Sentencia 2010-0009 de febrero 16 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURIDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 08001 11 02 000 2010 00090 04

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Discutido y aprobado en Acta 13 de la misma fecha

Ref.: Disciplinario contra Arnedys José Payares Pérez, juez segundo civil del circuito de Magangué - Bolívar.

Bogotá D. C. dieciséis de febrero de dos mil once

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta por el disciplinable contra el fallo emitido en primera instancia, según los términos de los artículos 115 y 171 de la Ley 734 de 2002.

Establece el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por cuyo incumplimiento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, sancionó al doctor Arnedys José Payares Pérez, en su calidad de juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, que es deber de los funcionarios: “1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”.

El anterior tipo disciplinario, es de aquellos llamados abiertos o en blanco, es decir, que es necesario concordarlos con el reglamento, la ley o la norma constitucional vulnerada por el funcionario investigado, en otras palabras, son aquellos que deben ser complementados con el precepto en donde se establezca lo mandado, lo permitido o lo prohibido.

En el sub lite, el tipo disciplinario endilgado fue debidamente complementado en el auto por el cual se formularon los cargos, así, se afirmó que el encartado pudo haber transgredido el artículo 86 de la Constitución Nacional, en concordancia con los arts. 6.1, 27, 52 y 53 de su Decreto Reglamentario 2591 de 1991, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 413 del Código Penal, lo que llevó a calificar la falta como gravísima, en los términos del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002; precisándose fácticamente la manera en que se pudieron trasgredir tales preceptos legales y constitucionales, tal como se precisó en el auto que contiene el pliego de cargos. No obstante lo anterior, y para dar mayor claridad a la presente providencia, nos referiremos puntualmente a cada situación fáctica y su adecuación típica, así:

En cuanto al artículo 86 de la Carta Política, de cara a lo que interesa a estas diligencias, se precisa que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Al respecto se precisó en el auto de cargos:

“2. Por haber ignorado lo contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, que consagra como derecho fundamental la acción de tutela cuando cualquiera autoridad pública o cualquiera persona natural o privada vulnera esos derechos fundamentales del accionante; esta norma se desconoce cuándo se convierte la acción de tutela en una acción de grupo, y cuando existiendo otro mecanismo judicial para defender ese derecho, el juez constitucional sin existir el perjuicio irremediable que jurisprudencialmente ha desarrollado la Corte Constitucional, decide amparar esos derechos fundamentales, sin que exista el examen adecuado de la legalidad y viabilidad de esos derechos. En este evento la accionada aduce que muchos de los accionados no les asistía ese derecho a la pensión gracia ordenada reconocer por medio de esa acción de tutela. Por lo que presuntamente se incurre en la vulneración de esta norma constitucional.

3. Por presuntamente haber violentado lo preceptuado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, al haber desconocido dentro del test de procedibilidad que debía surtir la acción de tutela, que los accionantes tenía otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, en tanto contaban con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, en la medida que existía dicho mecanismo, ellos, no sufrían un perjuicio irremediable, en tanto devengaban otros salarios o ingresos del erario público, por la misma labor desplegada en el magisterio. De tal suerte que el acá investigado deberá responder por la presunta vulneración o desconocimiento de esta normatividad”.

Lo anterior acompasado con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, por el cual se reglamentó la acción de tutela, que dice: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”.

Como se ve, fue claro el reproche que se hizo al funcionario inculpado, por haber tramitado una acción de tutela, cuando la misma era abiertamente improcedente. Al respecto, debe observarse que esta Sala, con ponencia de quien aquí cumple igual función(7), en otro proceso disciplinario seguido al mismo funcionario por hechos relativos a la concesión de otra tutela, en la que ordenó a Cajanal se reconociera la llamada pensión gracia a casi otro centenar de accionantes, precisó:

“Desde el mismo advenimiento de la acción de tutela, que fue uno de los grandes aciertos de la actual Constitución Nacional (1991), en la medida que a partir de allí se ha construido toda una jurisprudencia tendiente a salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos en general, sin distingo de razas, creencias, edad, sexo, etc., la Corte Constitucional ha dejado sentado en sus múltiples providencias, que la acción de amparo únicamente procede cuando el ciudadano no cuente con otros mecanismos judiciales a fin de salvaguardar los derechos que afirma se le están conculcando, o cuando existiendo se esté ante un perjuicio irremediable que haga necesario la actuación inmediata del juez constitucional.

Y es que no puede ser de otra manera, pues la propia Constitución Nacional es la que en su artículo 86 establece: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Precepto desarrollado en el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, en sus artículos 6.1 y 8º, como líneas atrás se estableció en esta providencia.

En el caso que ahora ocupa nuestra atención, el doctor Payares Pérez, en consideración de esta Sala, flagrantemente y groseramente desconoció tal mandato constitucional y legal, en la medida de que avocó el conocimiento de una acción de tutela, en la cual se cuestionaban 89 actos administrativos (que gozan de presunción de legalidad), por los cuales se negó a igual número de ciudadanos el reconocimiento de la llamada pensión gracia.

Es sabido que los actos administrativos de carácter particular, son cuestionables, primero mediante los recursos de la vía gubernativa, y luego a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, existen medios de defensa judicial, a los cuales se puede acudir a fin de evitar las presuntas consecuencias vulneradoras de derechos, luego en principio no son atacables por vía de tutela, solo de manera excepcional, al respecto dijo la Corte Constitucional en Sentencia T-359 de 2006.

“Para reconocer esas situaciones de facto en las que se debe encontrar una persona para que la acción de tutela proceda de manera excepcional contra actos administrativos, deben observarse ciertas condiciones que la hacen procedente, estas son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (8).

Pues bien, revisada la demanda de tutela interpuesta en contra de Cajanal por el abogado representante de 89 ciudadanos, es claro que la misma no resistía el test de procedibilidad que todo juez constitucional debe hacer previamente al adentramiento del estudio de fondo del tema propuesto, pues en el libelo presentado por el apoderado de los accionantes, después de haberse citado sucintamente la normatividad que presuntamente amparaba el derecho a acceder a la pensión gracia, y de hacer citaciones de jurisprudencia sobre los supuestos derechos vulnerados, finalmente y sin ni siquiera indicar la edad de cada uno de los accionantes, pues solo se dijo en forma general que sobrepasaban los 50 años, se invocó la protección de tales derechos y se ordenara la expedición de actos administrativos de reconocimiento de la mencionada pensión gracia.

En otras palabras, no se indicó que los accionantes fueran personas de la tercera edad, ni se invocó la acción como un mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, es decir mientras se esperaba el resultado de las acciones ordinarias tendientes a lograr el reconocimiento de la pensión gracia a la cual supuestamente tenían derecho los accionantes.

Y es que el juez no puede suponer la existencia de un perjuicio irremediable, tal como la Corte Constitucional en Sentencia T-436 de 2007, lo estipuló:

“... para que se configure un perjuicio irremediable es preciso establecer que se está en presencia de una amenaza inminente y grave, que requiera ser conjurada de manera urgente y en forma impostergable a través de la acción de tutela. En este contexto, se exige igualmente que el afectado aporte, siquiera sumariamente, un mínimo de elementos indicativos que le faciliten al juez constitucional determinar la ocurrencia del perjuicio irremediable y el estado de presunta indefensión, ya que el operador jurídico no está en condiciones de estructurar o imaginar las circunstancias en que se produce la amenaza del derecho cuya protección se solicita con urgencia”.

En el sub examine, se reitera, el apoderado de los accionantes, en su escrito de tutela guardó total silencio sobre la existencia de un perjuicio irremediable, y se repite, ni siquiera se indicó que se presentaba como mecanismo transitorio, limitándose solo a relatar hechos de índole legal y jurisprudencial, los cuales debían ser planteados ante el juez competente para verificar la legalidad de los actos cuestionados, sin que en ninguna parte se indicaran situaciones personales de los accionantes, tendientes a demostrar la necesidad y urgencia de acceder a la pensión gracia.

Y sin embargo, el juez encartado, contrariando la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado en forma prolija el tema del perjuicio irremediable, lo supuso, cuando como antes se estableció, ni siquiera fue alegado por el apoderado de los accionantes, y fuera de ello, concedió el amparo de forma definitiva, es decir no como amparo transitorio, tal como lo establece el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que se le reprochó haber vulnerado en el auto de cargos; sin percatarse además el disciplinable, que tampoco en la demanda se tutela se indicó que los actores hubieran atacado los actos administrativos mediante las respectivas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, y que por ello la acción se presentaba como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que al no estar probada dicha circunstancia, a todas luces la acción de tutela se hacía improcedente.

Fuera de ello, es de observar que los actos administrativos cuestionados por vía de tutela, todos databan de varios años atrás, verbi gratia del 2000, 2001, 2002, 2003; de tal manera, que también por el concepto “inmediatez”, la tutela era a todas luces improcedente, pues siendo que se presentó a finales del año 2006, estaba desvirtuada la necesidad de una protección inmediata, tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución Nacional.

Para terminar este tópico, es necesario precisar que no le asiste razón al censor cuando afirma que a esta jurisdicción le está vedado hacer el análisis respecto de la improcedencia de la acción de tutela que tramitó, por cuanto se estaría tratando de convertir en una instancia superior a la propia Corte Constitucional, quien se abstuvo de revisar el fallo por él dictado, por lo cual pasó a ser cosa juzgada.

No, de ninguna manera esta Sala quiere atribuirse funciones que no le ha dado la Constitución ni la ley, lo que pasa es que aquí de lo que se trata es del juicio de reproche a la conducta desarrollada por el juez Payares Pérez, y para auscultarla desde el punto de vista disciplinario es necesario hacer un análisis jurídico pertinente a la providencia que se le cuestiona, y de cara a la normatividad y jurisprudencia del caso”.

En el sub lite, como en el caso anteriormente reseñado, la acción de tutela(9) fue impetrada a fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada negó la pensión gracia a cada uno de los accionantes, mismos que eran cuestionables por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que además se hubiera alegado por el apoderado de los actores, que se interponía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De tal forma que el doctor Payares Pérez también en este caso, transgredió la normatividad constitucional y legal antes citada, en la medida que se atribuyó la función del juez ordinario administrativo, quien es el único facultado para verificar la legalidad de los actos administrativos cuestionados.

Y también en el pliego de cargos, se imputó al doctor Payares Pérez, de cara a a imputación fáctica y la debida complementación que exige el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, la vulneración del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que preceptúa:

“Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

Fundado en:

“Estas normas se imputan como presuntamente desconocidas por el funcionario judicial acá investigado, en tanto que son estas las disposiciones que regulan el test de procedibilidad que debía surtir dicha tutela que dio origen a todas estas conductas objeto de investigación disciplinaria y además en ellas se determina cuáles son los efectos del fallo y la forma que se debe actuar en los eventos en que se desconozcan los fallos que amparen derechos fundamentales. Nunca en ellos se establece que el juez constitucional tenga o posea la competencia para decretar medidas cautelares de embargo y secuestro dentro del trámite o cumplimiento de un fallo de tutela”.

Lo anterior también acompasado o concordado con los artículos 52 y 53 del citado Decreto 2591 de 1991, normas que establecen:

“ART. 52.—Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo”.

“ART. 53.—Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte”.

En lo que atañe a la anterior imputación jurídica, se dijo en el pliego de cargos:

“Las anteriores normas se consideran que presuntamente fueron violentadas por el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, en la medida que las únicas medidas que podía utilizar aquel, en el trámite del cumplimiento de un fallo de amparo dentro de una acción de tutela, son solo estas (imponer multa o arresto) y no las de convertirse en juez ordinario o en convertir dicha sentencia en un fallo que prestara mérito ejecutivo, y en virtud de ello, entrar a decretar medidas de embargo y retención de dineros, en tanto ello constituye un presunto comportamiento totalmente ilegal por parte de quien así procede.

6. Así las cosas, al realizar la conducta de decretar la medida cautelar de embargo y retención de dineros de Cajanal dentro del trámite del incidente de desacato de la acción de tutela aludida en este pliego de cargos, el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, doctor Arnedys Payares Pérez, presuntamente pudo incurrir en la comisión del delito de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del ordenamiento sustantivo punitivo, que señala lo siguiente:

“ART. 413—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Pues, dijo la Sala a quo, el doctor Payares Pérez, como juez constitucional, no podía dentro de una acción de tutela, decretar medidas cautelares de embargo de dineros, con lo cual pudo haber proferido una resolución judicial contraria a la ley.

Finalmente precisó la Sala a quo, que por haber presuntamente incurrido en la comisión de un reato, la falta imputada al doctor Arnedys Payares, “probablemente se constituye en falta gravísima, según lo dispone el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; norma que a la letra dice: ART. 48.—Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

En cuanto a la calificación de la falta, se indicó en los cargos, que al tenor del precepto legal antes citado, el disciplinable debía responder por una falta considerada como gravísima, pues con su comportamiento presuntamente al margen de la ley, pudo haber incurrido en la comisión del ilícito de prevaricato por acción, y por lo que respecta a la forma de culpabilidad, se advirtió que debía ser a título de dolo (conocimiento y voluntad), toda vez que el encartado como juez con vasta experiencia, conocía las funciones propias de su cargo, en la medida que lo ha ejercido por varios años; los límites del trámite de la acción de tutela, los mecanismos para hacerla efectiva, y pese a ello, puso en riesgo el patrimonio de una entidad del Estado en fase de liquidación, a sabiendas de que su patrimonio era inembargable.

De acuerdo con lo anterior, considera esta Sala que el pliego de cargos no adolece de ninguna falencia, como lo propone la defensa material y técnica, pues en forma clara se le reprochó al doctor Arnedys José Payares Pérez, en su calidad de Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, para la época de los hechos, haber admitido a trámite y resuelto mediante el fallo correspondiente, una acción de tutela impetrada por 94 ciudadanos, quienes alegando vulneración a sus derechos fundamentales, deprecaron se les reconociera por esta excepcional vía, el derecho a percibir la llamada pensión gracia(10), desconociendo los preceptos antes señalados, en tanto, no se observó la improcedencia de la acción en razón de la existencia de otros mecanismos de defensa, como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Además se imputó al funcionario encartado, haber proferido dentro del incidente de desacato adelantado al interior de la citada tutela, órdenes de embargo a cuentas de la entidad accionada, en cuantía de más de veintiún mil millones de pesos, cuando como juez de tutela, conforme el artículo 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, solo podía a efectos de hacer cumplir su fallo, imponer sanciones de arresto hasta de seis meses y multa hasta 20 salarios mínimos mensuales vigentes, independientemente de las sanciones penales por el fraude a resolución judicial.

Ahora bien, de las anteriores imputaciones fácticas y jurídicas tuvo claro conocimiento el disciplinable, y de ellas de defendió en estas diligencias en forma personal, por ser sujeto cualificado, ora a través de defensor de confianza, luego, de manera alguna pude afirmarse que existió vulneración alguna a su derecho de defensa, en la medida de que fueron claras las imputaciones, y se reitera, de ellas se defendió ampliamente, desde cuando rindió versión libre en las diligencias preliminares.

Para terminar este tópico, es necesario observar que revisada con detenimiento la providencia por la cual se dictaron cargos, no se observa en ninguna parte haberse indicado que el disciplinable incurrió en las faltas gravísimas previstas en los numerales 60 y 61 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como lo aseveró el doctor Payares en el escrito de apelación, de tal manera que la sentencia es perfectamente congruente con los cargos endilgados.

De las nulidades deprecadas

1. De acuerdo a lo anterior y en cuanto hace referencia a la formulación de cargos, a no dudarlo, se establece que fueron debidamente formulados, en la medida que el aspecto fáctico reprochado fue debidamente encuadrado dentro de la imputación jurídica, precisándose con claridad cada una de las normas presuntamente vulneradas por el investigado.

Ahora bien, se afirma que el pliego de cargos es anfibológico, y tal afirmación se hace consistir en que presuntamente por una misma conducta se hizo doble imputación, por cuanto se indicó que el disciplinable pudo infringir el deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la 270 de 1996, y al mismo tiempo se indicó que pudo incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Pues bien, de manera alguna se puede considerar que el pliego de cargos haya sido oscuro, ambiguo, confuso, o en otras palabras anfibológico; ni que exista una doble imputación, vulnerándose de paso el principio de favorabilidad, como lo afirmó el disciplinable y su defensor de confianza. Lo anterior porque simplemente en los cargos, se imputó la vulneración a un deber, este es, el previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, el cual por ser un tipo de los denominados “en blanco”, fue debidamente complementado como líneas atrás quedó establecido.

Ahora bien, conforme lo dispone el Código Disciplinario Único, en el pliego de cargos se debe determinar la forma de culpabilidad (dolo o culpa), y la gravedad o levedad de la falta conforme al artículo 43 de la citada codificación, norma que precisamente empieza señalando que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el mismo código (art. 163, nums. 6º y 7º).

Así que lo imputado en forma concreta, fue la vulneración de un deber previsto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, el cual fue debidamente complementado con las presuntas normas vulneradas, cosa diferente es que para efectos de la determinación de la gravedad de la falta, se haya establecido que era gravísima, por cuanto la conducta desarrollada por el disciplinable conllevaba la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito, este es, el de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, por dictar una providencia contraria a la ley, como lo fue ordenar embargos al interior de una acción de tutela —entiéndase dentro del incidente de desacato—.

Tampoco es aceptable la argumentación del defensor, en el sentido de que al calificar la falta como gravísima, se está vulnerando el principio de favorabilidad, lo cual hace consistir en que precisamente a su prohijado, en otro proceso(11) disciplinario que se le siguió por también haber concedido a través de un acción de tutela pensiones gracia, la falta fue calificada como grave dolosa.

Lo anterior por la simple razón, de que en dicho proceso disciplinario solo se le imputó fácticamente el haber avocado el conocimiento de una acción de tutela, sin tener competencia para ello por factor territorial, de haber desconocido el artículo 86 de la Constitución Nacional y su Decreto Reglamentario en cuanto hace a las causales de procedibilidad de la acción, el mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable, y el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional relativa a la prohibición del reconocimiento de prestaciones económicas por vía de tutela.

Mientras que en el sub lite, se le imputó el desconocimiento del artículo 86 de la Constitución Nacional, los artículos 6.1, 27, 52 y 53 del Decreto 2591, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 413 del Código Penal, esto último por haber dictado una providencia contraria a la ley, esta es, la que ordenó el embargo de cuentas de la entidad accionada, dentro del incidente de desacato que se siguió dentro de la misma acción de tutela, incurriendo así, objetivamente en una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo.

Así las cosas, no podía calificarse en uno y otro proceso de igual manera la conducta desarrollada por el disciplinable, pues a no dudarlo, la investigada en el presente caso, es mucho más grave, al punto que el mismo Código Disciplinario Único en forma taxativa la califica como gravísima, sin que sea posible entonces al operador disciplinario hacer una variación de la misma.

Entonces, por el hecho de que la conducta desarrollada y reiterada del disciplinable, como lo es la de avocar y conceder tutelas a todas luces improcedentes, agravada en el presente caso por haber ordenado sin tener facultad para ello, embargos de cuentas de la accionada, por demás inembargables, hubiere desencadenado en la necesidad de calificar la conducta como gravísima, de manera alguna se constituye en una vulneración al principio de favorabilidad, o que se trate de una doble imputación que conlleve al no respeto del llamado nos bis in ídem, ni mucho menos se está soslayando el principio de confianza legítima, como lo afirma el censor, en la medida que en uno y otro caso, si bien la conducta se origina el trámite de tutelas improcedentes, en el sub lite, el disciplinable ahondó más en su conducta reprochable, al haber ordenado el embargo de una ingente cantidad de dineros de una entidad del Estado en liquidación, mediante el proferimiento de un auto objetiva y contrario a la ley.

También sostuvo el defensor, en el escrito de censura y por el cual pretende demostrar la existencia de nulidad de la actuación, específicamente desde el pliego de cargos, que no era posible afirmarse que su prohijado incurrió en la conducta de prevaricato por acción, pues tal calificación es propia de la jurisdicción ordinaria en lo penal, y que por demás, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que dicha conducta penal no se configura frente a la orden de embargos de cuentas inembargables, cuando lo pretendido es salvaguardar obligaciones de tipo laboral.

Al respecto es necesario observar al censor, que como es ampliamente sabido, la jurisdicción disciplinaria tiene competencias diferentes a la ordinaria penal, por lo que incluso es factible adelantar los dos procedimientos frente a una sola conducta, verbi gratia, en los procesos seguidos a los abogados por faltar a la honradez profesional, bien puede la jurisdicción disciplinaria imponer sanciones que van desde la censura hasta la exclusión de la profesión, sin que ello signifique que la justicia penal no pueda adelantar procesos por los punibles de hurto o abuso de confianza.

Precisamente es por ello, que en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se indica que es falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, es decir, basta que el operador disciplinario considere que el disciplinable objetivamente desarrolló una conducta de tal índole, para afirmar que presuntamente el investigado incurrió en falta gravísima, como en efecto se hizo en el auto de cargos. Es decir no necesita estar probado que subjetivamente el disciplinable desarrolló actos considerados como delitos, pues ello sí es de resorte del juez penal.

Pensar lo contrario, sería tanto como considerar que jamás el operador disciplinario podría aplicar el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues estaría supeditado a que un juez ordinario en lo penal previamente hubiera dictado sentencia condenatoria al encartado, y que incluso estuviera debidamente notificada y ejecutoriada, lo cual, no está previsto en el Código Disciplinario Único.

De tal manera, se reitera, basta para poderse calificar una falta como gravísima, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que el disciplinable haya realizado objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito a título de dolo, y en este caso, en forma acertada la Sala a quo observó que el doctor Payares Pérez, pudo objetivamente incurrir en el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, pues en su condición de servidor público profirió una resolución (auto) manifiestamente contraria a la ley, como lo fue haber ordenado para hacer cumplir un fallo de tutela que había concedido, siendo la misma improcedente, el embargo de cuentas inembargables de una entidad del Estado en liquidación y en cuantía exorbitante, cuando conforme los artículos 52 del Decreto 2591 de 1991, solo estaba facultado a imponer sanciones de arresto y multa, tal como se le precisó en el auto de cargos.

2. Se alegó también, que existe nulidad en la actuación, por cuanto se ordenó el cierre de la etapa probatoria sin haberse esperado a que esta Sala resolviera el recurso de apelación que en oportunidad se interpuso frente al auto que negó la práctica de algunas pruebas. Este tema fue amplia y acertadamente desarrollado por la Sala a quo, al momento de dictar el fallo que ahora se revisa por esta Sala.

Al respecto, basta decir, que al tenor del inciso 2º del artículo 115 de la Ley 734 de 2002, “en el efecto suspensivo se concederá la apelación de la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y de la decisión que niega totalmente la práctica de pruebas, cuando no se han decretado de oficio, caso en el cual se concederá en el efecto diferido; en el devolutivo, cuando la negativa es parcial”. Y como en el sub lite, la negativa de pruebas fue parcial, el recurso fue concedido en el efecto devolutivo, lo cual significa que no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. De tal manera, que el reclamo que se hace por tal aspecto, no puede prosperar.

3. También se alegó una supuesta vulneración al derecho de defensa, por cuanto después de haberse dictado la providencia que ordenó correr traslado para alegar (oct. 29/2010), y antes de proferirse el correspondiente fallo (17 hogaño), el disciplinable presentó escrito fechado 9 de noviembre de 2010, solicitando ser oído en versión libre, para lo cual deprecó se comisionara a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en razón de estar residiendo actualmente en la ciudad de Bogotá.

Sobre este tópico se observa que contario a lo afirmado por el disciplinable, la Sala a quo sí hizo pronunciamiento al respecto, indicándole que a ello no se accedía, pues lo que se vislumbraba era una posible maniobra dilatoria de las presentes diligencias, en la medida que se estaba solicitando se practicara tal diligencia a través de comisionado, pero aun más, ya en estas diligencias se le había escuchado en versión libre, en la cual expuso los argumentos defensivos, que luego reiteró al momento de descorrer los cargos y alegar de conclusión.

Es cierto, como se afirma en los escritos de censura, que el ser oído en versión libre es un derecho consagrado en la Ley 734 de 2002 y que se puede hacer tal petición, hasta antes de dictarse el fallo de primera instancia (art. 92), sin embargo, la Sala considera que tal derecho no se le soslayó en momento alguno, pues el doctor Payares fue escuchado en versión libre, tal como consta en el acta visible a folios 21 al 28 del cuaderno original, aunado a que los actos procesales están orientados por el principio de preclusión, de tal manera que habiéndose cerrado la etapa probatoria no era dable reabrirla, sin fundamento alguno, en la medida de que, se reitera, ya se había escuchado en versión libre al disciplinable, y fuera de ello, en la petición no se indicó ninguna razón para tal solicitud.

Aunado a lo anterior, en materia disciplinaria no hay tarifa legal de pruebas, de tal manera que basta para el operador llegar a la certeza con las legalmente aportadas y decretadas en el proceso, cosa diferente sería cuando habiéndose ordenado la práctica de algunas deprecadas por el disciplinable, sin razón alguna se dejen de practicar.

4. Finalmente, y para terminar el tema referido a la supuesta nulidad de la actuación, tampoco es válida la afirmación efectuada por el disciplinable en el escrito de censura, en el sentido que la jurisdicción disciplinaria no tiene competencia para adelantar juicios éticos fundados en el reproche a providencias emitidas por los funcionarios, por estar amparadas en el principio de independencia y autonomía funcional.

Al respecto, esta Sala al referirse al anterior argumento, que también fue esgrimido por el censor en el proceso disciplinario que se le siguió en razón de haber ordenado en otro trámite de tutela el reconocimiento de pensiones gracia, y del cual antes se hizo referencia, dijo:

“... esta Sala, en forma reiterada ha reconocido que los funcionarios judiciales cuando administran justicia están amparados por los principios de independencia y autonomía funcional consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional. Tales axiomas de carácter superior garantizan a los jueces de la República actuar sin consideración a indebidas injerencias provenientes de otros órganos del poder público e incluso de la propia rama judicial, en forma que solo quedan sometidos al imperio de la Constitución y la ley, con lo cual se busca que sus decisiones sean producto de la aplicación libre e imparcial del ordenamiento jurídico y del análisis reflexivo de las pruebas con las cuales se soportan las mismas, tal como se precisó en la Sentencia C-417 de 1993, en la que se dijo:

“Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno”.

No obstante lo anterior, es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta corporación, es factible la investigación disciplinaria de las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia —artículo 153.1 Ley 270 de 1996—, pues si bien todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir.

Pensar lo contrario, sería tanto como establecer que esta jurisdicción jamás podría investigar a un funcionario en razón de las providencias que dicta, cuando es precisamente a través de ellas que se manifiesta su actuar, y por eso, precisamente es necesaria su auscultación a fin de determinar si las mismas fueron proferidas teniéndose la competencia para ello, si se encuentras ajustadas a derecho, es decir si no se torció de manera grosera la normatividad legal o constitucional, si se encuentran soportadas en pruebas, lo cual es necesario para verificar si el funcionario vulneró algún deber o prohibición conforme los artículos 153 y 154 de la Ley 270 de 1991”.

Luego, a no dudarlo, esta jurisdicción sí puede auscultar las providencias dictadas por los jueces, no para convertirse en una tercera instancia, pues por el principio de la autonomía no puede inmiscuirse en las decisiones tomadas en ejercicio de sus funciones, pero sí para analizarlas a fin de verificar si fueron dictadas conforme a derecho, como en el presente caso, en el que dentro de la acción de tutela de marras, el inculpado emitió una sentencia totalmente contraria a las disposiciones constituciones y legales, desconociendo además los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, abrogándose de paso facultades de otros jueces, e incluso ordenando embargos sin tenar facultad para ello.

Conforme a todo lo anterior, considera la Sala que al investigado en todo momento se le respetó el debido proceso, en la medida de que en el trámite disciplinario se surtieron todas las etapas previstas en el Código Disciplinario Único, y el derecho de defensa, por cuanto tuvo la oportunidad de participar activamente, al punto que rindió versión libre, presentó descargos, deprecó pruebas y alegó de conclusión, e incluso a pesar de ser un sujeto cualificado, estuvo asistido por defensor de confianza.

De la apelación

Desvirtuado como quedó la inexistencia de alguna de las causales previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que pudieran generar alguna nulidad procesal, es procedente abordar el fondo del asunto, es decir establecer si el fallo de primera instancia debe ser confirmado, modificado o revocado, ello frente a los argumentos del censor.

Pues bien, tal como en esta providencia se ha venido estableciendo, para esta Sala no hay duda de que el disciplinable faltó al deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por haber desconocido el contenido del artículo 86 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 6.1, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en la medida que avocó, tramitó y falló una acción de tutela totalmente improcedente, máxime que en la misma se estaban atacando actos administrativos expedidos por Cajanal, contra los cuales al tenor del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y por tal razón, también el disciplinable desconoció el principio de subsidiaridad de la acción de amparo, en la medida de que no fue interpuesta como mecanismo transitorio, sin que se hubiera además alegado ni probado el perjuicio irremediable que abre las puestas al estudio de fondo, cuando los accionantes cuentan con otros mecanismos, como en el sub lite.

También quedó probado con el acervo probatoria obrante en el dossier, que el disciplinable emitió una providencia el día 5 de marzo de 2010, en la cual ordenó el embargo de cuentas de la entidad accionada, en cuantía superior a los veintiún mil millones de pesos, providencia abiertamente contraria a la ley, por cuanto a los jueces en el ejercicio de la función constitucional, y para efectos de hacer cumplir sus fallos, solo les es dable imponer multas e incluso arrestar al responsable de incumplir con las órdenes dadas, tal como lo prevé el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, providencia que debió ser revocada por el Tribunal Superior de Cartagena. De ahí que se le haya imputado el haber cometido objetivamente el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, al ordenar el embargo de cuentas de la accionada, dándose fuerza ejecutiva a la sentencia de tutela que había emitido, sin tenerla.

Así las cosas, no existe resquicio alguno para afirmar que el doctor Payares Pérez incurrió objetivamente en los cargos imputados. Ahora bien, en cuanto hace a la parte subjetiva, es decir de su responsabilidad, de cara los argumentos de la apelación, pues los puntos no confutados de la sentencia se entiende no merecieron reproche de su parte, se observa que reiteradamente el disciplinable afirmó que su conducta está justificada, por cuanto simplemente obró en cumplimiento de una providencia emitida por esta Sala, en la que se le ordenó hacer cumplir su fallo.

Al respecto, es necesario precisar al censor, que la imputación fáctica en las presentes diligencias se puede dividir en dos grupos o aspectos: el primero referido al haber avocado el trámite de una tutela, tramitarla y fallarla, desconociendo la normatividad prevista para estas clase de acciones, y el segundo: por haber dentro del incidente de desacato adelantado dentro de la referida acción de amparo, ordenado embargo de dineros, lo cual no está permitido al juez constitucional.

Nótese entonces, que respecto del primer aspecto, para nada infirió la providencia dictada por esta Sala el día 3 de diciembre de 2009, en tanto el fallo de tutela que se cuestiona al disciplinable data de tres años antes, exactamente del 11 de diciembre de 2006. Luego, por este ítem, de manera alguna es aceptable tal exculpación.

Y en cuanto al segundo aspecto, es decir el reproche por la decisión tomada por el disciplinable el día 5 de marzo de 2010, es indudable que esta Sala jamás dio ninguna orden al juez Payares Pérez, pues simplemente en virtud de otra acción de tutela de la cual conoció esta Superioridad por vía de impugnación, se ordenó(12) a Cajanal que cumpliera el fallo emitido por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Magangué, sin que de manera alguna se abordara el fondo de la demanda que dio origen al fallo de fecha 11 de diciembre de 2006.

Al respecto es necesario observar que esta Sala, a parte de su función jurisdiccional disciplinaria, también se constituye como juez onstitucional, y en tal virtud fue que emitió la providencia de data 3 de diciembre de 2009, sin que pueda confundirse la función jurisdiccional disciplinaria con la función de juez constitucional.

Sobre este tema, ya esta Sala el pasado 10 de febrero tuvo la oportunidad de pronunciarse, y al respecto dijo:

“Nótese que aquella tutela al tocarse el tema en concreto, se estableció que “el demandado [Cajanal] continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada y el juez al conocer del incidente de desacato, injustificadamente no se pronuncia con la respectiva orden para su protección, cuando la garantía del debido proceso del accionante, debió ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para el cumplimiento del fallo”.

Es decir, se estaba cuestionando por los accionantes, que pese a la existencia de una sentencia judicial en su favor dicada por vía de tutela, y de un fallo de desacato, el juez, precisamente el doctor Arnedys José Payares Pérez, no había tomado las medidas necesarias para hacerlo cumplir. En tal evento, y con fundamento en jurisprudencia constitucional relativa a la factibilidad de acciones de tutela contra incidentes de desacato, simplemente esta Sala precisó que el juez constitucional tenía la primordial tarea de amparar y proteger los derechos, y velar por el cumplimiento de sus decisiones, y por ello ordenó a Cajanal diera cumplimiento al fallo de tutela emitido el 11 de diciembre de 2006.

Luego, de manera alguna se abordó el fondo de asunto, es decir no se auscultó los pormenores del trámite de la acción de tutela fallada el 11 de diciembre de 2006, y es que no podía hacerlo, pues no estaba actuando como juez de tutela en segunda instancia respecto de aquel fallo, sino que simplemente como debía hacerlo, propendió por el cumplimiento de una sentencia de tutela, en ejercicio de su función constitucional.

Por lo mismo, tampoco es aceptable la exculpación, referida a que el disciplinable actuó “en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitidas con las formalidades legales”, pues como antes se estableció, ninguna orden le dio esta Sala, y es que de manera alguna forma podía hacerlo, pues no era el superior funcional respecto de la acción de tutela que falló el 11 de diciembre de 2006.

De igual manera tampoco se puede aceptar el argumento de que el disciplinable está exento de responsabilidad disciplinaria por cuanto actuó “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, pues como juez de la República, con larga trayectoria, no puede afirmar que desconocía los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, tales como el de inmediatez y subsidiaridad, ni conceptos ampliamente desarrollados como el de perjuicio irremediable, que de haberlos aplicado como era su deber, seguramente hubiera declarado improcedente la acción impetrada en contra de Cajanal, y que se le reprocha en estas diligencias. Ni mucho menos, puede aceptarse que desconocía el deber de actuar respetando la Constitución y la ley, y los precedentes constitucionales en materia de tutela, pues ello es inaceptable en un juez de la República.

Y tampoco puede aceptarse que esta Sala, en desarrollo de su función de juez constitucional lo confundió con la providencia emitida el día 3 de diciembre de 2009, en la medida de que allí, se reitera, ninguna clase de orden se le dio, luego la decisión de embargar bienes inembargables dentro de una acción de tutela fue tomada a muto proprio, y tratando de dar fuerza ejecutiva a su providencia de tutela.

Por lo demás, es inaceptable que por el hecho de no haberse finalmente afectado las cuentas de Cajanal, entonces el inculpado no incurrió en falta disciplinaria y que por ello debe absolvérsele, pues como antes se estableció, dos situaciones fácticas se le reprochan (el fallo de tutela y la orden de embargos), y fuera de ello, no puede perderse de vista, que la falta es antijurídica cuando se afecta el deber funcional sin justificación alguna, y en el sub examine, a no dudarlo, el encartado lo afectó, al punto que debió surtirse incluso una acción de tutela impetrada por Cajanal contra el juzgado regentado por el doctor Payares Pérez, a fin de evitar las funestas consecuencias de la ilegal orden dada.

De la sanción

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, y siendo que el disciplinable incurrió en una falta gravísima cometida con dolo, la sanción disciplinaria no puede ser otra que la impuesta por la Sala a quo, es decir la de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos durante el lapso de 10 años, luego habrá de ser confirmada, pues no es aceptable que un juez, con la experiencia con que cuenta el encartado, haya desconocido sin justificación válida alguna la normatividad Constitucional y legal que rige el trámite de las acciones de tutela, haciendo de lado la abundante jurisprudencia constitucional sobre su procedencia, en aspectos tales como la inmediatez, la existencia de otros mecanismos, el perjuicio irremediable y el mecanismo transitorio, abrogándose facultades del juez ordinario encargado de establecer la legalidad de actos administrativos, y de paso ordenando el embargo de ingentes sumas de dinero, en detrimento de entidades del Estado.

De la suspensión provisional

Como se precisó en esta providencia, por auto dictado el mismo día en que se profirió el fallo sancionatorio objeto de apelación, la Sala a quo, con fundamento en lo previsto en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, decidió prorrogar la medida de suspensión provisional, por lo cual esta Sala debería entrar a su estudio por vía de consulta, sin embargo teniendo en cuenta la decisión que ha tomado esta Sala de confirmar la sentencia de primer grado, lo cual incluye como antes se dijo la sanción de destitución del cargo, la decisión de suspensión provisional queda subsumida, y por ello sin que se haga necesario hacer un estudio al respecto, también se confirmará tal providencia.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NEGAR LA NULIDAD deprecada por el funcionario investigado y su defensor de confianza, tal como se preció en las consideraciones.

2. CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 17 de noviembre de 2010 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, a través de la cual impuso sanción de destitución en el ejercicio del cargo, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, al doctor Arnedys José Payares Pérez, en su calidad de juez Segundo Civil del Circuito de Magangué - Bolívar, por ser responsable de vulnerar el deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, complementado con el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, por trasgresión del artículo 86 de la Constitución Nacional, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 413 del Código Penal, y los artículos 6.1, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

3. CONFIRMAR la decisión de suspensión provisional emitida el día 17 de noviembre de 2010, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

4. REMITIR copia del presente fallo a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con constancia de su ejecutoria, para efectos de su anotación.

5. DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Radicado 2007-00429. Aprobado en Acta 10 del 9 de febrero de 2011

(8) Ver sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.

(9) Copia de la demanda se observa en el cuaderno cuatro anexo (fls. 1 a 27).

(10) La pensión gracia, es una gracia (regalo) que creó el Estado como un compromiso moral con las maestras normalistas solteras dedicadas a la labor educativa. Posteriormente se amplió este beneficio a los docentes de primaria y finalmente a todos los docentes nacionalizados vinculados al Estado hasta 1980, para que de alguna forma se “compensaran” los bajos salarios.

La pensión gracia no está concebida como un derecho para los docentes oficiales, sino como un verdadero obsequio que el Estado les hace y excluye, como requisito para acceder a ella, la cotización al sistema de seguridad social. Esta excepción radica en la aplicación especial de normas propias que la regula y la exime de deducciones, contribuciones o cotizaciones, ya que los ingresos por salarios, pensión u otra clase de ingreso cubren este llamado legal, de tal manera que incluso es compatible con la pensión de invalidez y la de vejez.

(11) Radicado 2007-00429, del cual líneas atrás se hizo referencia.

(12) En providencia de fecha 3 de diciembre de 2009, aprobada en Sala 123 de la misma fecha. En su parte resolutiva se dijo: “3. En consecuencia, se ordena a la Caja Nacional de Previsión social Cajanal hoy Buen Futuro - Unidad de gestión del fideicomiso patrimonio autónomo, que dentro de las (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar cumplimiento de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué Bolívar, el 11 de diciembre de 2006, en los términos allí consagrados”.