Sentencia 2010-00097/1879-2013 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 520012331000201000097 01 (1879-2013)

Actor: Myriam Palacios Molina

Demandado: Asamblea Departamental de Nariño.

Acción Pública: Nulidad parcial de las Resoluciones 333 del 27 de noviembre de 2003, 334 del 28 de noviembre de 2003 y 15 del 12 de enero de 2010.

Trámite en vigencia del Decreto 1º de 1984.

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

Extractos «Consideraciones.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La acción de simple nulidad es el cauce procesal idóneo para controvertir los actos administrativos atacados a través de la presente demanda?

2. ¿La demandante se encuentra legitimada en la causa para el ejercicio de la presente acción? ¿Esta fue instaurada con temeridad o mala fe?

3. ¿El presidente de la Asamblea Departamental de Nariño expidió los actos administrativos demandados en ejercicio de una habilitación normativa?

4. ¿La declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados es violatoria de derechos adquiridos de los apelantes?

Primer problema jurídico.

¿La acción de simple nulidad es el cauce procesal idóneo para controvertir los actos administrativos atacados a través de la presente demanda?

En el recurso de apelación se indicó que la acción de simple nulidad resultaba improcedente como quiera que el propósito de la demanda no era la protección del orden jurídico sino la búsqueda de un interés particular y económico, consistente en la disminución del sueldo asignado al personal de la Asamblea Departamental. De igual manera se precisó que, en el fondo, se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que, por ende, se encuentra afectada de caducidad.

A efectos de resolver este problema jurídico, la Sala se ocupará de (i) analizar la procedencia de la acción de simple nulidad (ii) establecer la distinción entre los actos administrativos de contenido general y los de contenido particular y, finalmente (iii) el análisis del caso concreto.

(i) Procedencia de la acción de simple nulidad.

Establecido lo anterior es preciso señalar que con base en la naturaleza de la acción de simple nulidad, que como se dijo propende por la validez abstracta del ordenamiento jurídico, se ha considerado que, en principio, este medio procesal únicamente procede contra actos administrativos de carácter general, mientras que aquellos que tienen contenido particular y concreto deben ser cuestionados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, se tiene que por regla general el criterio que permite establecer el tipo de acción a ejercer es la naturaleza del acto administrativo, sin embargo el Consejo de Estado, en aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades(12), ha considerado que por excepción la acción de simple nulidad procede contra actos particulares y concretos cuando:

“(...) la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés, para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su .vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación(13)”.

En ese orden de ideas, por excepción, es viable demandar en simple nulidad actos administrativos de contenido particular y concreto en los eventos en que “éstos llevan inmerso un interés superior, con importancia para la comunidad en general como quiera que ponen en riesgo el orden público, social o económico del país. No obstante, en todo caso, los efectos de la sentencia que defina una controversia de este tipo han de limitarse a la restauración de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico abstracto, sin que de ello pueda derivarse, expresa o tácitamente, el restablecimiento de algún derecho subjetivo afectado en virtud del acto acusado.

(ii) Acto administrativo general y acto administrativo particular o individual.

Los actos administrativos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta o impersonal, que no puede vincularse en forma directa e inmediata con una persona determinada o determinable. Uno de los factores que suele asociarse erradamente a la determinación de actos de esta naturaleza es la cantidad de personas que se ven afectadas por la manifestación de voluntad de la administración, sin embargo ello no es característico de los mismos ya que lo que los define es la “(...). La abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto (...)”(14).

Por su parte, el acto administrativo particular o individual es aquel que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas personales y subjetivas, generando consecuencias directas e inmediatas sobre personas que la misma decisión identifica o que podrían ser identificables.

Un aspecto esencial que a juicio de esta Sala debe tenerse en cuenta es que cuando la administración pública (debiendo adoptar una decisión que por esencia es de carácter general, expide una que en apariencia es de contenido particular, no se desnaturaliza la condición de acto administrativo de carácter abstracto que ha debido tener tal manifestación de voluntad a efectos de definir la procedencia de la acción. En otras palabras, la imprecisión o error cometido por la administración pública al dictar un acto administrativo de carácter particular cuando este, en razón de la decisión adoptada, ha debido ser de contenido general, no puede ser una excusa para que aquel escape al control judicial que le correspondía de haberse expedido en debida forma.

Bajo estas consideraciones, es importante definir en primer lugar, si las resoluciones demandadas son actos de contenido general o particular, y, en el último caso, si en virtud de la teoría de los móviles y las finalidades pueden ser demandables.

(iii) Caso concreto.

El estudio del sub lite implica la revisión de los siguientes actos administrativos:

• Ordenanza 36 del 26 de noviembre de 2003(15); proferida por la Asamblea Departamental de Nariño, “mediante la cual se adopta la planta de personal de la Asamblea Departamental de Nariño a la Ley 443 de 1998”. En esta se dispone la creación de tres cargos de carrera administrativa, así:

—Dos cargos de profesional especializado, código 335, grado 6º, pertenecientes al nivel profesional, uno que estaría a los servicios de la Secretaría General y otro que tendría funciones de profesional jurídico.

—Un cargo de profesional universitario, código 340, grado 3º, perteneciente al nivel profesional, con funciones de profesional en el área económica y financiera.

• Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003(16), proferida por el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño, “(...) por la cual se hacen unos nombramientos (...)”. En atención a lo establecido en la Ordenanza 36 de 2003, resolvió:

“ART. 1º.—Nombrase al Doctor Álvaro Hernando Santacruz Vizuette, identificado con la cédula de ciudadanía número 12998575 de pasto como Profesional Especializado, Código 335, Grado 6º, Nivel Profesional, dependiente de Secretaría General.

“ART. 2º.—Nombrase al Doctor Ricardo Efraín Estupiñan Bravo, identificado con la cédula de ciudadanía número 79230672 de Suba, como profesional Especializado, en áreas jurídicas, Código 335, Grado 6º, Nivel Profesional.

“ART. 3º.— Nombrase al Doctor Álvaro Efraín Perez Rosero, identificado con la cédula de ciudadanía número 12978636 de Pasto, como profesional Universitario, en áreas contables, económicas y financieras, Código 335, Grado 6º, Nivel Profesional.

(...)

PAR. 3º.—Los funcionarios nombrados continuarán devengando los salarios y prestaciones de la planta anterior”

Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003(17), proferida por el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño, “(...) por la cual se establece la escala salarial de la planta de personal de el (sic) Asamblea Departamental de Nariño (...)”. En esta se resolvió:

“(...) “ART. 1º.—Fijar como salario para los funcionarios de carrera administrativa y Secretario General de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Nariño, los sueldos establecidos para los secretarios del Nivel Central de la Gobernación de Nariño (...)”.

• Ordenanza 28 del 30 de noviembre de 2009(18), “(...) por la cual se ajustan las escalas salariales, correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Administración; Departamental, para la vigencia fiscal de 2009 (...)”. En esta se ordena:

“(...) ART. 1º. Reajústese las escalas salariales correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Administración Departamental, para la vigencia fiscal 2009, así:

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ver tabla
GradoDirectivoAsesorProfesionalTécnicoAsistencial
013,390,7872,387,764945,646927,357903,228
025,234,7793,333,8382,487,1941,038,308907,905
035,893,3064,463,9112,713,3031,123,005935,166
04 5,234,7702,862,9131,262,559983,273
05  2,976,226 1,085,504
06  3,195,947 1,149,036
07  3,390,787 1,262,559
08  3,634,728  
09  3,998,081  
10  4,408,667  

(…).

• Resolución 15 del 12 de enero de 2010(19), proferida por el presidente de la corporación pública departamental, “(...) por la cual se fija la remuneración mensual para Diputados y Funcionarios de la Asamblea Departamental de Nariño (...)”. Esta dispone lo siguiente en su artículo segundo:

“(...) ART. 2º.—Fíjese la remuneración mensual de los funcionarios de la planta de la Asamblea Departamental de Nariño de la siguiente manera.

NombreValor
Santacruz Álvaro5.339.465
Estupiñan Ricardo5.339.465
Pérez Álvaro5.339.465
Mesías Julio953.869

(…).

Establecido lo anterior, resulta de especial relevancia señalar que la fijación de la remuneración del empleo público es una decisión que por su naturaleza debe dar lugar a un acto administrativo de carácter general y abstracto pues a través de la misma se determina el salario que le corresponde a cada categoría de empleo y no particularmente a la persona que ha sido nombrada en el cargo pues con independencia de quien lo ocupe, el pago será el asignado a la categoría de empleo. De esta forma se advierte que los efectos de un acto administrativo de esta naturaleza no son inmediatos y directos respecto de sujetos identificados o identificables.

En ese orden de ideas, para la Sala, la Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003, proferida por el proferida por el presidente de la Asamblea departamental de Nariño, no ofrece duda en cuanto a su carácter general pues lo que hace es fijar el salario para los funcionarios de carrera administrativa y el secretario general de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Nariño.

Lo propio puede concluirse del parágrafo 3º de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003 y del artículo 2º de la Resolución 15 del 12 de enero de 2010, puesto que si bien generan una apariencia de acto administrativo particular en cuanto aluden a personas completamente identificadas y determinadas, quienes son los coadyuvantes en el presente proceso, la naturaleza de la decisión da cuenta de la fijación de salarios correspondientes a determinados cargos, lo que, de conformidad con lo anotado, conduce a las siguientes conclusiones. En primer lugar, los efectos de dichas disposiciones son inmediatos y directos respecto de la categoría del empleo y no respecto de la persona que lo ejerce, de lo que se deriva a su vez que aquellas, por naturaleza, son determinaciones de contenido general y, por lo tanto, para controvertir la validez de las mismas es posible acudir a la acción de simple nulidad. Lo anterior bajo el entendido que el yerro de la administración al particularizar el contenido de tales manifestaciones de voluntad no puede desdibujar la naturaleza de las decisiones que ellas envuelven y, mucho menos, por esta vía, escapar a la fiscalización judicial a través de la acción de simple nulidad.

No es de recibo el argumento de la vista fiscal cuando solicita se confirme parcialmente la Sentencia apelada para disponer que la Resolución 333 del 27 de febrero de 2003 no podía ser objeto de la acción de simple nulidad por cuanto ella realizó unos nombramientos. Tal consideración olvida que lo que se ataca de dicho acto administrativo no es la validez de estos últimos sino lo dispuesto en su parágrafo tercero, según el cual los funcionarios nombrados continuarían devengando los salarios y prestaciones de la planta anterior.

En conclusión, a juicio de esta Sala, la acción de simple nulidad es el cauce procesal idóneo para controvertir los actos administrativos atacados a través de la presente demanda cómo quiera que los mismos, en cuanto hace a los apartes demandados, son de contenido general.

Segundo problema jurídico.

¿La demandante se encuentra legitimada en la causa para el ejercicio de la presente acción? ¿Esta fue instaurada con temeridad o mala fe?

Según los apelantes, la demanda fue promovida en ausencia de legitimación en la causa por activa pues se ejerció sin que mediara el otorgamiento de poder por parte de la Asamblea Departamental de Nariño.

La acción de simple nulidad tiene como fin la declaratoria de nulidad de actos administrativos que desconocen las normas de rango superior a las que deben ajustarse, que han sido proferidos por funcionarios no competentes, en desconocimiento de formalidades legalmente exigidas, con violación del debido proceso, falsa motivación o desviación de poder. Así las cosas, con ella se busca el restablecimiento de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico en abstracto, sin que de esto se derive el resarcimiento de uno o varios derechos subjetivos que hubieren podido resultar conculcados, a diferencia de lo que sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta circunstancia ha conducido a que la legitimación en la causa para ejercer la acción de simple nulidad le sea reconocida a toda persona, en cualquier tiempo, esto es sin que exista término de caducidad para su ejercicio, y sin que sea necesario agotar la vía gubernativa, lo que tiene toda razón de ser pues la salvaguarda de la validez del sistema normativo debe sobreponerse a límites de naturaleza meramente temporal y formal, por el contrario es necesario facilitar los medios para la realización de un propósito tan importante.

Es por ello que se dice que la acción de simple nulidad es pública ya que su ejercicio no se encuentra restringido a un sujeto en particular, en efecto así lo prevé el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo cuando en su inciso 1º indica que “(...) Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos (…)”.

A la luz de estas consideraciones, es preciso señalar que no le asiste razón a los impugnantes cuando afirman que existe falta de legitimación en la causa por activa pues, siendo una acción para cuyo ejercicio se encuentra facultada toda persona, es claro que la demandante obró en uso de dicha habilitación y que el hecho que hubiese suscrito un contrato de prestación de servicios al que obedeció la presentación de la demanda no hace suponer en modo alguno que haya debido mediar un poder pues lo que envuelve tal situación fáctica es un típico contrato de mandato sin representación, figura que es íntegramente avalada por nuestro ordenamiento jurídico interno.

Con base en los anteriores argumentos, la Sala concluye que tampoco es posible predicar, como pretende la alzada, la existencia de mala fe en la presentación de la demanda por el hecho de que la Asamblea Departamental de Nariño contratase a la demandante con el fin de instaurar la presente acción. En efecto, ello per se no puede conducir a predicar que se está procurando el engaño de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en primer lugar porque, como se anotó la acción de simple nulidad es pública y por ende, toda persona se encuentra facultada para su ejercicio, al margen de los intereses que en su esfera interna le han llevado a ejercerla, pues el foco de la misma debe ser la defensa de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico, de manera que desde que se identifique la satisfacción de este objetivo, en principio, las aspiraciones subjetivas de quienes demanden en uso de la misma no pueden merecer reproche alguno desde un punto de vista estrictamente jurídico.

Adicionalmente, debe tenerse en consideración que el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil(20) consagra cinco supuestos en los que existe temeridad o mala fe, a saber (i) la inexistencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente (ii) aducir hechos contrarios a la realidad (iii) el uso del proceso o de los mecanismos procesales que lo componen con intenciones que resultan ser evidentemente ilegales o fraudulentos (iv) ja obstrucción de la práctica de pruebas y (v) el entorpecimiento repetid del desarrollo normal del proceso a través de cualquier otro medio. Como puede observarse, la situación fáctica de que se quejan los apelantes no logra encajar en ninguna de tales hipótesis y, por consiguiente, ha de descartarse la existencia de mala fe y temeridad que quieren hacer ver en sus alegaciones.

De otro lado, es importante señalar que tampoco se presentó el defecto fáctico que aduce el recurso de alzada por ausencia de la valoración de pruebas, específicamente en lo que se refiere al contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el Departamento de Nariño. No existe a lo largo de la sentencia impugnada evidencia de que el a quo hubiese pasado de largo tal circunstancia, máxime si se tiene en cuenta que en forma expresa, al analizar el argumento de los coadyuvantes tendiente a demostrar la mala fe, se pronunció para concluir que el hecho de que la Asamblea Departamental de Nariño hubiere contratado a la demandante (para) tomar acciones legales en relación con los actos hoy demandados no comportaba la existencia de temeridad o mala fe. Sobre el particular puede leerse en el fallo apelado lo siguiente:

“(...) Con relación a que la acción se interpuso de manera temeraria, en la medida en que la Asamblea Departamental contrató a una abogada externa para que tramitara una acción caducada (nulidad y restablecimiento de derecho) como si fuese de simple nulidad, actuando de mala fe e incurriendo en fraude a la administración de justicia, porque se hizo creer a la jurisdicción de lo contencioso administrativa (sic) que el único interés que le asistía era la preservación del orden jurídico, cuando en realidad la demanda persigue un interés económico, cual es, disminuir el sueldo al personal administrativo de la entidad, la Sala reitera que el único interés que se evidencia de la demanda es el interés de salvaguardar el orden jurídico, sin qué se avizore que la misma tenga otro distinto (…)(21)

En ese orden de ideas, es viable aseverar que el contrato de prestación de servicios profesionales que obra en los folios 305 y 306 del cuaderno 2 no fue pasado por alto por el a quo, como sí puede concluirse que el hecho que acredita tal documento no condujo al fallador de primera instancia a establecer la consecuencia que pretenden los apelantes, cual es la existencia de temeridad o mala fe en el ejercicio de la presente acción. Por tal motivo, el argumento de la alzada debe desestimarse.

En conclusión, por tratarse de una acción pública cuyo ejercicio es abierto a toda persona, la demandante goza de legitimación en la causa por activa, sin que además pueda avizorarse mala fe o temeridad en el uso de la misma.

Tercer problema jurídico.

¿El presidente de la Asamblea Departamental de Nariño expidió los actos administrativos demandados en ejercicio de una habilitación normativa?

Como una manifestación del principio de legalidad que rige dentro del Estado Social de Derecho, la Constitución Política señala en su artículo 6º que “(...) Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (...)”. En similar sentido, el artículo 121 ibídem dispone que “(...) Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (...)”.

En ese orden de ideas, es claro que las diferentes autoridades que conforman el poder público del Estado se encuentran facultadas única y exclusivamente para desarrollar aquellas competencias para las cuales han sido habilitadas en forma expresa por una norma constitucional o legal. En consonancia con ello, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra como una de las causales de nulidad de actos administrativos el hecho de que sean expedidos por autoridades que carezcan de competencia.

Según se indicó en líneas precedentes, a través de las resoluciones demandadas el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño se encargó de fijar la remuneración del empleo público pues con independencia de que en algunas de ellas e hubiera hecho alusión al salario que devengarían ciertas personas determinadas, el pago a favor de los servidores públicos se define en virtud de las distintas categorías de empleos públicos, sin que tengan cabida criterios intuito personae o basados en la autonomía de la voluntad, que sí operan en el derecho laboral privado.

La asignación de las escalas salariales aplicables a las diferentes categorías de empleo existentes debe basarse en los principios de la función pública, esto es, ha de estar al servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.N.). Igualmente, es importante anotar que la misma es una actuación reglada y que la administración debe actuar dentro del marco legal establecido para el efecto.

La atribución de establecer las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo público en el sector central, nivel departamental, se encuentra definida en el numeral 7º del artículo 300 de la Constitución Política en cabeza de las Asambleas Departamentales. Al respecto, indica la norma:

“ART. 300.—Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(…)

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta (…)”

De igual manera, el artículo 60, numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental”, consagra que esta atribución está en cabeza de la Asamblea Departamental cuando dispone que a esta corresponde:

“(...) 5. Determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (...)”

En similar sentido, al artículo 49, numeral 7º de la Ordenanza 8º del 8 de abril de 2003, “Por el cual se establece el reglamento interno de la Asamblea Departamental de Nariño”, establece la competencia en cuestión cargo de tal corporación pública.

Lo anterior basta para concluir que el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño se abrogó atribuciones que no le habían sido asignadas normativamente, al expedir (i) el parágrafo 3º del artículo 5º de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003 respecto de la expresión “los funcionarios nombrados continuarán devengando los salarios y prestaciones de la planta anterior”; (ii) Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003, que fijó como salario para los funcionarios de carrera administrativa y Secretario General de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Nariño, los sueldos establecidos para los secretarios del nivel central de la Gobernación de Nariño y (iii) el artículo 2º de la Resolución 15 del 12 de enero de 2010, que en cumplimiento del anterior acto administrativo, estableció los sueldos de los funcionarios del nivel profesional al servicio de la Asamblea Departamental de Nariño.

En conclusión, el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño carecía de habilitación normativa para expedir los actos administrativos demandados, de manera que la legitimidad de la decisión se diluye en el ejercicio antidemocrático e ilegal adelantado por dicho funcionario, resultando procedente la declaratoria de nulidad de los mismos, según se decidió en la sentencia de primera instancia.

Cuarto problema jurídico.

¿La declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados es violatoria de derechos adquiridos de los apelantes?

Esta Corporación, ha adoptado la definición desarrollada por la Corte Constitucional en cuanto a la figura del derecho adquirido, quien sobre la materia ha señalado en las Sentencia C-038 de 2003 y T-662 de 2011, que se trata de “(...) aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley (...)”.

En este sentido, la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado que “(...) el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo cuando el mismo se haya causado, esto es, que hubiese ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título (...)”(22), de lo que se sigue que la ilegalidad no puede ser fuente e derecho alguno, como en forma acertada lo sostuvo el a quo.

En ese orden de ideas, no puede acudirse a la figura del derecho consolidado a efectos de pretender que una resulta flagrantemente anómala permanezca de manera indefinida en el tiempo, en detrimento del erario público, motivo por el cual habrá de desestimarse la solicitud que en forma subsidiaria realizan los demandantes a efectos de que se les sostenga una remuneración que ha sido fijada con absoluto desconocimiento de la Carta Política. En otras palabras, una equivocación de la administración que se proyecta en el desconocimiento de normas de carácter constitucional y legal no puede generar derecho alguno.

En conclusión, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados no es violatoria de derechos adquiridos de los apelantes como quiera que estos no pueden tener como fuente una disposición ilegal, como lo son los preceptos demandados.

Decisión de segunda instancia.

Por lo anterior, la Subsección A confirmará la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la Sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Reconózcase personería al abogado Jaime Alfredo Cárdenas Bolaños, identificado con cédula de ciudadanía 10.535.460 y T.P. 73.890 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Departamento de Nariño en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 459 del cuaderno 2 del expediente.

3. Ejecutoriada esta providencia, “devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

12. Esta teoría nació con la Sentencia proferida el 10 de agosto de 1961 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, posteriormente sería desarrollada por la Sala Plena de esta corporación en Auto del 21 de agosto de 1972 y, el 29 de octubre de 1996, sufriría una importante modificación en sentencia de la fecha en la que la Sala Plena unificó los diferentes criterios de interpretación existentes con relación a esta teoría, fijando una posición restrictiva. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-426 de 2002, tras hacer un estudio de la figura, declaró condicionalmente exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo bajo en entendido que “(...) la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia (...)”. La posición fijada en dicha providencia sería rechazada por la Sala Plena de esta corporación, que en Sentencia 5683 del 4 de marzo de 2003, se apartó de sus planteamientos, ratificándose en lo dicho en la referida Sentencia del 29 de octubre de 1996. Esta situación provocó que algunos ciudadanos acudieran a la acción de tutela para exigir el cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia C-426 de 2002, a raíz de ello la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-836 de 2004 en la que concluyó que el Consejo de Estado había incurrido en una vía de hecho al no dar aplicación a la sentencia de constitucionalidad aludida. Con posterioridad a dicho fallo, el Consejo de Estado en Auto del 30 de enero de 2004 ratificó lo establecido en la Sentencia 5683 de 2003.

13. Sala Plena, Sentencia de 29 de octubre de 1996. Esta posición fue reiterada en Sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003.

14. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima edición, Bogotá, 2016, p. 144.

15. Fls. 8-10, cdno. 2.

16. Fls. 12-13, cdno. 2.

17. Fl. 14, cdno. 2.

18. Fl. 155, cdno. 2.

19. Fl. 15, cdno. 2.

20. Actualmente la regulación de esta materia se encuentra contenida en el artículo 79 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “(...) Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes.
3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya, por acción u omisión la práctica de pruebas.
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.
6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas. (...)”

21. Fl. 401, cdno 2.

22. Sentencia del 22 de julio de 2014; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000234200020120041001 (18182013).