Sentencia 2010-00090 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14)

Actor: Oscar Moreno Caicedo

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y en el artículo 3º se estableció que “…Las funciones (…) que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2º, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: (…) 3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2º del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado. (…)”.

Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3º estableció que: “El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan…”.

De lo anterior se colige que suprimido el DAS, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección, razón por la cual se tendrá a ésta como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria a raíz de los contratos de prestación de servicios de escolta, que celebró el Departamento Administrativo de Seguridad con el demandante?

En caso afirmativo ¿El accionante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DAS para la época?

Primer problema jurídico.

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria a raíz de los contratos de prestación de servicios de escolta, que celebró el Departamento Administrativo de Seguridad con el demandante?

La Subsección considera que sí se probaron los elementos de una relación laboral en virtud de los contratos de prestación de servicios que se celebraron entre las partes, por las razones que pasan a explicarse:

Elementos de una relación laboral en el sub lite.

La parte demandante afirma que mediante los contratos de prestación de servicios que celebró con el DAS, se desarrolló una relación laboral que debe dar lugar a la indemnización por las prestaciones sociales que no se cancelaron.

Con el fin de analizar las pretensiones de la demanda se tiene en cuenta lo siguiente:

El actor afirmó que celebró con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) para la época, cinco contratos de prestación de servicios de forma ininterrumpida desde el 1º de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2008(1) (f. 64 a 68 del cdno. principal y 532 a 534, 604 a 609, 653 a 656, 690 a 693, 704 y 711 del cdno. 2). Se relacionan a continuación:

Número contratoPlazoTérminoValor
204Del 1º de septiembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 20066 meses$9.929.540
15
(Adicionado el 01-08-2006)
Del 1º de marzo hasta el 30 de noviembre de 20069 meses$13.122.990
86Del 1º de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 20077 meses$10.458.110
46Del 1º de julio hasta el 31 de diciembre de 20076 meses$9.000.000
102
(Adicionado el 02-05-2008 y finalizado de mutuo acuerdo el 12-12-2008)
Del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 200812 meses$18.680.478

El objeto de todos los contratos de prestación de servicios fue el siguiente(2):

“[…] Objeto. El contratista. En virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia.[…]”.

(f. 532 a 534, 604 a 609, 653 a 656, 690 a 693 cuad. 2).

Determinados los contratos de prestación de servicios que celebró el demandante con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es preciso indicar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 se pronunció sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, así:

“[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[…]”(3) (Se subraya).

Según los presupuestos desarrollados en la Sentencia C-154 de 1997, es necesario verificar si en el presente asunto se probaron los tres elementos constitutivos para una relación laboral, principalmente la subordinación o dependencia. Este último elemento como criterio concluyente para revelar la relación laboral o vinculación legal y reglamentaria.

1. La prestación personal del servicio:

Con el fin de demostrar este elemento la Subsección estima necesario citar parte del contenido de las consideraciones comunes en los contratos suscritos por las partes, así:

“(…) los contratos de prestación de servicios, que se suscriben tienen como fin específico, brindar protección a personas que se encuentran en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad por causas relacionadas con la violencia política, o con el conflicto armado interno (…)” (Se subraya)

De la lectura del objeto del contrato en armonía con la cita anterior, se infiere que el actor prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS -, en la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos de forma personal, como quiera que la esencia misma de la función asignada así lo requiere, ya que al ostentar la calidad de escolta debe necesariamente acompañar del protegido.

2. Remuneración por el servicio prestado. 

Para evidenciar el segundo elemento de la relación laboral, consistente en la remuneración que recibió el demandante por la prestación del servicio de escolta se observan en el expediente a folios 69 a 70, 79 a 80, 87 a 88, 96 a 97 y 108 a 111 del cuaderno 1, las actas de liquidación de cada uno de los contratos en las que se relacionan las órdenes de pago expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), a favor del señor Oscar Moreno Caicedo por concepto de honorarios y viáticos.

Lo anterior permite tener por demostrada la remuneración que recibió el accionante por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por los servicios de escolta que prestó.

3. Subordinación continuada y dependencia.  

De las pruebas allegadas al plenario se desprende igualmente que el accionante prestó en forma subordinada sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS según las obligaciones allí pactadas, especialmente las referidas a la prestación del servicio previa misión de trabajo o asignación del Jefe de Área, reportar los elementos logísticos de dotación y observar las instrucciones que se le impartieran. Lo anterior permite inferir que la entidad accionada era la que determinaba el lugar, horario y forma como los servicios contratados debían ser desarrollados, impartiendo instrucciones y condicionándolos a la supervisión de un empleado de la entidad.

Se evidencia que el demandante no gozaba de la autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones que debía desempeñar, propios de la modalidad contractual de prestación de servicios, por cuanto en la práctica, la naturaleza de las actividades contratadas impide que quien las desarrolla pueda hacerlo completamente desligado de instrucciones, órdenes y un conducto regular diseñado e impartido por el personal directivo adscrito a la entidad. En efecto, el actor para cumplir su función debía soportar los requerimientos del supervisor o funcionario encargado en el DAS, tal como se deriva de las obligaciones contenidas en los contratos suscritos(4), así:

“(...) Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el D.A.S o por su protegido. 2.- Realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad.

(...).

Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del D.A.S., los desplazamientos que por naturaleza del contrato deba hacer en otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio.

(...).

Informar al supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio. (…)”.

SUPERVISIÓN.- El control y vigilancia del contrato será ejercido por el Jefe del Puesto Operativo de Barrancabermeja D.A.S. Seccional Santander, quien tendrá las siguientes funciones: (…) b) Podrá exigir al CONTRATISTA la información que considere necesaria en desarrollo del objeto del contrato. c) Velar por los intereses del D.A.S. y tendrá las funciones que por la índole y naturaleza del contrato le sean propias. (...) e) Vigilar y requerir al CONTRATISTA para que cumpla con las obligaciones que se deriven del objeto del contrato. (…)”

Respecto de la subordinación y dependencia de los escoltas del DAS, esta Subsección en providencia de 7 de marzo de 2013(5) precisó que la actividad de escolta es por esencia una labor que implica subordinación:

“(...) En los contratos puede verse la asignación de una figura de supervisor, quien tiene las siguientes funciones: “DÉCIMA CUARTA: SUPERVISIÓN - El control y vigilancia del contrato será ejercido por el Coordinador del Grupo de Seguridad a instalaciones y avanzadas de la Oficina de Protección Especial del DAS, quien podrá exigir al CONTRATISTA la información que considere necesaria en desarrollo del mismo. Igualmente velará por los intereses del DAS y tendrá las funciones que por la índole y naturaleza del contrato le sean propias, así como las que específicamente se estipulan a continuación: (...) b) vigilar el cumplimiento del presente contrato (...) d) Vigilar y requerir al CONTRATISTA que cumpla con las obligaciones que se deriven del objeto del contrato”. Con la sola lectura de esta cláusula contractual se puede inferir, sin entrar a mayores debates, que existía una subordinación del demandante respecto de la entidad demandada, pues es claro que para el cumplimiento del objeto del contrato tenía que soportar los requerimientos del supervisor, que en este caso era el Coordinador del Grupo de Seguridad de la Oficina de Protección del D.A.S, para cumplir los turnos, el horario de los mismos, el cuidado parcial o permanente de los beneficiarios, etc., como se puede ver en las misiones asignadas.

Por otra parte, se debe resaltar que cumplir el objeto contractual, el cual consiste en prestar el servicio de seguridad como Escolta, por esencia es una actividad que implica subordinación, donde la autonomía e independencia del contratista se reduce en procura del bienestar del protegido. De lo contrario, es decir no obedecer los esquemas de seguridad y las instrucciones que el Coordinador en cada misión le asigne, es descuidar la vida de la persona protegida, lo que pone en evidencia que el superior o el Coordinador del Grupo debe exigir cierta obediencia que excede la figura de coordinación que la jurisprudencia de esta Corporación ha planteado.” (Subrayas fuera de texto)

De otro lado, se acreditó que para desarrollar la labor de escolta, el DAS le asignaba al demandante armas de dotación oficial, vehículos oficiales, carné y chaleco blindado, lo cual se corrobora con el oficio núm. 407 DAS.SSAN.SUBDIS. SIFDAS: 902462-2 suscrito por el Subdirector Seccional DAS Santander, y con los registros de control de armamento que obran a folios 307 a 460 del cuaderno principal, en los que se observa que el señor Oscar Moreno Caicedo debía reportar diariamente el arma que le era asignada para el cumplimiento de sus funciones.

Adicionalmente a ello, se evidencia la intemporalidad en los contratos suscritos, mírese que los mismos se suscribieron de manera continua e ininterrumpida durante más de tres años, esto es, desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2008.

Así las cosas, la Subsección estima que contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Santander, en el presente caso sí se demostró la subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Lo anterior, al tener en cuenta el objeto de los contratos suscritos y la naturaleza misma de la función desarrollada por parte del señor Oscar Moreno Caicedo. Frente al punto, es importante destacar que la Corte Constitucional en sentencia C-614-09, al estudiar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, manifestó:

“La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.” (Se subraya)

Es decir, que el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS no podía suscribir contratos de prestación de servicios con el fin de desarrollar funciones que hacen parte del giro ordinario de su labor, pues no sólo se desnaturalizaría la temporalidad que caracteriza el contrato sino que además se desconocerían los derechos laborales de quien se somete al mismo.

Existencia de la relación laboral o vinculación legal y reglamentaria.

A partir del anterior análisis, la Subsección concluye que el demandante prestó sus servicios personales a favor de la entidad accionada, a través de funciones de protección propias del cargo “escolta”(6) de la planta de personal del DAS para la época (a folio 726 a 728 cdno. 2 obra descripción de funciones) mediante sucesivas vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios celebradas entre el 1º de septiembre de 2005 al 12 de diciembre de 2008, es decir, por un lapso superior 3 años para atender las funciones de protección en forma permanente.

Ello evidencia el ánimo de emplear de modo continuo sus servicios profesionales desdibujándose la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de prestación de servicios.

La naturaleza de la función desarrollada por el demandante, la cual consistía en brindar seguridad al beneficiario del programa de protección, le imponía el deber de atender las directrices impartidas por la entidad en las distintas misiones. Dichas labores comportan una “subordinación”, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada.(7)

Dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contrató los servicios del actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que éste desempeñó.

Lo anterior genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque el accionante desarrolló la función de protección en el DAS, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos en el cargo de “agente escolta”.

En consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado (oficio núm. 308 DAS. SSAN.268.DIRS.2681/898107 del 21 de septiembre de 2009) por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre el DAS y el demandante bajo el siguiente argumento: “[…] el contrato de prestación de servicios suscrito por usted, entran en la órbita de los contratos estatales por ello, y en consonancia con la prescripción hecha en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, dicho contrato, NO SE CONSIDERA CONTRATO DE TRABAJO Y POR LO TANTO NO GENERA NINGUNA RELACIÓN LABORAL NI PRESTACIONES SOCIALES, únicamente dará derecho a la cancelación del valor estipulado en la cláusula segunda de este contrato…” (Mayúsculas fuera de texto) La suscripción de dichos contratos, se generó en una disposición del nivel central del DAS, encaminada a conformar esquemas protectivos para los líderes sindicales, por lo cual se remitió no sólo la justificación de dicha contratación sino igualmente los formatos y minutas correspondientes.”

Se reitera que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal(8).

De forma expresa lo prohíbe el artículo 17 de la ley 790 de 2002 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República", al respecto:

“ART. 17.—Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PAR.—A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública.” (Se subraya).

La norma citada es aplicable al presente caso porque para la época de celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios entre el DAS y el demandante, dicha entidad estaba constituida como un Departamento Administrativo.

Conclusión

De conformidad con el material probatorio del proceso y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, se concluye que existió una relación laboral entre éste y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios, desde el 1º de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2008.

Por lo expuesto, se impone revocar la sentencia del 19 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión- por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Oscar Moreno Caicedo contra el Departamento Administrativo de Seguridad.

Así las cosas, y al desvirtuarse la legalidad del acto administrativo demandado, se procede a estudiar el restablecimiento del derecho solicitado en el escrito introductor.

Segundo problema jurídico.

¿El accionante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DAS para la época?

La Subsección ordenará a favor del demandante reconocer a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados del DAS, por las razones que pasan a explicarse.

La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al actor.

Es preciso indicar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título de indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en la providencia ya referida, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así:

“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

[…].

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]”(9) (Negrillas del texto original).

Conclusión 

El señor Oscar Moreno Caicedo tiene derecho a que se reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DAS desde el 1º de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2008.

Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al presente asunto, se ordenará a la entidad demandada pagar a título de indemnización, a favor del demandante lo siguiente:

1. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en el cargo de escolta por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios que celebró el demandante con la entidad accionada; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

2. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar el DAS como empleador por aportes a salud al sistema general de seguridad social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

3. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar el DAS como empleador, por aportes a pensión al sistema general de seguridad social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

4. El valor de los aportes que debió cancelar el DAS por subsidio familiar a las cajas de compensación familiar por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

5. El valor de los aportes que debió cancelar el DAS por riesgos profesionales al Sistema de Riesgos Profesionales para la época (actualmente sistema de riesgos laborales Ley 1562 de 2012), por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta corporación “… este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los contratos de prestación de servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.”(10)

Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.

Decisión de segunda instancia. 

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander – Descongestión, al demostrarse que entre el actor y el Departamento Administrativo de Seguridad existió una relación laboral entre el 1º de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2008.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

Reconocimiento de personería 

Reconocer personería al doctor Juan Pablo Guerrero Rivera, identificado con c.c. núm. 1.090.378.577 y T.P. núm. 246279 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Nacional de Protección - UNP en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra a folio 805 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Revocar la sentencia del 19 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Oscar Moreno Caicedo contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y en su lugar:

1. Declarar la nulidad del oficio núm. 308 DAS. SSAN.268.DIRS.2681/89810 del 21 de septiembre de 2009 proferido por el Director Seccional de Santander del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) para la época.

2. Declarar la existencia de la relación laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el señor Oscar Moreno Caicedo durante el 1º de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2008.

3. Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad a pagar a título de indemnización a favor del señor Oscar Moreno Caicedo, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos del DAS en el cargo de escolta por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios que celebró el demandante con la entidad accionada; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

4. Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad a pagar a título de indemnización a favor del señor Oscar Moreno Caicedo, el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a salud al sistema general de seguridad social por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

5. Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad a pagar a título de indemnización a favor del señor Oscar Moreno Caicedo, el valor de los aportes que debió cancelar por el subsidio familiar a las Cajas de Compensación Familiar por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

6. Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad a pagar a título de indemnización a favor del señor Oscar Moreno Caicedo, el valor de los aportes que debió cancelar por riesgos profesionales al sistema de riesgos profesionales para la época, por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

Las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.

Segundo: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Tener a la Unidad Nacional de Protección – UNP como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Cuarto: Reconocer personería al doctor Juan Pablo Guerrero Rivera, identificado con c.c. núm. 1.090.378.577 y T.P. núm. 246.279 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Nacional de Protección - UNP en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra a folio 805 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 La demandada allegó certificación en la que consta que el señor Oscar Moreno Caicedo identificado con c.c. núm. 73.141.871 de Cartagena suscribió contratos de prestación de servicios núm. 204, 15, 86, 46 y 102. Folios 304 y 306 cuaderno principal.

2 En los contratos núm. 204 y 15 se mantuvo el objeto pero en la ciudad de Bucaramanga y Bogotá D.C., respectivamente.

3 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de nueve de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, Norma acusada: Numeral 3º. -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa".

4 Aunque los numerales y las clausulas varíen en cada contrato, la descripción de obligaciones y el acto de supervisión por parte del DAS es igual en todos.

5 Número interno: 1705-2012, actor: Carlos Iván Vega Guerrero, demandado: DAS. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Véase también la sentencia del 12 de mayo de 2014, número interno: 2487-2013, actor: Leonardo Díaz Barragán, demandado: DAS.

6 Decreto 643 de 2004, artículo 2º “(…) 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.
(…)
PAR.— Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.”

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), Actor: Jairo Sánchez Peña, Demandado: Departamento Administrativo De Seguridad – DAS.

8 Ibídem.

9 Ibídem.

10 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.