por aquella así como su culpabilidad, pues, esta fue calificada a título de culpa grave de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

En consecuencia, en el estudio de la culpabilidad adelantado por las autoridades accionadas, por sustracción de materia, no se encontraron causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria que impidieran la imposición de la sanción, más aún cuando de las piezas procesales allegadas al juicio contencioso administrativo no se observa que alguna de aquellas causales fuera planteada por la disciplinada. El hecho de que la autoridad disciplinaria no haya mencionado expresamente las referidas causales no quiere decir que no hubiera un estudio serio de la culpabilidad, sino que, simplemente no se encontraban configuradas.

Por otra parte, la facultad oficiosa de anulación de la actuación disciplinaria que ostentan los falladores sancionatorios no depende de la interpretación que de los hechos investigados y las normas aplicadas realice el encartado, sino de aquella que efectúe el operador disciplinario en su debido momento; en consecuencia, no es válido reprochar la falta de aplicación de la mencionada potestad a la luz de los planteamientos subjetivos presentados por el disciplinado.

La actora manifiesta que los falladores administrativos manipularon el proceso disciplinario a fin de imponerle una sanción, pues, su conducta no fue analizada en relación con las obligaciones del cargo y no afectó el deber funcional.

Los argumentos antes referidos no son de recibo, pues, contrario al dicho de la actora, las autoridades disciplinarias, en especial aquella que instruyó la primera instancia confrontó los deberes consagrados en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a los cuales estaba sometida en su calidad de servidora pública, destacando entre ellos, aquel que le exigía hacer uso adecuado de la información reservada que se encontraba bajo su custodia e impedir que personal no autorizado accediera a ella.

La infracción a esta descripción normativa se adecúa a su conducta, por cuanto de manera culposa, por negligencia o descuido, permitió que su clave de acceso al sistema de administración y financiero Linix 2000, fuera utilizada por el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, para desde allí realizar el procedimiento que culminó con la sustracción de los dineros de la Universidad Surcolombiana de Neiva, lo cual, no solo afectó el deber funcional sino también el patrimonio estatal.

Finalmente debe señalarse que la demandante argumenta que los falladores disciplinarios en los actos administrativos acusados incurrieron en indebida apreciación del acervo probatorio en la medida en que, las pruebas obrantes en el expediente, fueron indebidamente adecuadas para demostrar su .responsabilidad.

Dado que los referidos argumentos que sustentan el cargo tienen un elemento común, a saber, la inconformidad con la valoración probatoria realizada por el fallador disciplinario, es pertinente reiterar la posición del Consejo de Estado(14) en asuntos como el puesto en consideración, según la cual, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, no es una extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, de manera que implica una especial cualificación y depuración del debate, pues no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si se tratara de una tercera instancia.

Así las cosas, el control que a esta jurisdicción le corresponde, cuando se trata del juzgamiento de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba. Por ello la actividad judicial no puede sustentarse en una nueva visión del material probatorio a fin de ser más agudo y de mayor alcance, ni en una discrepancia sobre su percepción, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado, pues ello corresponde a las instancias y autoridades disciplinarias, en principio ajena a la actividad de la jurisdicción, de manera que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamientos, la existencia de una decisión contraevidente sin acudir a complicadas elucubraciones(15).

La parte demandante en el libelo introductorio realiza apreciaciones de inconformidad generales respecto de la valoración de la prueba realizada por los falladores disciplinarios, sin explicar o argumentar razonadamente, más allá de su conveniente criterio, la razón por la cual se interpretó erradamente el contenido de la misma. Bajo tal perspectiva el cargo únicamente pretende sin ningún fundamento válido, una nueva y oficiosa revisión de la evidencia tenida en cuenta por el sancionador.

De conformidad con lo anterior, no es cierto que las decisiones acusadas carezcan de fundamento jurídico o que la evidencia en la cual se sustentaron haya sido deliberadamente encausada para determinar la responsabilidad disciplinaria.

Ahora bien, en ese orden de ideas, se tiene que la prueba pericial decretada en este proceso contencioso administrativo a las instalaciones de la Universidad. Surcolombiana de Neiva, en la cual se estableció como conclusión la vulnerabilidad de la red de datos de dicha institución, no comporta argumento suficiente para decretar la nulidad de los fallos disciplinarios acusados, pues, en la actuación sancionatoria ni en este proceso judicial se cuestionan las falencias que tenga o haya podido tener la mencionada red, sino la conducta particular, especial y confesa de la demandante al no actuar conforme al deber exigido para su cargo, en relación con la preservación de la confidencialidad de la clave personal otorgada para el acceso al sistema administrativo y financiero Linix 2000, que en el marco de la investigación adelantada contra el señor Milton Ferney Castañeda Ortiz, le pudo facilitar a este la actividad delictiva de sustracción de dineros públicos.

Corolario de lo expuesto y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que la demandante infringió las normas disciplinarias; en consecuencia, los fallos que le impusieron la sanción cuya nulidad demanda en el sub lite, deben mantenerse, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. Falla

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por la señora Gemma Maritza Castañeda Ortiz (sic) contra la Procuraduría General de la Nación.

DECLARÁNSE, no probadas las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente».

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-762 de 2009.

(2) Código Contencioso Administrativo (D. 1/1984), artículos 82 y 83.

(3) Constitución Política, articulo 29.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 2003.

(5) Un caso más extremo que el aducido por el demandante, consiste en la determinación de la culpabilidad por parte del sancionador disciplinario con base en un régimen de presunciones, sobre el cual, la Corte Constitucional ha señalado que no vulnera el debido proceso, particularmente el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Para los efectos ver las sentencias C-015 de 1993, C-109 de 1995, C-540 de 1995, C-690 de 1996, C-238 de 1997, C-622 de 1997, C-665 de 1998, C-388 de 2000, C-374 de 2002, C-669 de 2005, C-731 de 2005 y C-055 de 2010.

2005, C-731 de 2005 y C-055 de 2010.

(6) Constitución Política, artículo 88. “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (resaltado y cursiva fuera de texto).

(7) Ver Corte Constitucional, Sentencia C-690 de 1996 y C-599 de 1992.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2002. “(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una cama probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe” (resaltado y cursiva fuera de texto).

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 2002. En esta providencia se indicó que sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva es viable tolerar la disminución de la actividad probatoria de la administración encaminada a probar la culpa del sancionado: esto es, a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, ha estimado que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad. En tales casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa.

(10) Ley 734 de 2002, artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. Expresiones resaltadas declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-030 de 2012

(…)

4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos.

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

(11) Ley 734 de 2002, artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

(…).

(12) Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

(…)

43. Causar daño a los equipos estatales de informática, alterar, falsificar, introducir, borrar, ocultar o desaparecer información en cualquiera de los sistemas de información oficial contenida en ellos o en los que se almacene o guarde la misma, o permitir el acceso a ella a personas no autorizadas. (…).

(13) Por la cual el Procurador General de la Nación adoptó el manual de funciones y requisitos específicos de los empleos de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación.

(14) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 1º de octubre de 2009. Expediente 2002-0240-01. Nº interno: 4925-2002. Actor: Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez.

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 15 de noviembre de 2012. Expediente 11001-03-25000-2011-00107~00. Nº interno: 0347-2011. Autoridades Nacionales. Actor: Manuel Antonio Torres Aldana.