Sentencia 2010-00090/44214 de enero 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 54001-23-31-000-2010-00090-01 (44.214)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Gerson Llanes Duque y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008(1), de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

Oportunidad de la acción

Como se trata de un caso de privación injusta de la libertad, el término de caducidad comienza a contarse desde la ejecutoria de la providencia que absolvió de responsabilidad penal al señor Gerson Llanes Duque, o desde cuando este hubiera recuperado su libertad —lo último que haya acontecido—, pues solo en ese momento habría podido tornarse injusta la medida restrictiva de la libertad que se le impuso.

La providencia del 27 de noviembre de 2008(2), mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona lo absolvió de responsabilidad por la comisión del delito de extorsión en grado de tentativa, quedó ejecutoriada, según la constancia secretarial obrante a folio 92 de cuaderno 1, el 11 de “noviembre” de 2008, cuestión que resulta imposible por ser anterior a la fecha en la que se profirió tal providencia.

En todo caso, como Gerson Llanes Duque quedó en libertad el 28 de noviembre de 2008(3), el término para interponer la demanda vencía el 29 de noviembre de 2010 y, al haberse presentado el 16 de marzo de ese año(4), ello ocurrió en tiempo.

El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto

Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, es necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por razón de la privación injusta de la libertad de Gerson Llanes Duque, ocurrida del 6 de diciembre de 2007 al 28 de noviembre de 2008, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia de la Ley 270 de 1996(5), que establece:

“ART. 65.—De la responsabilidad del estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

“En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

(…)

“ART. 68.—Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Respecto de las normas transcritas, la Sala ha considerado en varias oportunidades que, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad es absuelta por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(6), se configura un evento de detención injusta y, por lo tanto, procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política.

Al respecto, en sentencia de 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-036 (sic) de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

“Tal es la interpretación a la que conducen no solo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-036 (sic) de 1997 (sic), mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— [responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas al amparo de la vigencia del artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal] ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(7) (se resalta).

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique una aplicación ultractiva del citado precepto legal, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, pues, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión(8).

Ahora bien, la Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(9).

En torno a la privación injusta de la libertad varias han sido las líneas jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta corporación: una primera, que podría calificarse de restrictiva, parte del entendido de que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamenta en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso. En ese sentido, la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez, que causa perjuicios a sus coasociados(10). Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención(11).

Una segunda línea entiende que, en los tres eventos previstos en el artículo 414 del CPP —absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible—, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si este incurrió en dolo o culpa(12). Se consideró que, en tales eventos, la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad y que, en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se debe exigir al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no solo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención(13).

En el marco de esta segunda línea, el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal contenía dos preceptos(14): el primero, previsto en su parte inicial, señalaba que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, disposición que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o bien por ilegalidad de la detención; el segundo, en cambio, tipificaba los tres precitados supuestos —absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible—, los cuales, una vez acreditados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, evento en el que no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

Una tercera tendencia jurisprudencial morigera el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, pues ello implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada; además, amplía, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado sea exonerado de responsabilidad en aplicación del principio universal del in dubio pro reo(15).

En la actualidad y para aquellos casos en los cuales resulta aplicable el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por haberse configurado la libertad de una persona bajo los supuestos previstos en dicha norma, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia.

Igualmente, la Sala ha precisado que el daño también puede llegar a configurarse en aquellos eventos en los que la persona privada de la libertad es exonerada por razones distintas a las causales previstas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Así ocurrió, por ejemplo, en sentencia de 20 de febrero de 2008, donde se declaró la responsabilidad de la administración por la privación injusta de la libertad de una persona que fue exonerada en el proceso penal por haberse configurado una causal de justificación de estado de necesidad. Sobre el particular, la providencia aludida señaló:

“(…) Encuentra igualmente acreditado la Sala que dicha detención fue injusta, en consideración a que, como se explicó, al señor Higuita le fue precluida la investigación adelantada en su contra, mediante providencias del 11 de mayo y del 26 de diciembre de 1994. En efecto, (…) respecto de los delitos de omisión de informe y favorecimiento, se afirmó que el acusado actuó bajo una causal eximente de responsabilidad como es el estado de necesidad, que excluye la culpabilidad del acusado, lo que permite concluir que la privación fue injusta y que la víctima debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política”(16).

Debe precisarse, en todo caso, que si las razones para la absolución o preclusión de la investigación obedecen a alguna de las tres (3) causales previstas en la parte final del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o —en la opinión mayoritaria de la Sala— a la aplicación de la figura del indubio pro reo, se está frente a un daño imputable al Estado, por privación injusta de la libertad, el cual debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política; no obstante, si se presenta un evento diferente a estos, deberá analizarse si la medida que afectó la libertad fue impartida “injustamente” (C-037/96), caso en el cual el ciudadano debe ser indemnizado por no estar en el deber jurídico de soportarla.

Lo anterior, sin perjuicio de que el daño haya sido causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, o en el evento de que esta no haya interpuesto los recursos de ley, pues en esos casos el Estado quedará exonerado de responsabilidad.

La Sala ha estimado conveniente hacer las anteriores precisiones con miras a establecer si en el presente proceso está demostrada la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos que se le imputan.

Es conveniente resaltar que, desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental que solo admite limitación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (artículo 28 C.P.) y, como certeramente lo anota la doctrina:

“No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad.

“La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad (…)”(17).

Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce —sin discriminación alguna— la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5º C.P.) y, por lo mismo, la Constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos el de la libertad, como ámbito de autodeterminación de los individuos (artículo 2º C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de inocencia (artículo 29 eiusdem)(18).

Así mismo, sobre el derecho a la libertad, el artículo 28 de la Constitución Política de 1991 señala que:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

“La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas, así:

— En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, se expresa que “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (...)”.

— En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972, se dice que: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental, restringido en eventos precisos y bajo condiciones de orden constitucional o legal, tema respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado:

“(…) esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no solo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona ‘se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’ y que quien sea sindicado tiene derecho ‘a un debido proceso público’ sin dilaciones injustificadas”(19).

La presunción de inocencia también es de categoría constitucional, pues, según el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y, por tanto, las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado(20).

Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese orden de ideas, es menester señalar que en aquellos eventos en los que una persona es privada de la libertad como consecuencia de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y luego es puesta en libertad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, bien porque el hecho imputado no existió o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible o —en la opinión de la mayoría de la Sala— porque se le favoreció con la aplicación del indubio pro reo y si, además, prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, no hay duda que tal daño se torna antijurídico y debe serle reparado por el Estado.

Se precisa, igualmente, que no puede tenerse como exoneración de responsabilidad, en estos casos, el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la Convención de Derechos Humanos y en la Constitución Política.

En ese contexto, se concluye que, cuando se produce la exoneración del sindicado, mediante sentencia absolutoria o su equivalente, por alguna de las causales previstas en el citado artículo 414 del C. de P. P., las cuales se aplican a pesar de la derogatoria de la norma, o —en la opinión mayoritaria de la Sala— por virtud del indubio pro reo, el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues, de hallarse inmerso en alguna de tales causales, ningún ciudadano está obligado a soportar dicha carga.

De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con el material probatorio válidamente aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a la parte actora, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Gerson Llanes Duque.

El caso concreto

El 6 de diciembre de 2007, Gerson Llanes Duque fue capturado por miembros de la Policía Nacional en Pamplona, según el acta de derechos del capturado(21) y, al día siguiente, fue dejado a disposición de la Fiscalía de esa localidad, de conformidad con el oficio 611/XDEPAM-ESPAM del 7 de diciembre del mismo año(22).

El 14 de diciembre siguiente, fue dejado a disposición de la Unidad Seccional de Fiscalías de Cúcuta, en la Cárcel del Distrito Judicial de Pamplona, por la presunta comisión de los delitos de secuestro y extorsión, según el oficio 3000, suscrito por la Fiscalía Segunda Seccional.

Mediante providencia del 19 de diciembre de 2007(23), la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por la conducta punible de tentativa de extorsión.

El 14 de abril de 2008(24), la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamplona le profirió resolución de acusación por el mismo delito.

El 27 de noviembre de 2008(25), el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona lo absolvió de responsabilidad penal por la comisión del delito imputado, le revocó la medida de aseguramiento y ordenó librar la boleta de libertad respectiva, en los siguientes términos (se transcribe tal como aparece):

“(…) todos los testigos asomados como de cargo solo exponen sobre las circunstancias posteriores a la probable comisión de la conducta, o sea que al perfeccionarse el constreñimiento no había en ese momento más personas que el denunciante y el procesado, las demás personas que deponen lo hacen con relación a lo que perciben momentos después del incidente cuando existe total confusión sobre lo sucedido.

“(…)

“Las probanzas de cargo carecen de fuerza suficiente para que con certeza se determine que efectivamente los aquí procesados son los que realizaron la conducta que se les endilga pues como se ha sostenido, el hecho en sí, en donde se configura el delito, solo se encontraban dos personas que son parte en el proceso, el señor Rafael y Gerson Llanes, quienes exponen tesis contrarias pero a la vez concordantes en diversos aspectos, cada una de ellas naturalisticamente probables.

“Lo anterior por cuanto los testimonios de cargo y las diferentes exposiciones que sobre los hechos hacen, indican que efectivamente existen unas amenazas pero en ningún momento dan el grado de certeza necesario para predicar que el delito naturalisticamente existió y que los hoy procesados sean los responsables del mismo toda vez que la exculpativa dada por ellos tiene serios visos de probabilidad que no fueron dilucidados en la etapa procesal correspondiente y que implican que surja una duda insalvable, la cual constitucional, legal y procesalmente se debe resolver a su favor.

“(…)

“La captura de los procesados no indica que efectivamente sean los perpetradores del delito que la fiscalía les endilga, la captura es consecuencia de las voces de auxilio que las personas residentes en la calle cuarta lanzaban hacia la autoridad, pues no se puede predicar que por el hecho de ser capturados, como consecuencia lógica estén probados los hechos que se denuncian.

“(…)

“Resuelve

“Primero: ABSOLVER, como en efecto lo hace, a Gerson Llanes Duque (…) de los cargos que por la conducta punible de extorsión en grado de tentativa en perjuicio de Rafael Vargas Torres, según hechos ocurridos el día 7 de diciembre de 2007 (…).

“Segundo: REVOCAR, la medida de aseguramiento consistente en detención, proferida en contra de Gerson Llanes Duque (…).

“Tercero: CONCEDER como en efecto se hace, a Gerson Llanes Duque y (…) la libertad provisional previa suscripción de diligencia compromisoria sin caución, conforme lo dispone el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal.

“Cumplido lo anterior, líbrese la boleta de libertad respectiva ante la Dirección de la cárcel Judicial de la ciudad (…)”(26).

Según el oficio 407-EPMSCPAM-AJUR-01621(27), suscrito el 12 de octubre de 2011 por el Asesor Jurídico Director de Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pamplona, Gerson Llanes Duque permaneció allí privado de la libertad del 7 de diciembre de 2007 al 28 de noviembre de 2008.

Se acreditó, pues, que el señor Llanes Duque permaneció privado de la libertad durante 11 meses y 22 días (11,73 meses), al haber sido procesado por la comisión del delito de tentativa de extorsión.

Ahora, pone de presente la Sala que, aunque en la sentencia absolutoria del 27 de noviembre de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona sostuvo que aplicó el principio del in dubio pro reo para absolver de responsabilidad penal al acá demandante, lo cierto es que, según ella misma, no fue posible establecer que este cometió el delito que se le imputó, es más, ni siquiera hay certeza de que el mismo existió.

En efecto, recuérdese que, según la providencia del Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, “Las probanzas de cargo carecen de fuerza suficiente para que con certeza se determine que efectivamente los aquí procesados son los que realizaron la conducta que se les endilga”, es más, sostiene que “en ningún momento dan el grado de certeza necesario para predicar que el delito naturalisticamente existió y que los hoy procesados sean los responsables del mismo”.

Así, la situación descrita constituye dos de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta corporación, esto es, que el delito no existió y que el sindicado no lo cometió.

Entonces, la imposición de la medida de aseguramiento y la consiguiente restricción de la libertad de la cual fue objeto el demandante constituyen, a todas luces, un daño antijurídico, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculado el señor Gerson Llanes Duque se mantuvo intacta la presunción de inocencia que lo amparaba y que el Estado no desvirtuó.

Resulta necesario, entonces, indemnizar a quien tuvo que soportar injustificadamente la privación de su derecho a la libertad y la afectación física, real y efectiva de sus derechos.

Al respecto, la Sala insiste en que, en casos como este, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues fueron las decisiones de la Fiscalía General de la Nación las que llevaron a que el señor Gerson Llanes Duque estuviese privado de su libertad durante 11,73 meses, término al cabo del cual se le absolvió de responsabilidad penal porque no se demostró que el delito imputado existió y mucho menos que aquel lo cometió. En cambio, es a la parte accionada a quien le corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada una causal de exoneración, a saber: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima(28). Ninguna de estas eximentes fue acreditada en el plenario.

Ahora, el Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, a partir del hecho de que el acá demandante no interpuso los recursos de ley frente a la decisión que impuso la medida de aseguramiento; al respecto, la Sala aclara que, si bien el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone que “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”, este último supuesto, esto es, la omisión en la interposición de los recursos de ley solo es aplicable para los eventos en los cuales se alega la causación de daños por el denominado error jurisdiccional, mas no para los eventos de privación de la libertad dispuesta por providencia judicial, por así exceptuarlo el artículo 67 de la misma normatividad (Ley 270 de 1996), que señala:

“ART. 67.—Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

“1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

“2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

De manera que no le asistió la razón al Tribunal, pues si el afectado no interpuso los recursos de ley frente a la decisión que limitó su derecho a la libertad, ello no puede constituir, en los términos del artículo 70 antes mencionado, la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima y, por lo mismo, en esos eventos la entidad no queda exonerada de responsabilidad.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia recurrida para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Gerson Llanes Duque.

Liquidación de perjuicios

Perjuicios morales

Por la privación injusta de la libertad del señor Gerson Llanes Duque, además de él, concurrieron al proceso Oscar David Llanes Santos (en calidad de hijo)(29), Carmen Ofelia Santos Contreras (en calidad de esposa)(30), Alberto Llanes Nieto y María Licinia Duque Orozco (en calidad de padres)(31), José Gilberto Cárdenas Duque(32), Pedro Pablo Cárdenas Duque(33), Martha Elena Giraldo Duque(34), Yesmith Llanes Duque(35), Argelis Llanes Galvis(36) y Gladys Llanes Ramos(37) (en calidad de hermanos), calidades que fueron acreditadas en el proceso con los registros civiles de nacimiento correspondientes, obrantes en los pie de página que vienen de indicarse.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de imposición de medidas privativas de la libertad, se presume el dolor moral, la angustia y la aflicción de la víctima directa del daño y de sus familiares, por la privación injusta de su libertad(38).

En ese orden de ideas y acatando lo dispuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera de esta corporación(39), se condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, al señor Gerson Llanes Duque y a sus familiares cercanos, los siguientes valores:

Gerson Llanes Duque80 smlmv
Oscar David Llanes Santos (hijo) 80 smlmv
Carmen Ofelia Santos Contreras (esposa)80 smlmv
Alberto Llanes Nieto (padre)80 smlmv
María Licinia Duque Orozco (madre)80 smlmv
José Gilberto Cárdenas Duque (hermano) 40 smlmv
Pedro Pablo Cárdenas Duque (hermano)40 smlmv
Martha Elena Giraldo Duque (hermana)40 smlmv
Yesmith Llanes Duque (hermana)40 smlmv
Argelis Llanes Galvis (hermana)40 smlmv
Gladys Llanes Ramos (hermana)40 smlmv

Perjuicios materiales

Lucro cesante

Por este concepto, la parte demandante solicitó la suma de $ 100.000.000. Sobre este punto, resulta del caso advertir que en el expediente obra la Resolución 5881 de 29 de septiembre de 1998(40), mediante la cual el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de una indemnización a favor de aquí demandante (dado de baja de esa institución el 1º de marzo de 1998), por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral del 80,08%.

No obstante lo anterior, no obra ningún medio de prueba que dé cuenta de que, con ocasión de la mencionada pérdida de la capacidad laboral, Gerson Llanes Duque haya sido pensionado de forma vitalicia o que se encontraba en imposibilidad absoluta para desarrollar alguna labor que le generara ingresos y, por el contrario, obra la prueba de que cursaba el plan de estudios del programa de Administración de los Servicios de la Salud en la Universidad Francisco de Paula Santander de Cúcuta(41).

Así, las cosas y en consideración a que para el momento de su detención el demandante era una persona en edad productiva y, por lo mismo, con capacidad de ejercer una actividad laboral o comercial que le permitiera recibir por lo menos un salario mínimo, la Sala liquidará el perjuicio material teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para la época de la privación de su libertad (2007), es decir, la suma de $ 433.700, valor que se actualizará a la fecha de esta sentencia, así:

Vp = Vh Índice Final

Índice Inicial

Donde, Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar ($ 433.700).

Índice final: índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (en este caso se toma el de diciembre de 2016).

Índice inicial: índice de precios al consumidor, a la fecha de la privación de la libertad, esto es, diciembre de 2007.

Aplicando la fórmula:

Vp = $ 433.700 133,39

92,87

Vp = $ 622.927,13

Como quiera que la actualización arroja un valor inferior al salario mínimo vigente al momento de esta sentencia, esto es, al de 2017, se tendrá este último ($ 737.717) más el 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 184.429,25), para un total de $ 922.146,25, como ingreso base de liquidación.

Como ya se explicó, el lucro cesante se calcula desde el 6 de diciembre de 2007 hasta el 28 de noviembre de 2008, tiempo durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad, es decir, 11,73 meses, sin agregarle los 8.75 meses que, según las estadísticas, tarda una persona en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse a una actividad laboral(42), teniendo en cuenta que no demostró vinculación laboral alguna al momento de la privación de la libertad.

Así, pues, la liquidación del lucro cesante para el señor Gerson Llanes Duque se hará con base en la fórmula:

S = Ra (1+ i)n – 1

i

Donde “Ra” es el ingreso mensual actualizado, “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses transcurridos, desde el 6 de diciembre de 2007 hasta el 28 de noviembre de 2008 (11,73 meses).

Aplicando la fórmula:

S = $ 922.146,25 (1+ 0.004867)11,73 - 1

0.004867

S= $ 11’103.723,40

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

REVÓCASE la sentencia del 2 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar:

1. Declárase patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Gerson Llanes Duque.

2. En consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales a:

Gerson Llanes Duque80 smlmv
Oscar David Llanes Santos (hijo)80 smlmv
Carmen Ofelia Santos Contreras (esposa) 80 smlmv
Alberto Llanes Nieto (padre)80 smlmv
María Licinia Duque Orozco (madre)80 smlmv
José Gilberto Cárdenas Duque (hermano) 40 smlmv
Pedro Pablo Cárdenas Duque (hermano)40 smlmv
Martha Elena Giraldo Duque (hermana)40 smlmv
Yesmith Llanes Duque (hermana)40 smlmv
Argelis Llanes Galvis (hermana)40 smlmv
Gladys Llanes Ramos (hermana)40 smlmv

3. Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar a Gerson Llanes Duque, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, $ 11’103.723,40.

4. Dése cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Expediente 2008 00009.

2 Folios 78 a 91 del cuaderno 1.

3 Folio 264 del cuaderno 1.

4 Folio 12 del cuaderno 1.

5 La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996.

6 “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

7 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15.463.

8 En este sentido, la Sección Tercera, Subsección C en sentencia de 19 de octubre 2011, Exp.: 19.151, precisó: “(…) no se avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma (…)”.

9 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463.

10 Sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058.

11 Sentencia de 25 de julio de 1994, exp. 8666.

12 Sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391.

13 Sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056.

14 Rodríguez Villamizar, Germán: “Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad”, Memorias del décimo encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Consejo de Estado, Riohacha, junio de 2003, pág. 107.

15 Sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754. No obstante, el ponente de la presente sentencia advierte que no comparte la extensión de la responsabilidad del Estado a los casos en que se haya aplicado el principio del in dubio pro reo.

16 Sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente: 15.980.

17 García Morillo, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en López Guerra, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258.

18 El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia STC 341 de 1993 (BOE 295 de 10 de diciembre) que resolvió unos recursos de inconstitucionalidad contra la ley orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, en sus fundamentos 4, 5 y 6 hizo uno de los más interesantes estudios sobre la libertad personal como derecho fundamental y su relación con la detención preventiva: “debe exigirse una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan —aun previstas en la Ley— privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación”. Igualmente, el mismo Tribunal, en sentencia de 29 de diciembre de 1997 (RTC 156, F.D. 4), indicó: “(...) por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de penas privativas de la libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines” (STC 128/1995, fundamento jurídico 3, reiterada en la STC 62/1996).

19 Sentencia C - 397 de 1997, de 10 de julio de 1997.

20 Al efecto puede consultarse la Sentencia C-774 de 25 de julio de 2001 de la Corte Constitucional.

21 Folio 97 del cuaderno 1.

22 Folios 93 a 95 del cuaderno 1.

23 Folios 142 a 151 del cuaderno 1.

24 Folios 238 a 245 del cuaderno 1.

25 Folios 24 a 37 y 78 a 91 del cuaderno 1.

26 Folios 90 y 91 del cuaderno 1.

27 Folio 264 del cuaderno 1.

28 Al respecto ver, por ejemplo, sentencia del 8 de julio de 2009 (exp. 17.517), reiterada en sentencia de abril 15 de 2011 (exp. 18.284) y en sentencia de 26 de mayo de 2011 (exp. 20.299).

29 Folio 16 del cuaderno 1.

30 Folio 18 del cuaderno 1.

31 Folio 17 del cuaderno 1.

32 Folio 19 del cuaderno 1.

33 Folio 20 del cuaderno 1.

34 Folio 22 del cuaderno 1.

35 Folio 21 del cuaderno 1.

36 Folio 15 del cuaderno 1.

37 Folio 23 del cuaderno 1.

38 Entre otras, sentencia de 14 de marzo de 2002, exp. 12.076.

39 Expediente 36.149.

40 Folio 141 del cuaderno 1.

41 Folio 186 del cuaderno 1.

42 “En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tomar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) de acuerdo con la cual dicho periodo equivale a 35 semanas (8,75 meses)”. Sentencia de 8 de junio de 2011, expediente 19.502.