Sentencia 2010-00090/40108 de mayo 27 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Proceso: 110010326000201000090 00

Rad.: 40108

Actor: Arleys Cuesta Simanca

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud.

Ref.: Acción de nulidad simple.

Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia privativa del Consejo de Estado para conocer de la presente acción.

En el asunto sub examine, la parte demandante pretende, a través de la acción de nulidad simple, obtener la declaratoria de nulidad del numeral 7.2 de la Circular 61 del 10 de junio de 2010, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud.

En relación con la competencia para conocer de esta clase de acciones, el artículo 128 del CCA, en su numeral 1º, establece que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los siguientes asuntos:

“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.

De conformidad con la disposición antes transcrita, el Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción en única instancia, comoquiera que se trata de la solicitud de nulidad de un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto1, toda vez que corresponde a un proceso de nulidad contra un acto administrativo que versa sobre un asunto contractual, en la medida en que se refiere a la inviabilidad de que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB celebren contratos con consorcios y/o con uniones temporales, para la prestación de servicios de salud a sus afiliados.

2. Oportunidad en el ejercicio de la acción.

El demandante actuó en ejercicio de la acción de nulidad simple, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, respecto de la cual el artículo 136 del citado código dispuso:

“1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto”.

Por lo tanto, no existe óbice para conocer de la presente acción, por razón de la oportunidad en el ejercicio de la acción.

3. Pruebas de los actos acusados.

El actor allegó copia del Diario Oficial 43.380, Año CXLV, edición de 13 de julio de 2010, en el cual se publicó la Circular Externa 61 de 2010.

En los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, las normas jurídicas de alcance nacional no requieren prueba2.

4. Problemas jurídicos planteados.

A continuación, para mayor claridad, respecto del tema objeto de debate en la presente providencia, se transcribirán las normas enfrentadas:

Norma superior directamente infringidaActo acusado
Ley 80 de 1993


ART. 6º—De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales (negritas fuera del texto original).
Circular Externa 61 de 2010


Numeral 7.2. Inviabilidad de contratación con consorcio y/o uniones temporales.
(…).
De lo expuesto, esta Superintendencia concluye que no es viable jurídicamente que las entidades administradoras de planes de beneficios EAPB contraten con consorcios y/o uniones temporales para la prestación de servicios de salud de sus afiliados, toda vez que al carecer de la debida habilitación estos no podrían ofertar servicios (sic) salud, lo cual conllevaría a que dichos consorcios y/o uniones temporales realicen operaciones de intermediación que se encuentran prohibidas en la normatividad vigente (negritas fuera del texto original).

De acuerdo con los antecedentes expuestos en precedencia, resulta menester abordar el estudio de los siguientes problemas jurídicos con el propósito de establecer si la disposición demandada debe ser declarada conforme o contraria al ordenamiento jurídico:

Primer problema jurídico: precisar cuál es el tratamiento que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha adoptado en relación con la figura denominada “sustracción de materia”, la cual, de acuerdo con lo expuesto por la entidad demandada y el Ministerio Público, impide que en el asunto sub judice pueda proferirse una decisión de fondo.

Segundo problema jurídico: dilucidar si las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB, se encuentran sometidas al régimen de contratación estatal y, de resultar afirmativo tal interrogante, determinar si el numeral 7.2 del Capítulo I del Título II de la Circular Externa 61 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud, el 10 de junio de 2010 enjuiciado, resulta contrario a las disposiciones tanto constitucionales como legales que la parte actora estima conculcadas por el referido acto administrativo.

4.1. La tesis de la “sustracción de materia”.

En época pretérita la jurisprudencia de esta corporación sostuvo que carecía de objeto que el juez de lo contencioso administrativo se pronunciara respecto de la juridicidad de actos administrativos de alcance general, impersonal y abstracto que hubieren sido derogados por la autoridad que los profirió, pues se entendía que el pronunciamiento jurisdiccional resultaba superfluo comoquiera que el orden jurídico quedaba plenamente restablecido con la sola revocatoria de las disposiciones censuradas; empero, posteriormente la Sala Plena de esta corporación recogió dicho planteamiento y a partir de la sentencia de 14 de enero de 1991, cuyos principales apartes en relación con este extremo se transcriben a continuación, ha prohijado la tesis que hoy se reitera, en virtud de la cual la única forma de garantizar la integridad del ordenamiento jurídico eventualmente conculcado por actos administrativos generales contrarios a Derecho que han producido efectos en el tiempo pero que después son objeto de derogatoria, es abordar el examen de fondo sobre la constitucionalidad y/o legalidad de los mismos, para evitar que, casual o deliberadamente, la administración eluda la fiscalización jurisdiccional de sus decisiones a través del sencillo pero eficaz expediente de retirarlas motu proprio del sistema jurídico antes de que se produzca el pronunciamiento definitivo por parte de su juez natural, aun cuando la correspondiente determinación administrativa hubiere desplegado, durante períodos más o menos prolongados, la totalidad de sus efectos. Así se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto, para asumir la tesis que en esta ocasión se retoma:

“Observa la Sala que la posición de esta corporación en lo referente a la sustracción de materia no ha sido del todo constante, pues en diversas oportunidades se ha pronunciado en forma diferente sobre la materia. Así, ha dicho que, en tratándose de acciones de nulidad, cuyo propósito “no es otro que el de mantener la legalidad afectada por el ordenamiento enjuiciado, el fallo de fondo es inoperante y superfluo en aquellos casos en que la misma administración haya revocado o sustituido en su integridad la decisión en litigio, ya que el orden jurídico ha quedado restablecido en virtud de la segunda providencia. El pronunciamiento jurisdiccional en este evento, carecería de objeto”. (Sent. jul. 11/62, exp. 929, Sala de lo Contencioso Administrativo).

La posición anterior ha sido reiterada en varias oportunidades, dentro de las cuales se destacan los pronunciamientos de 14 de febrero de 1979 (exp. 994), 18 de julio de 1975, marzo 13 de 1979 (exp. 518), 12 de julio de 1988 (exp. 387 - 10861), octubre 12 de 1989 (exp. 522) y 24 de noviembre de 1989 (exp. 1062).

Sin embargo en algunas ocasiones la posición de la corporación se ha distanciado de la postura mencionada, afirmando que:

“Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado (sic) situaciones jurídicas particulares o puede haber efectos de la misma que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado” (Sent. ago. 17/84, Sección Cuarta, exp. 9524).

Tesis que, al igual que la primera, ha sido sostenida en ciertas oportunidades (Sentencias de 9 de julio de 1987, expediente E-102, 11 de octubre de 1968) y en la cual subyace la preocupación por la burla a la ley que pudiese resultar de la estricta interpretación de la primera de las posiciones planteadas, ya que de hecho se sustraerían del control jurisdiccional aquellas disposiciones derogadas por la administración al momento en que se fuera a decidir sobre su legalidad.

Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

Así, las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una norma ilegal, seguramente serán también ilegales, independientemente de la vigencia de esta última, o, a contrario sensu, serán legales si ella lo es también. Pero, como en uno u otro evento ambas están amparadas por la presunción de legalidad, la cual no podría ser controvertida en el evento de una norma derogada, el resultado de lo anterior será necesariamente el de imposibilitar el juzgamiento objetivo del acto particular de que se trate.

Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia.

Por las razones expresadas, y aun a pesar de que se considere que los artículos 1º y 2º del Decreto 196 de 1986 hubiesen sido derogados por la Ley 51 de 1989, esta corporación estudiará sobre la legalidad o ilegalidad de las normas acusadas, entendiéndose que si prosperara esta última posibilidad, la eventual nulidad decretada lo sería por el término durante el cual las disposiciones anuladas estuvieron vigentes”3 (énfasis añadido).

En criterio de la Sala, huelgan mayores lucubraciones encaminadas a justificar el pronunciamiento de fondo que debe producirse en el asunto sub judice a efectos de establecer la conformidad o disconformidad de las disposiciones demandadas con el ordenamiento jurídico, pues como con claridad meridiana lo expone la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en contravía de lo planteado por el apoderado de la parte demandada y de acuerdo con lo sostenido por el Delegado del Ministerio Público, la derogatoria de la Circular Externa 61 de junio 10 de 2010 por parte de la Superintendencia Nacional de Salud cesa la eficacia de dicha disposición hacia el futuro, esto es a partir del momento en el cual se produjo su retiro del ordenamiento jurídico por voluntad de la autoridad que lo profirió, pero dicha determinación administrativa no permite conocer, a ciencia cierta y mediante pronunciamiento que haga tránsito a cosa juzgada, si la disposición derogada se avenía, o no, al principio de legalidad y, por consiguiente, si los efectos jurídicos que hubiera podido producir contaban con un fundamento normativo conforme con la Constitución y con la ley.

Así las cosas, entonces, procede la Sala a pronunciarse en relación con los cargos que la parte demandante dirige en contra de los enunciados normativos acusados.

4.2. a) Concepto de planes de beneficios: Clasificación; b) Empresas Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB. Naturaleza jurídica.

Pues bien, previo a efectuar el análisis de los cargos de nulidad expuestos por el accionante en contra de un aparte de la Circular Externa 61 de junio 10 de 2010 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud, resulta menester efectuar una revisión del concepto de planes de beneficios y la naturaleza jurídica de las entidades administradoras de tales planes, denominadas EAPB, con el fin de establecer si tales instituciones, efectivamente, se encuentran sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

La Constitución Política de 1991, a través del artículo 48, consagró que la seguridad social es un derecho irrenunciable de los habitantes del territorio nacional y a la vez un servicio público de carácter obligatorio, el cual será prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

A su turno, el artículo 49 de la norma fundamental dispuso que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, institución jurídica a la cual le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, atendiendo de igual manera los principios aludidos anteriormente; aunado a ello se encuentra la obligación del Estado de establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer la respectiva vigilancia y control; también establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Ahora bien, en desarrollo del artículo 49 constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 100 de 19934, mediante la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, cuyo propósito principal, según su artículo primero, es el de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”.

El citado cuerpo normativo, en su libro II reguló lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud e instituyó como objetivos primordiales i) la regulación del servicio público esencial de salud y ii) la creación de condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

Aunado a lo anterior, determinó que las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no regulados en la aludida Ley 100 ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993; además, las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9ª de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente ley.

A su turno, el artículo 1555 de la pluricitada Ley 100 determinó quiénes son los integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud, conformado, entre otros, por las Entidades Promotoras de Salud en su calidad de organismo de administración y financiación, las instituciones prestadoras de servicios de salud —públicas, mixtas o privadas- y las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estuvieren adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo —hoy Ministerio de la Protección Social—.

A su turno, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 806 de 1998, reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud como servicio de interés general, en todo el territorio nacional; fue así como en su artículo primero dispuso la obligación, a cargo de todas las entidades públicas, privadas, mixtas o de economía solidaria debidamente autorizadas para participar en el aludido Sistema, la prestación garantizada de uno o varios de los beneficios que establece el citado decreto y que más adelante se estudiarán, así como a la población afiliada y vinculada al Sistema.

a) Planes de beneficios: concepto y clasificación.

El artículo segundo del Decreto 806 de 1998 dispuso que en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la norma fundamental, al Estado colombiano le corresponde garantizar el acceso a los servicios de salud y regular el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad.

Así las cosas, el citado conjunto de beneficios de que trata el citado decreto se agrupa en cinco diferentes tipos de planes a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el sistema, esto es como i) afiliado cotizante, ii) afiliado beneficiario, iii) afiliado subsidiado o iv) vinculado al sistema general de seguridad social en salud.

En ese orden de ideas, el artículo 3º del decreto aludido precisó que en el sistema general de seguridad social en salud, como servicio público esencial, se encuentran única y exclusivamente los siguientes planes de beneficios:

— Plan de Atención Básica en Salud, PAB.

— Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS.

— Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POSS.

— Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

— Atención inicial de urgencias.

Ahora bien, una vez revisado el concepto de planes de beneficios y su clasificación, esta subsección pasará a analizar la naturaleza jurídica de las entidades administradoras de los citados planes, mejor conocidas como las, EAPB.

b) Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB. Naturaleza jurídica.

El Ministerio de Salud —hoy Ministerio de la Protección Social— en ejercicio de las facultades legales conferidas por los numerales 3 y 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 19936, profirió la Resolución 3374 de 2000 y en su artículo 1º definió a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB, en los siguientes términos:

“Son las entidades responsables de la prestación de servicios de salud a una población específica, en razón de un plan de aseguramiento o por disposición del SGSSS, tales como: Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y las que se les asimilen, para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo; las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado; las direcciones departamentales, distritales y locales de salud para los servicios de salud cubiertos con recursos de oferta; las Compañías de Seguros para accidentes de tránsito, pólizas de hospitalización y cirugía o cualesquiera otra protección en salud; el Fondo de Solidaridad y Garantía de la Salud, Fosyga, para accidentes de tránsito y eventos catastróficos y las administradoras de planes de beneficios en regímenes especiales de seguridad social” (Negritas fuera del texto original).

Posteriormente, el Presidente de la República profirió el Decreto 1011 de 2006, a través del cual estableció el sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud del sistema general de seguridad social en salud; en su artículo segundo definió a tales entidades en los siguientes términos:

“Se consideran como tales, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado (Administradoras del Régimen Subsidiado), Entidades Adaptadas y Empresas de Medicina Prepagada”.

A su turno, el parágrafo del artículo 4º del Decreto 1018 de 2007, expedido por el Ministerio de la Protección Social, describió a tales entidades en los siguientes términos:

“PAR.—Se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud, EAPB, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de compensación familiar en sus actividades de salud, las entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las Universidades en sus actividades de salud”.

De igual forma, la Superintendencia de Salud las ha definido de la siguiente forma:

“Las EAPB son entidades administradoras de beneficios; en esta categoría se incluyen las entidades promotoras de salud tanto del régimen contributivo como subsidiado, las empresas solidarias de salud, las asociaciones mutuales en sus actividades de salud, las entidades promotoras de salud indígenas, las cajas de compensación familiar en sus actividades de salud, las entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud”7 (negritas fuera del texto original).

Así las cosas, de los anteriores preceptos normativos la Sala observa que la figura jurídica de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPBs, corresponde a un concepto genérico o categórico que agrupa a diversas instituciones o entidades anteriormente referenciadas, de carácter público o privado, responsables de la prestación de servicios de salud, en razón de un plan de aseguramiento o por disposición del sistema general de seguridad social en salud y sometidas a su régimen jurídico respectivo —dependiendo de si su naturaleza es oficial o privada—.

En consecuencia, esta Subsección estima conveniente indagar acerca de la naturaleza jurídica y/o régimen de sus actos y/o contratos de cada una de las entidades que integran las EAPB, a efectos de establecer si se encuentran sometidas, o no, a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

EAPB (Entidades Administradoras de Planes de Beneficios)Naturaleza jurídicaRégimen actos y/o contratos
EPS (Régimen contributivo y subsidiado). Son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía8. El artículo 45 de la Ley 1122 de 2007 dispuso que: “las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y Contributivo Públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado” (se destaca).
Empresas Solidarias de Salud, ESS. Son entidades habilitadas para administrar los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de naturaleza pública, privada o mixta9. El numeral 2 del artículo 216 de la Ley 100 de 1993 dispuso que: “Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las empresas solidarias de salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las entidades promotoras de salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público”.
Asociaciones Mutuales de Salud Las Asociaciones Mutuales son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas libre y democráticamente por personas naturales, inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales y satisfacer sus necesidades mediante la prestación de servicios de seguridad social10. El inciso final del artículo 66 del Decreto 1480 de 1989 dispuso que: “El Gobierno Nacional determinará el régimen, condiciones y contenido de los contratos y convenios entre las Asociaciones Mutuales y el Instituto de Seguros Sociales. Igualmente las entidades de derecho público podrán celebrar convenios o contratos con las Asociaciones Mutuales para la ejecución de obras y prestación de servicios de seguridad social”.
Entidades Promotoras de Salud Indígenas, EPSI. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS Indígenas, tienen como objeto garantizar y organizar la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S11.

El artículo 1º del Decreto 330 de 2001 dictado por el Ministerio de Salud estableció que este tipo de entidades serían conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, las cuales contarían con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
El artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, dispuso que los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de las asociaciones de los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas se regirán por el derecho privado.
Cajas de compensación familiar en sus actividades de salud. Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley12. Las cajas de compensación familiar previo decreto reglamentario13 del Gobierno Nacional sobre la materia, podrán prestar los servicios de salud a los derechos habientes de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales que laboren en sus empresas afiliadas y podrán suministrar medicamentos a los beneficiarios del Instituto sin menoscabo de los propios recursos económicos de las cajas y con base en contratos civiles que garanticen a éstas los pagos oportunos de los servicios prestados o medicamentos suministrados14.

A su turno, el artículo segundo del Decreto 785 de 1989, estableció que: “los contratos que celebre el Instituto de Seguros sociales con la Cajas de compensación Familiar, en desarrollo del artículo 87 de la Ley 21 de 1982, serán de naturaleza civil y para todos los efectos jurídicos se les aplicarán las normas del Código Civil y sus reglamentaciones sobre la materia”.
Entidades que administren Planes Adicionales de Salud, PAS. Se entiende por Plan de Atención Adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria.
El acceso a estos planes será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias15.
La Corte Constitucional, en sentencia T-158 de 2010 señaló que la prestación de los servicios contratados con las entidades que administraban Planes Adicionales de Salud, PAS, se regía exclusivamente por las cláusulas del contrato suscrito entre el usuario y la entidad respectiva, por lo tanto, tal relación contractual era eminentemente de derecho privado.
A su turno, la sentencia T-126 de 2014, distinguió cada uno de las modalidades de PAS, en los siguientes términos:
“Dichos Planes Adicionales de Salud pueden ser de tres tipos: (i) Planes de atención complementaria en salud (PAC), que son aquellos beneficios que comprenden actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el POS o expresamente excluidos de éste, o condiciones de atención diferentes, como por ejemplo, el ofrecer más comodidad y una completa red prestadora de servicios; (ii) Planes de medicina prepagada, que se estipulan a través de contratos privados que se rigen por cláusulas determinadas y que se convierten en ley para las partes; y, (iii) Pólizas de salud, que se rigen por las normas contractuales del seguro de salud respectivo y son expedidas por las compañías aseguradoras” (se destaca).
Régimen de excepción de salud. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispuso que son considerados regímenes de excepción los siguientes:
1. El Sistema de Salud aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990.
2. El Sistema de Salud de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag): Dicho fondo fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y el cual es administrado por la Fiduprevisora16.
1. El numeral 1-b del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 estableció que los ministerios son entidades estatales y teniendo en cuenta que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional son entidades que se encuentran adscritas al Ministerio de Defensa, se impone concluir que se aquellas están sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
2. El Fomag se encuentra administrado por la Fiduprevisora a través de una fiducia mercantil17, figura diferente a la fiducia pública y/o encargo fiduciario previstos en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 199318.
Así las cosas, la referida fiducia mercantil se somete a las reglas de derecho privado “artículos 1226-1244 Código de Comercio”.
3. Ecopetrol es una sociedad de economía mixta
de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará
 3. El Sistema de Salud de los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y los pensionados de la misma. Ecopetrol S.A.19.
En consecuencia, el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006 estableció lo siguiente: “todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.
A su turno, el artículo 7ª de la misma normatividad señaló que: “Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S.A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 1 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.
Los trabajadores y pensionados de Ecopetrol S.A. continuarán rigiéndose por las normas20 que hoy les son aplicables en materia de seguridad social”.
Entidades adaptadas de salud, EAS. El artículo 236 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo prestaran servicios de salud o ampararan a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrían dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional21. En relación con el régimen jurídico de las entidades adaptadas de salud debe advertirse que las mismas eran una serie de instituciones de salud que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se transformaron en EPS y, en consecuencia se adaptaron al nuevo sistema de salud.
En tal orden de ideas, el régimen de contratación de dichas entidades será el de las empresas promotoras de salud, EPS.
Entidades obligadas a compensar, EOC. El artículo 220 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Dicho precepto normativo dispuso que los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provenían de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, que le serían reconocidos por el sistema a cada entidad promotora de salud.
En tal orden de ideas, señaló que las entidades obligadas a compensar serían aquellas “cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas”.
El artículo 4 del Decreto 1283 de 1996 dispuso que: “Cada una de las subcuentas que compone el Fosyga deberá ser administrada mediante encargo fiduciario, sin perjuicio de que mediante un mismo encargo se administren todas o varias de ellas, de conformidad con los contratos fiduciarios.
“Los procesos de contratación estarán sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenten, adicionen o modifiquen”
(Se destaca).
Universidades en sus actividades de salud. El artículo 247 de la Ley 100 de 1993 reguló el tópico relacionado con el ofrecimiento de programas académicos en el área de salud por parte de las instituciones de educación superior, en los siguientes términos: “Para desarrollar programas de pregrado o posgrado en el área de salud que impliquen formación en el campo asistencial, las instituciones de educación superior deberán contar con un centro de salud propio o formalizar convenios docente-asistenciales con instituciones de salud que cumplan con los tres niveles de atención médica, según la complejidad del programa, para poder realizar las prácticas de formación. En tales convenios se establecerán claramente las responsabilidades entre las partes (…)”.El artículo 93 de la Ley 30 de 1992, dispuso que salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
No obstante lo anterior, se exceptuaron de tal disposición los contratos de empréstito, los cuales se someterían a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.

Del anterior cuadro ilustrativo se desprende que la mayoría de las instituciones que integran la categoría de la EAPB someten sus actos y/o contratos a las normas de derecho privado, razón por la cual, se impone concluir que sus actividades de contratación no se rigen por los dictados de la Ley 80 de 1993, cosa distinta ocurre con las i) entidades que están obligadas a compensar y ii) con el régimen de excepción de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de conformidad con las consideraciones que, a continuación, pasan a explicarse.

4.3. Naturaleza jurídica del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y su relación con las entidades obligadas a compensar. Caso concreto.

El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud —hoy Ministerio de la Protección Social— la cual se ha de manejar por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

A su turno, el legislador determinó que dicho fondo tendría las siguientes subcuentas independientes:

a) De compensación interna del régimen contributivo;

b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud;

c) De promoción de la salud;

d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito.

A su turno, el artículo 3º del Decreto-Reglamentario 1283 de 1996 determinó que los recursos del Fosyga se manejarían de manera independiente dentro de cada subcuenta y se destinarían exclusivamente a las finalidades consagradas para éstas en la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 4822 de la Constitución Política de 1991.

Adicionalmente, la referida reglamentación advirtió que los intereses y rendimientos financieros que produjeran cada una de ellas se incorporarían a la respectiva subcuenta, previo el cumplimiento de las normas presupuestales que le fueren aplicables a cada una de ellas.

Ahora bien, en el asunto sub lite sólo se abordará el análisis de la denominada subcuenta de compensación y, en relación con ella, debe destacarse que su finalidad23 radica en permitir la operación de compensación24 en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, operación que se define como aquel procedimiento a través del cual se descuenta de las cotizaciones recaudadas, de conformidad con lo dispuesto el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 “modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007”25, los recursos que el sistema reconoce a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, para garantizar la prestación de servicios de salud a sus afiliados y demás beneficios del sistema.

En línea con lo anterior, resulta menester destacar que el artículo 220 de la Ley 100 de 1993 estableció que los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo de salud provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, que le serían reconocidos por el sistema de salud a cada Entidad Promotora de Salud, EPS.

Además, estableció que las entidades obligadas a compensar eran aquellas cuyos ingresos por cotización fueren mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas, razón por la cual, tienen a su cargo la obligación de traslado de tales recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que las últimas.

Aunado a lo anterior, debe resaltarse que el segundo inciso del artículo 4º del Decreto-Reglamentario 1283 de 1996 dispuso que los procesos de contratación estarían sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y las demás normas que la reglamentaran, adicionaran o modificaran.

Ante tal panorama normativo, la Sala observa que la relación existente entre las entidades obligadas a compensar y el Fondo de Solidaridad y Garantía , Fosyga, se enmarca, en principio, dentro de una operación administrativa de compensación de cuentas provenientes del sector salud, de la cual resulta un traslado de recursos a la Subcuenta de Compensación, a la cual se refiere el artículo 8º del Decreto-Reglamentario 1283 de 1996.

Así, pues, se puede concluir que de este tipo de relación podrían surgir una serie de contratos, tales como acuerdo de pago de los servicios de salud, los cuales estarían regidos por los dictados de la Ley 80 de 1993, comoquiera que el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y el inciso segundo del artículo 4º del Decreto-Reglamentario 1283 de 1996, respetivamente, dispusieron que el Fosyga se manejaría por encargo fiduciario, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y que los procesos de contratación del fondo aludido estarían sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamentaran, adicionaran o modificaran.

En línea con el anterior razonamiento, esta Subsección observa que el numeral 7.2 de la Circular Externa 61 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud, el 10 de junio de 2010, infringe el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, en cuanto le prohibió a las entidades obligadas a compensar la celebración de contratos con consorcios y/o uniones temporales; en efecto, el artículo 6º de la Ley 80 hace referencia a la capacidad de contratación estatal, en los siguientes términos:

“Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

A lo anterior, se agrega que la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 en lo que tiene que ver con la “capacidad para contratar” puso de presente lo siguiente:

“La celebración de cualquier género contractual exige como requisito de validez la necesaria aptitud legal de los sujetos para obligarse por sí mismos. Esa aptitud cuando se predica de un ente estatal se denomina "competencia", en tanto que se denominará "capacidad", cuando alude al particular.

a) Capacidad de los contratistas

El artículo 60 (sic) del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relación contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrán celebrar contratos estatales todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra, siendo su consagración la regla general, en tanto que la incapacidad será la excepción.

Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artículo 6º confiere capacidad legal para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artículo 7º.

Sin duda, el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada "ventaja comparativa", ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto. Ahora bien, esa realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico; por el contrario, debe reconocérsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios”26.

Nótese como el legislador facultó, de manera clara y expresa, a las entidades estatales para que contrataren con consorcios y/o uniones temporales, razón sencilla pero suficiente, para afirmar que la prohibición impuesta a las entidades obligadas a compensar resulta contradictoria con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Estatal.

4.4. Régimen de excepción de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990.

El numeral 1-b del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 definió a las entidades estatales en los siguientes términos:

ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales: (…).

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

A su turno, debe destacarse que la jurisprudencia de esta corporación de antaño ha precisado que la naturaleza del contrato estatal no obedece al régimen jurídico o legal que lo informa sino a la naturaleza pública de la cual participa la entidad que lo suscribe:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”.27

En línea con esta premisa se impone destacar que para determinar la naturaleza jurídica de un contrato será necesario esclarecer primero la naturaleza de las partes que concurren a su celebración, de tal manera que si una de ellas se encuentra integrada o conformada por una de las entidades que la misma Ley 80 califica como estatales en el numeral 1 de su artículo 2º, el contrato en cuestión corresponderá a la categoría de los estatales, independientemente de que su régimen específico o su tipificación se encuentren consagrados en el propio Estatuto de Contratación Estatal, en las normas del derecho privado, en disposiciones especiales o incluso si perteneciere a la clasificación de los atípicos y/o innominados.

En consecuencia, los contratos celebrados por las entidades enunciadas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993, en cuanto corresponden a la categoría de los contratos estatales, por regla general deberán regirse en su integridad, esto es en los aspectos relacionados con su formación, perfeccionamiento, ejecución y liquidación, por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal y en lo que allí no se encuentre expresamente regulado se incorporarán las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. Así lo dispone con claridad el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80, a cuyo tenor:

“ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Con todo, en aquellos asuntos en que la propia Ley 80 o disposiciones legales posteriores, de manera específica y expresa, excluyan del ámbito del Estatuto de Contratación Estatal, total o parcialmente, se regirán por las normas a cuya aplicación haya lugar.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional son entidades que se encuentran adscritas al Ministerio de Defensa, se impone concluir que aquellas están sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, tanto así que, a título de ejemplo, debe destacarse que, de manera reciente, el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución 6302 de 31 de julio de 2014, adoptó el Manual de Contratación del Ministerio de Defensa Nacional y, sus unidades ejecutoras.

Así pues, se encuentra que la prohibición impuesta al régimen de excepción aludido resulta contradictoria con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Estatal, toda vez que tal como se ha señalado en líneas atrás, las entidades estatales se encuentran facultadas para celebrar contratos con consorcios y/o uniones temporales.

5. Análisis del cargo por violación del artículo 150 de la Constitución Política, incompetencia de la autoridad que expidió el acto acusado.

De conformidad con la reserva legal establecida a favor del Congreso de la República, en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política28, la expedición del estatuto de contratación estatal debe realizarse a través de norma con fuerza de ley en sentido formal, lo cual se cumplió con la Ley 80 de 1993, contentiva del régimen de la contratación estatal.

Con el propósito de introducir el alcance de la figura de la reserva de ley, la Sala acude a citar a la Corte Constitucional:

“La técnica de reserva de ley se refiere a la exigencia, dentro del ordenamiento jurídico, que ciertas materias se regulen necesariamente mediante normas con fuerza de ley. Dicho de otra manera, los asuntos reservados a las normas legislativas, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones. … todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley imponen la obligación que los aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal. Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de la República, decretos leyes, o decretos legislativos. Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser ‘delegadas’ mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser ‘deslegalizadas’, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución”29.

La apreciación acerca del alcance de la reserva legal que se viene comentando, fue también expuesta por la Corte Constitucional de la siguiente manera:

“… la doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

¿Qué factores determinan que ello ocurra?

En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338)”30

Ahora bien, en el caso concreto, frente a la disposición del artículo 6º de la Ley 80 de 1993 les estaba permitido a las entidades estatales contratar con los consorcios y uniones temporales. A juicio de la Sala, las instrucciones contenidas en la Circular Externa 61 de 2010 modifican la regla del artículo 6º del citado Estatuto de Contratación Estatal, comoquiera que al establecer una prohibición general a las EAPB de contratar con las mencionadas formas de asociación, está impidiendo que las entidades obligadas a compensar y el régimen de excepción de salud de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional “los cuales se encuentran sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993” puedan contratar con consorcios y/o uniones temporales.

Así las cosas, se ratifica en el caso sub judice que la Circular Externa 61 de 2010 introdujo una prohibición no contemplada en la ley, comoquiera que un grupo de entidades integrantes de las EAPB se encuentra amparada por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.

Para concluir este punto, se acoge la jurisprudencia expresada en el auto que se cita a continuación, acerca de los límites de la potestad reglamentaria de las Directivas Presidenciales, en materia de contratación estatal:

“La actividad de contratación con las entidades estatales se encuentra regulada de manera general por las disposiciones legales que integran el Estatuto de Contratación de la Administración Pública —conformado básicamente por las leyes 80 y 1150—, en virtud de la prohibición contenida en el aludido artículo 84 de la Carta le está vedado a toda autoridad —incluido el Presidente de la República—, agregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como aquellos a los cuales hacen referencia las demandadas Directivas Presidenciales 3 de 2006 y 02 de 2007, ninguno de ellos consagrados, previstos o siquiera autorizados por las referidas normas legales que —se reitera— han regulado de manera general la contratación estatal. Para la Sala, las directivas presidenciales acusadas establecen una serie de exigencias o requisitos adicionales a aquellos que ya han sido instituidos por la ley y el reglamento, lo cual se traduce en una violación flagrante del mencionado artículo 84 superior.31”.

6. Análisis del cargo por violación del artículo 121 de la Constitución Política.

El artículo 121 de la Carta Política consagró que ninguna autoridad del Estado podría ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

Como corolario de lo anterior, se destaca que el principio de legalidad en la actuación de las Ramas del Poder Público encuentra indiscutible y acendrado fundamento en los Estados democráticos desde la modernidad y en tal condición impone a los funcionarios de la administración la sujeción a la Constitución y a las leyes en sus actuaciones. La condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que demanda de la legalidad, para su legitimidad. El apego y obediencia a las leyes, el desarrollo de las competencias que éstas de manera expresa conceden a los funcionarios constituye, de principio a fin, una de las bases de la obligación que tienen los ciudadanos de obedecer lo que éstos ordenan.

Los doctrinantes Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández explicaron que toda acción administrativa se presentaba como un ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y, en tal orden de ideas, concluyeron que la administración no podía actuar sin una atribución legal previa de potestades32.

En el asunto sub judice, se observa que la Superintendencia de Salud al establecer una prohibición a un grupo de entidades de diferente naturaleza jurídica, entre las cuales, se encontraba una serie de entidades sometidas al imperium de la Ley 80 de 1993, ejerció una función encomendada al legislador, toda vez que modificó un aspecto previamente regulado en el citado Régimen de Contratación Estatal, motivo por el cual, se encuentra que el referido precepto constitucional fue violado.

7. Así las cosas, en virtud del principio de conservación del derecho33 y teniendo en cuenta que la norma acusada admite una interpretación que se ajusta al ordenamiento jurídico, esta Subsección condicionará el aparte “no es viable jurídicamente que las administradoras de planes de beneficios EAPB contraten con consorcios y/o uniones temporales para la prestación de servicios de salud de sus afiliados, toda vez que al carecer de la debida habilitación estos no podrán ofertar servicios de salud, lo cual conllevaría a que dichos consorcios y/o uniones temporales realicen operaciones de intermediación que se encuentran prohibidas en la normatividad vigente” contenido en el numeral 7.2 de la Circular Externa 61 de 2010, en el entendido de que dicha norma NO se le aplicará a las entidades obligadas a compensar y a los régimen de excepción de salud de los miembros de la Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE ajustado a derecho el numeral 7.2 de la Circular Externa 61 de junio 10 de 2010, en el entendido de que la prohibición contenida en dicho acto administrativo no se le hará extensiva a las entidades obligadas a compensar y al régimen de excepción de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, comoquiera que éstas se encuentran sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Hernán Andrade Rincón 

1 Por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2 De la misma manera dispone el Código General del Proceso (CGP):

“ART. 177.—Prueba de las normas jurídicas. “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte”“.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991; C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Radicación: S-157. La tesis prohijada en el citado pronunciamiento ha sido reiterada con posterioridad por la Sala Plena de esta corporación, por vía de ejemplo, en el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de septiembre de 1991; C.P. Clara Forero de Castro; Radicación: S-050. También la Sección Tercera se ha pronunciado en idéntico sentido; véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007; C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Radicación : 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10-326-000-2003-000-10-01(24524);1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01(25410);1100-10-326-000-2003-000-71-(26105); 100-10-326-000-2004-000-34-00(28244);1100-103-26-000-2005-000-50-01(31447) Acumulados.

4 Publicada en el Diario Oficial 41.148 de 23 de diciembre de 1993.

5 ART. 155.—Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:

1. Organismos de dirección, vigilancia y control:

a) Los Ministerios de Salud y de Trabajo;

b) El consejo nacional de seguridad social en salud, y

c) La superintendencia nacional en salud;

2. Los organismos de administración y financiación:

a) Las entidades promotoras de salud;

b) Las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, y

c) El fondo de solidaridad y garantía.

3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud en todas sus modalidades.

7. Los comités de participación comunitaria "Copacos" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

PAR. 3º—El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la ley.

6 Artículo 173 de la Ley 100 de 1993: “3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento”.

7 www.supersalud.gov.co

8 Artículo 177 de la Ley 100 de 1993.

9 Artículo 1 del Decreto reglamentario 1480 de 1989.

10 Artículo 2 del Decreto 1480 de 1989.

11 Artículo 2 del Decreto 330 de 2001.

12 Artículo 39 de la Ley 21 de 1982.

13 Decreto 785 de 1989.

14 Artículo 87 de la Ley 21 de 1982.

15 Artículo 18 del Decreto 806 de 1998.

16 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (…)”.

17. La Fiduciaria la Previsora S.A. y la Nación – Ministerio de Educación Nacional, suscribieron un contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública 83 del 21 de junio de 1.990 de la Notaría 44 de Bogotá D.C., prorrogado sucesivamente y a la fecha vigente.

18 Artículo 32 Ley 80 de 1993: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales a que se refiere el presente Estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…). 5. Encargos fiduciarios y fiducia pública. (…).Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente” (se destaca).

19 Artículo 1º de la Ley 1118 de 2006: Autorizar a Ecopetrol S.A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S.A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D.C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.

20 Acuerdo 1 de 1977 expedido por la Junta Directiva de Ecopetrol.

21 Las entidades adaptadas se encuentran reglamentadas en el Decreto 1890 de 1995.

22 Artículo 48 de la Constitución Política: (…).No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. (…).

23 Artículo 8º del Decreto-Reglamentario 1283 de 1996.

24 Artículo 11 del Decreto 4023 de 2011: Se entiende por compensación, el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas Íntegramente e identificadas de manera plena por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), para cada periodo al que pertenece el pago de la cotización; los recursos destinados a financiar la subcuenta de Promoción de la Salud del Fosyga, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud que financian la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga y los recursos que el Sistema reconoce a las EPS y a las EOC por concepto de Unidades de Pago por Capitación (UPC).

Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se trasladaran a las respectivas subcuentas del Fosyga y este, a su vez, girara o trasladara a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor En el proceso de compensación se reconocerán a las EPS y EOC los recursos para financiar las actividades de promoción y prevención. De igual forma, se reconocerán los recursos de la cotización a las EPS y a las EOC para que estas entidades paguen las incapacidades por enfermedad general a los afiliados cotizantes.

25 Artículo 204 de la Ley 100 de 1993: Monto y distribución de las cotizaciones. Modificado por el artículo 10, Ley 1122 de 2007, el nuevo texto es el siguiente: “La cotización al Régimen contributivo de salud será, a partir del primero (1º) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). (…)”.

26 Gaceta del Congreso de la República 75 del 23 de septiembre de 1992.

27 Sección Tercera del Consejo de Estado, 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

28 “ART. 150 C.P.—“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.

29 Corte Constitucional. Sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

30 Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004. Rodrigo Escobar Gil.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación11001-03-26-000-2007-00040-00 Expediente: 34144, auto de 7 de enero de 2008, Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, actor: Emerson Vicente Solórzano Riaño.

32 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. 16ª Edición. Editorial Thomson Civitas.

33 Consultar Sentencia C-065 de 1997 en la cual se analizó el principio de conservación del derecho en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta corporación considera que uno de los criterios que debe orientar sus decisiones es el llamado "principio de la conservación del derecho", según el cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del Legislador, en virtud del respeto al principio democrático. Por ello si una disposición admite una interpretación acorde con la Carta, es deber de esta Corte declararla exequible de manera condicionada, y no retirarla del ordenamiento” (se destaca).