Sentencia 2010-00097 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 470012331000201000097 01 (41165)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: 470012331000201000097 01 (41165)

Asunto: Reparación directa

Actor: Marcos Fidel Torres Bohórquez y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales de la acción.

Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en proceso de doble instancia, fallado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, tal como lo dispone el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, habida cuenta de la naturaleza del asunto, actividad que debe ser juzgada bajo los parámetros establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia, tal como lo definió la jurisprudencia de esta corporación(1).

Efectivamente, sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desde el 9 de septiembre de 2008, tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 31 constitucional, la primera instancia de los procesos de reparación directa fundamentados en error judicial, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, iniciados en vigencia de dicha ley, se tramitan en primera instancia ante los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia ante esta corporación.

En esa orden, habida cuenta de que la Nación - Fiscalía General acudió en ejercicio del recurso de apelación en calidad de apelante única, su situación no podrá ser desmejorada conforme lo señala el principio no reformatio in pejus, consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que señala que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”. Bajo ese marco de competencia, se revisará la condena proferida en primera instancia.

Finalmente, se advierte que la acción se presentó en el término consagrado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar en función de los hechos probados y el recurso de apelación interpuesto, si la Nación - Fiscalía General es patrimonialmente responsable por la injusta detención de los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote, por la presunta comisión del delito de rebelión.

3. Cuestión previa.

Como prueba de los hechos sub examine, obra en el plenario la copia íntegra de lo actuado en el sumario 6426-61120 de la Fiscalía Veintinueve Seccional ante el Juzgado del Circuito de Plato (Magdalena). Plenario en el cual reposan medios de prueba documentales y testimoniales, que habrán de ser valorados por la Sala en la medida en que los mismos estuvieron a disposición de las partes y fueron practicadas ante la parte demandada o con su audiencia sin que su legalidad fuera cuestionada, tal como lo señala el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(3).

En relación con la valoración de las copias simples aportadas al expediente (fls. 27 y 28, cdno. ppal.), tal como lo estableció esta Sección en sentencia de 28 de agosto de 2013(4), a partir del contenido normativo de la Constitución Política y en virtud de la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior, las copias simples que presenten las partes con fines probatorios deben ser valoradas, sin perjuicio de que su originalidad pueda ser corroborada a través del cotejo (CPC, arts. 257 y 291), el reconocimiento (art. 273.), la exhibición (arts. 283 y ss.) y la tacha de falsedad (art. 291), por lo cual, dado que en este caso, las copias simples aportadas no fueron controvertidas por las entidades demandas, cuentan con pleno valor probatorio.

Así mismo, en el cuerpo del plenario obran las indagatorias rendidas por los encartados penales en el proceso de marras. Al respecto se pone de presente que la Sala Plena de esta corporación y esta Sección, han dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica(5).

Finalmente, obra en el plenario un recorte de prensa que será valorado con el conjunto de los medios probatorios y bajo el rasero de la sana crítica, como lo señala la jurisprudencia más reciente de la corporación(6).

4. Hechos probados.

4.1. Como primera medida, en relación con la legitimación en la causa por activa, obra en el expediente, copia auténtica e íntegra de la investigación penal identificada con radicación en desarrollo de la cual se ordenó la captura de los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote por la presunta comisión del delito de rebelión (cdnos. anexo 1 y anexo 3). Así mismo, obra en el plenario la copia auténtica de la resolución de 16 de enero de 2008, mediante la cual se calificó el sumario seguido contra los mencionados señores con preclusión de la investigación (fl. 35 a 44, cdno. ppal.). Documentos que acreditan su interés en el asunto sub lite.

4.2. En cuanto a los menores Diego Armando y Camilo Andrés Torres Ferreira; y los señores Luz Mary, Carmen María, Leonardo David, Jhon Jairo y Pedro Manuel Torres Moscote, se conoce conforme a los registros civiles de nacimiento aportados, su parentesco con los encartados, siendo los dos primeros hijos y nietos y los siguientes, hermanos e hijos de los señores Marcos Fidel Torres Moscote y Marcos Fidel Torres Bohórquez, respectivamente, de donde no cabe duda de su interés en el asunto sub lite (fl. 26 a 33, cdno. ppal.).

Empero, comoquiera que el a quo denegó el reconocimiento de los perjuicios reclamados en favor de los menores hijos del señor Marco Fidel Torres Moscote, habida cuenta de la aportación de los registros civiles respectivos en copia simple y que dicha decisión no fue objeto de cuestionamiento por parte de la actora, esta Sala confirmará la sentencia recurrida en lo pertinente.

Por su parte, en relación con la demandante Yoleidys Paola Ferreira Arias, se encuentra acreditada su condición de compañera permanente del señor Marcos Fidel Torres Moscote y nuera del señor Marcos Fidel Torres Bohórquez, asunto que quedó acreditado con los registros civiles de los hijos comunes procreados con el señor Torres Moscote y con el testimonio del señor Jaider Alonso Ramos Gil (fl. 146 a 147, cdno. ppal.)(7).

4.3. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, está acreditado el interés que le asiste a la Nación - Fiscalía General de la Nación, entidad que produjo el hecho que se acusa como dañoso dado que, por cuenta de sus decisiones, los demandantes fueron privados de la libertad.

4.4. En relación con los hechos que dan sustento a la demanda se acreditó en el proceso:

4.4.1. El 8 de agosto de 2007, ante la Fiscalía Seccional Veintinueve Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato se presentó el señor Ernesto José Montes Vergara, conocido con el alias de “Harrinson” con el fin de rendir declaración juramentada en el marco de la investigación adelantada por la comisión de varios hechos delictivos en el área rural del municipio, presuntamente cometidos por la subversión. En su testimonio manifestó que era desmovilizado del frente 37 de las FARC y que su actividad en la organización armada se contraía a “conseguir gente que trabajara con nosotros en el grupo, como milicianos, yo trabajé en las veredas de Tenerife, San Antonio, El Chimilo, por los lados de Verdún, eso queda por los lados de la China Chivolo, en otros lados estaban otros y ahora que me desmovilicé estaba por los lados de Zarate (…)”. Así, refiere como colaboradores de la insurgencia a los señores conocidos con los alias de “el calvo”, “Víctor”, “la mona o la rosada”, “Bolaño”, “Francisco”, “Eurípides”, “El lobo” y otros de quienes refirió que desconocía su nombre o sobrenombre (fl. 18, cdno. anexo 1).

4.4.2. En ese orden, se iniciaron indagaciones con miras a establecer la plena identidad de los colaboradores de la insurgencia que operaban en el área rural del municipio de Plato (Magdalena). Dentro de las cuales el señor Montes Vergara, alias “Harrinson” rindió entrevista ante el Cuerpo Técnico de Investigación en la que, además de los sujetos señalados en su declaración juramentada, refirió a “Marcos N y su hijo Marquitos, viven en Plato en el rompoi (sic) para bajar a la (ilegible), casa esquinera en obra negra, Marcos es bajito, el hijo es más o menos alto, delgado (…)” sin indicar en qué consistía su presunta participación en la organización armada ilegal (fl. 271 a 272, cdno. ibíd.).

4.4.3. Con base en el referido informe de policía judicial 647 del 10 de septiembre de 2007, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Plato (Magdalena), ordenó la ampliación de declaración juramentada por parte del señor Montes Vergara (fl. 273, cdno. ibíd.). Diligencia que se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2014 y en la que el testigo señaló nuevamente a los aquí demandantes como colaboradores de las FARC, en los siguientes términos (fl. 275, cdno. ibíd.):

“(…) MARCOS y uno de sus hijos que le dicen Marquitos, le colaboran a la guerrilla en la compra de víveres, estos viven ahora en Plato, ahora estaban en Los Chivos, por los lados de Apure, el señor MARCOS, es una persona de más o menos 1:65 metros, de más o menos 65 años, contextura delegada, color moreno y MARQUITOS es de más o menos 27 a 28 años, estatura igual a la del papá, color moreno (…)

4.4.4. Con base en la diligencia, el mismo despacho judicial solicitó la ampliación del informe de policía judicial, con el fin de individualizar a los presuntos infractores (fl. 276, cdno. ibíd.). Así, el Cuerpo Técnico de Investigación identificó plenamente, entre otros, a los señores Marco Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote (fl. 277 a 278, cdno. ibíd.). En ese orden, en resolución de 17 de septiembre de 2007 ordenó el despacho instructor:

“2. Vincúlese a la presente instrucción por diligencias de indagatorias a los señores JULIO GARCÍA PUERTAS, ALIS JULIO MONDÁ o JULIO COPA; MARCOS FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ y MARCOS FIDEL TORRES MOSCOTE, para lo cual se dispondrá LIBRAR CAPTURAS ante los organismos del Estado, y en la eventualidad de que esto no ocurra, DECLARÁRSELES PERSONAS AUSENTES, designándoles defensores oficiosos (…)”.

4.4.5. Así, mediante informes 666 y 667 y orden de captura anexa de 20 de septiembre de 2007, fueron dejados a disposición de la Fiscalía Veintinueve Seccional Delegada ante los Jueces del Circuito de Plato (Magdalena) los señores Marcos Fidel Torres Moscote y Marcos Fidel Torres Bohórquez (fl. 340 a 341 y 346 a 347, cdno. anexo 2).

4.4.6. El señor Marcos Fidel Torres Moscote rindió diligencia de indagatoria el 21 del mismo mes y año, en la que se declaró inocente del delito de rebelión por el que se le investigaba al tiempo que señaló que si bien en alguna ocasión compró víveres con destino a la subversión, lo cierto es que lo hizo por coacción y no porque perteneciera al grupo armado ilegal, en los siguientes términos (fl. 360 a 363, cdno. anexo 1):

“(…) PREGUNTADO: Diga si usted distingue y porque (sic) al señor ERNESTO JOSÉ MONTES VERGARA, alias HARRINSON, igual que a JAIME o CANAGUARO. CONTESTÓ: No conozco a ninguno de ellos, primera vez que los oigo. PREGUNTADO: Se tiene conocimiento de parte de un desmovilizado de los frentes 35 y 37 de las FARC, es distinguido con alias HARRINSON que usted en unión de otra persona, usted y su señor padre MARCOS, cuando se encontraban en el sector de LOS CHIVOS con frecuencia le compraban víveres a los frentes 37 y 35 de la FARC, Comisión LIBERTADORES. CONTESTÓ: Bueno, como a mediados del mes de mayo de este año, se presentaron varios hombres fuertemente armados, a la finca CONVENCIÓN, sector de APURE, ahí teníamos una casita en el potrero llamado EL NUEVE, vecino con WILLIAM OSPINA NÚÑEZ y JOSÉ MEJÍA y nos obligaron que si no hacíamos lo que ellos dijeran teníamos problema con ellos, porque ellos eran los que andaban por ahí, ellos se identificaron como miembros de las FARC y me dijeron que si no les colaboraba que estuviera pendiente que yo tenía mi mujer y mis niños pequeños y que no respondía por lo que les pudiera pasar a ellos, yo cogí mucho miedo y a raíz de eso malvendimos el cultivo de yucas, maíz que teníamos, vendimos la casa y nos regresamos para Plato a pasar trabajo, y nos venimos a la finca desde el 3 de junio de este año por fuerza mayor y miedo, tuve que irle a hacerle las compras a esta gente, me dieron como 50.000 y les compré arroz, aceite, frutiño, unas baterías de foco de mano, porque querían mandar a mi papá, él estaba presente ahí y yo les dije que mejor iba yo y fui al corregimiento de la China donde iba a diario a vender la yuca y le hice la compra a ellos, yo fui a hacerles compras a ellos como dos veces, eso fue en el mes de mayo, a raíz de que hice el primer mandado yo comencé a vender la yuca (…) y de ahí mi papá y yo nos pusimos a trabajar donde el señor Pedro Juan como cuidandero (…) PREGUNTADO: Porque razón una vez salieron ustedes de sector de Apure y se trasladaron a Plato, tanto su señor padre como usted no pusieron esto en conocimiento de la autoridad. CONTESTÓ: Porque ellos por primera vez que estuvieron en la casa amenazándonos que les colaboráramos en cualquier cosa que ellos necesitaban, nos dijeron que si le avisábamos a cualquier autoridad, más demorábamos nosotros en denunciarlos que ellos en matarnos porque ellos también tenían gente en la ley, entonces nosotros mejor preferimos salvar nuestra vida, además nosotros estábamos muy enfermos del miedo que todos teníamos, mi papá, mi mujer, mis hijos, mi familia, todos estábamos estresados con esta situación, teníamos mucho miedo de avisar a alguien por lo que ellos nos dijeron, a mí me preocupaba mucho lo que le pudiera pasar a mi papá ya que es un hombre viudo y anciano, ahora mismo él vive conmigo (…)”.

4.4.7. En el mismo sentido se pronunció el señor Marcos Fidel Torres Bohórquez en su injurada (fl. 288, cdno. anexo 1 y 388 a 389, cdno. anexo 2):

“PREGUNTADO. Diga si usted recuerda de manera precisa cómo los requirieron ellos (el Frente 37 de las FARC) para que les compraran víveres y demás. CONTESTÓ: Yo vendía yuca a la CHINA, eso lo hacía casi todos los días, entonces ellos fueron allá para que yo les comprara $ 60.000,oo de encargos de arroz, manteca y eso, entonces ellos le dijeron que teníamos que hacerlo porque ellos mandaban por todo esto y fue cuando MARCOS dijo PIPO yo le hago el mandado, para que usted se quede en la casa, eso pasó en el mes de mayo/07 y ocurrió eso dos veces, la última vez fue en el mes de mayo también.(…) PREGUNTADO: Diga si es cierto o no que usted, según lo observado dentro de la investigación que se lleva en esta unidad consignó a una cuenta de un banco, la suma de $ 7’0000.000, a la guerrilla. CONTESTÓ: Yo nunca he consignado un peso en ningún banco, nunca he tenido cuenta de ninguna clase, ni sé cómo se hace un giro (...) PREGUNTADO: Porque razón una vez salieron ustedes de sector de Apure y se trasladaron a Plato, tanto su hijo como usted no pusieron esto en conocimiento de la autoridad. CONTESTÓ: No, porque estábamos muy amenazados, pero sí le comenté a REYNALDO OCHOA y CARLOS OCHOA que son mis sobrinos, uno es abogado de Valledupar y CARLOS es juez penal de esta ciudad y se lo comentamos al señor PEDRO RAMOS y por eso nos ofreció trabajo en su finca (…).

4.4.8. El 2 de octubre de 2007, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resolvió la situación jurídica de los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote absteniéndose de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenando su libertad inmediata. Consideró el ente acusador (fl. 409 a 419, cdno. ppal.):

“(…) Distintas son las situaciones, como se expuso, de los señores MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE y MARCOS FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ, quienes han reconocido ante esta unidad las colaboraciones prestadas a esos integrantes de grupos al margen de la ley, pero ello contra sus voluntades, pues motivó eso, igual probado dentro de las constancias infoliares con la jurada del doctor CARLOS OCHOA, que después de esos insucesos se vieron precisados a ser desplazados de la región, mal vender sus tierras, viviendas y cultivos, por lo que respecto a estos, por el momento la unidad se ABSTENDRÁ de imponerles medidas restrictivas de la libertad, más sin embargo, por no estar completamente probada cualquier causal de ausencia de responsabilidad no se les PRECLUYE pues ha de recibírsele unas nuevas versiones a los señores EBELIS ESTHER SIERRA OLIVERA y ERNESTO JOSÉ MONTES VERGARA, ALIAS HARRINSON, en aras de que se refieran de manera puntual a los señores atrás puntuados, es decir, sobre lo cierto o no de las amenazas y posterior desplazamientos de estos de la región.

No obstante lo expuesto, ha de llegarse las pruebas ordenadas por esta unidad de manera anticipada, con relación a los hoy detenidos física y jurídicamente”.

4.4.9. En ese orden los señores Marcos Fidel Torres Moscote y Marcos Fidel Torres Bohórquez suscribieron diligencia de compromiso y les fue librada boleta de libertad el 2 de octubre de 2007 (fl. 420 a 422, cdno. ppal.).

4.4.10. En tal virtud, el 16 de enero de 2008, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Plato, calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación por las siguientes razones (fl. 35 a 44, cdno. ppal.):

“(…) Situación diferentes es la de los sindicados, señores MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE, MARCO FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ, HERIBERTO SANTIAGO VISBAL WILCHEZ y FARAÓN DANIEL ANAYA RIVERA, sobre la cual (sic) no pesa medida aseguramiento, por no existir prueba alguna seria, clara y precisa que señale responsabilidad penal alguna por los cargos que se les imputan, tal como quedó expuesto al momento de resolverles su situación jurídica en resoluciones interlocutorias y en tal sentido se pronunciará el despacho, profiriendo RESOLUCIÓN DE PRECLUSIÓN” —se resalta—.

4.4.11. La decisión preclusoria quedó ejecutoriada el 13 de febrero siguiente, conforme lo hizo constar la secretaría del despacho instructor, en constancia emitida para el efecto (fl. 44, cdno. ppal.).

4.4.12. Los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote estuvieron detenidos en la estación de Policía de Plato (Magdalena) por los hechos en mención entre el 20 de septiembre de 2007 a las 07:00 horas y el 3 de octubre de 2007 a las 11:35 horas, tal como hizo constar el comandante quinto del Distrito de Policía de Plato (Magdalena), conforme a los libros de ingresos y salidas, aportados también al plenario (fl. 158 a 163, cdno. ppal.).

4.4.13. Del acervo probatorio se desprende, igualmente, que la noticia sobre la investigación seguida por la presunta comisión del delito de rebelión por parte de los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote, fue difundida en los medios de comunicación regionales, en las que además, aparece la foto de los capturados. Así se acreditó mediante la aportación del recorte de prensa del diario “Hoy, Diario de Magdalena” del 22 de septiembre de 2007 (fl. 34, cdno. ppal.)(8).

5. Juicio de responsabilidad.

5.1. El régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

El fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad era el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que establecía:

ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave —se resalta—.

En interpretación de dicho artículo, la jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente cuando (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió o (iii) la conducta no constituía conducta punible tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta. Ha dicho la Sala:

“(…) quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente [18](17), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél”(9).

En este mismo sentido, en la Sección no ha habido resistencia para concebir la procedencia de la responsabilidad estatal en los casos antes referidos, inclusive, en vigencia de la Ley 270 de 1996 y de la Ley 600 de 2000, como acaece en el caso concreto, pero no como aplicación ultractiva del referido Decreto 2700 de 1991, sino de los supuestos previstos en él, los cuales, en todo caso, sólo son desarrollos del artículo 90 de la Constitución Política de 1991(10). En efecto, dado que en el caso concreto, la investigación, y la preclusión acaecieron en vigencia de la Ley 270 de 1996 y de la Ley 600 de 2000(11), es preciso indicar que, la norma aplicable para dirimir el asunto bajo comento es el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en estos términos:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible” —se resalta—.

Sin embargo, la Sala ha considerado que el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, que no limita la responsabilidad patrimonial del Estado sólo a los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos del Estado hubiera sido “abiertamente arbitraria”, sino que la extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y en consecuencia, también mantienen su vigencia para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, todas aquellas hipótesis de responsabilidad que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(12).

Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fuente en el artículo 90 de la Constitución, norma que consagra el derecho a la reparación de los perjuicios causados por las actuaciones de las autoridades públicas, cuando tales daños sean antijurídicos(13), es decir, cuando los afectados no estén en el deber jurídico de soportar esos daños y quien sufre una privación de su libertad por una conducta que no era merecedora de ningún reproche penal sufre un daño antijurídico.

Así las cosas, en el caso bajo examen, el fundamento normativo de la decisión reparatoria radica en el artículo 90 de la Constitución.

Igualmente, la Sala entiende que aunque la medida se haya impuesto con fundamento en uno o más indicios graves de responsabilidad, si la actividad probatoria no da lugar a desvirtuar la presunción de inocencia, no se estaría ante una duda razonable, sino más exactamente ante falta de prueba del hecho, de la conducta o de su punibilidad(14).

Es que la privación de la libertad demanda una investigación eficiente, proclive a respetar el derecho constitucional fundamental del sindicado, por lo que si el Estado no obstante la inocencia, privó al sindicado de su libertad, debe responder por los perjuicios ocasionados.

Cabe además señalar que independientemente de las razones que se consignen en la providencia para justificar la decisión, ya sea con fundamento expreso en alguno de los eventos precitados o del in dubio pro reo, se habrá de contrastar dicha providencia con las conclusiones a las que, tras la lectura atenta del expediente, se desprendan. Es decir, corresponde verificar si la decisión absolutoria que se apoya en un in dubio pro reo, realmente constituye un daño antijurídico, o, en caso de ajustarse al derecho en mención, a cuál de las modalidades descritas efectivamente obedece.

Como puede observarse, dentro de la regla general consolidada jurisprudencialmente, la responsabilidad de la administración por la privación injusta de la libertad ha sido desarrollada de tal manera que, a menos que opere la culpa grave o dolo de la víctima, la protección del derecho fundamental a la libertad deberá imponerse. En efecto, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 estipula que se entenderá probado el hecho de la víctima cuando ésta haya actuado “con culpa grave o dolo”.

Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 dijo la Sala(15):

“Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo” —se resalta—.

De igual modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado(16) ha estudiado los conceptos de culpa grave y dolo al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(17) y la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema al resolver diversos cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 77(18) y 78(19) del Código Contencioso Administrativo, y de la Ley 678 de 2001(20). Así señaló que,

“(…) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Agregó que es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(21) y en la ley a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia”.

Esta tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, han contribuido con su actuación en la producción del daño, dando lugar a la configuración de una causal de exoneración en virtud del hecho exclusivo y determinante de la víctima(22).

5.2. El caso sub lite.

De los hechos probados, relacionados ut supra, se tiene que los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote estuvieron detenidos en la estación de Policía de Plato (Magdalena) en virtud a orden de captura proferida en su contra el 20 de septiembre de 2007 por la presunta comisión del delito de rebelión, materializada en la misma fecha. Detención que perduró hasta el día 3 de octubre del mismo año, cuando se hizo efectiva la orden de libertad librada por la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Plato (Magdalena), en cumplimiento, a su vez, de lo dispuesto en resolución del día anterior, en la que el despacho instructor se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata(23) —Ver. Párr. 4.4.5, 4.4.8, 4.4.9 y 4.4.12 Supra—.

Así mismo, se probó que los demandantes no tenían que soportar la pérdida de su libertad, comoquiera que, la investigación adelantada en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión terminó con preclusión proferida por la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Plato (Magdalena) en resolución de 16 de enero de 2008 “por no existir prueba alguna seria, clara y precisa que señale responsabilidad penal alguna por los cargos que se les imputan” —ver. Párr. 4.4.10 Supra—.

En otras palabras, la preclusión tuvo como fundamento que no se probó que los señores Torres Bohórquez y Torres Moscote hubieran cometido la conducta punible por la que fueron investigados, de donde la privación de la libertad impuesta deviene injusta, comoquiera que no estaban en la obligación jurídica de soportarla, en tanto se mantuvo incólume su presunción de inocencia ante la falta de prueba incriminatoria en su contra, por lo que la Sala desestimará en lo pertinente los argumentos invocados por la parte demandada.

Es que, si bien, no puede desconocerse que los prenombrados padre e hijo fueron señalados en entrevista rendida ante el Cuerpo Técnico de Investigación y posteriormente, en ampliación de declaración juramentada rendida por el señor Ernesto José Montes Vergara, como milicianos de la guerrilla de las FARC y que fueron individualizados en informes de policía 666 y 667 de 20 de septiembre de 2007, al punto de detallar que los referidos señores, conocidos como “Marcos y Marquitos” “le colaboran a la guerrilla en la compra de víveres”, lo cierto es que nada da cuenta de su pertenencia al grupo subversivo. Por el contrario, sus injuradas son contestes en indicar que si bien el señor Torres Moscote realizó compras de víveres con destino al frente 37 de dicha organización guerrillera, lo hizo bajo amenaza de muerte en su contra, en contra de su padre, Marcos Fidel Torres Moscote y de su núcleo familiar. Así, indicaron los encartados que, inclusive después de lo sucedido y en atención a las amenazas recibidas, decidieron malvender su finca y desplazarse al área urbana del municipio, desmejorando sus condiciones de vida. Versiones concordantes con lo señalado por el señor Carlos Ochoa, juez del municipio de Plato y familiar de los encartados, en declaración juramentada, tal como se destacó en las resoluciones de 2 de octubre de 2007 y 16 de enero del 2008 —Ver. Párr. 4.4.6 y 4.4.7 Supra—.

En ese orden, no se advierte en el caso concreto culpa grave o dolo de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo señalado en el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa grave como la consistente “en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, dado que, como se estableció judicialmente, si bien los capturados accedieron a comprar los víveres requeridos por algunos integrantes de la organización armada, como lo reconocieron en la indagatoria rendida, no actuaron de forma voluntaria. Aunado a lo anterior, que al momento de su captura no les fueron encontradas armas u otros elementos, cuya circulación se encontrara restringida e indicara la posible comisión del delito investigado. De donde, como señaló la decisión preclusoria, no obra prueba alguna seria, clara y precisa que dé cuenta de la comisión del punible de rebelión por parte de los encartados penales.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los señores Marco Fidel Torres Bohórquez y Marco Fidel Torres Moscote. Por lo que procederá la Sala a liquidar los perjuicios debidamente acreditados en el expediente.

6. Los perjuicios a indemnizar.

Como se ha dicho, en tanto la Fiscalía General de la Nación acudió en ejercicio del recurso de apelación en calidad de apelante único, su situación no podrá ser desmejorada conforme lo señala el principio no reformatio in pejus, consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que señala que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”. Bajo ese marco de competencia, se revisará la condena proferida en primera instancia únicamente en lo atinente a los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, pues, si bien fueron elevadas pretensiones (i) respecto de la indemnización del daño material en la modalidad de daño emergente, por cuenta de los gastos en que incurrieron los detenidos por pago de honorarios de abogados para la defensa judicial y (ii) de cara a la indemnización del daño a la vida de relación, por la afectación del buen nombre derivada de la publicación en prensa de la noticia de su captura, lo cierto es que el a quo no reconoció monto alguno para la reparación de los citados perjuicios. Decisión que no fue objeto del recurso de apelación por parte de la actora, de donde se impone la confirmación de su denegatoria.

6.1. Perjuicios morales.

Se tiene que la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales causados a los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote por el monto equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, 200 SMLMV para cada uno de los demandantes Carmen María, Leonardo David, Jhon Jairo y Pedro Manuel Torres Moscote y por cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los señores Yoleidys Paola Ferreira Arias; Diego Armando y Camilo Andrés Torres Ferreira.

Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones. Concedió por concepto de perjuicios morales (i) a los directamente afectados, la suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, (ii) a la señora Yoleidys Paola Ferreira Arias la suma equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) a los señores Luz Mary, Carmen María, Leonardo David, Jhon Jairo, Pedro Manuel y Marco Fidel Torres Moscote la suma tres salarios mínimos legales vigentes como indemnización por la injusta detención de su padre Marcos Fidel Torres Bohórquez y (iv) el monto equivalente a tres salarios mínimos como indemnización para los señores Luz Mary, Carmen María, Leonardo David, Jhon Jairo y Pedro Manuel Torres Moscote y, Marcos Fidel Torres Bohórquez por la aflicción que les causó la injusta detención de su hermano e hijo marcos Fidel Torres Moscote.

En relación con la acreditación del dolor moral padecido por el detenido y de la cuantía del perjuicio, con ocasión de la restricción injusta de la libertad a la que fue sometida, si bien la jurisprudencia contenciosa administrativa ha señalado unos parámetros que operan como criterios orientadores para liquidar las condenas por daños morales, los mismos pueden variar —ser incrementados o disminuidos— según el caso concreto, en razón de la magnitud e implicaciones del padecimiento(24). En efecto, las pautas jurisprudenciales en la materia constituyen una guía, ante la dificultad de fijar reglas para gobernar una valoración que no las admite y precisamente por ello, si el caso concreto lo amerita, el juez se deberá apartar y condenar por montos superiores a los tradicionalmente empleados. En todo caso, es claro que, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse, razonablemente, que todo aquel que se encuentra injustamente vinculado a un proceso penal en el que es privado de su libertad, padeció una afección de orden moral por la detención sufrida que debe ser indemnizada.

Ahora bien, según reciente pronunciamiento de la Sala(25), reiterado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014(26), se aplicará la guía elaborada por la misma para la tasación del perjuicio moral de la víctima directa privada de la libertad en establecimiento carcelario, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, de manera que se trata de una sugerencia y parámetro que orienta la decisión del juez, así:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
      
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
      
Superior a 9 e inferior a 128040282012
      
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
      
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
      
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
      
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

En consecuencia, encuentra la Sala que conforme a los baremos de liquidación precitados correspondería reconocer a los directamente afectados la suma de 15 SMLMV, misma suma que se les reconocería por la aflicción generada por la detención de su padre, en el caso del señor Torres Moscote y del hijo, para el caso del señor Bohórquez. En adición, correspondería reconocer la suma de 15 SMLMV a la señora Yoleidys Ferreira Arias, y de 22,5 SMLMV a cada uno de los señores Torres Moscote, con exclusión del directamente afectado, por la privación de su padre y hermano. Lo anterior, habida cuenta de que la detención se prolongó por un periodo de trece días, comprendidos entre el 20 de septiembre y el 3 de octubre de 2007. Empero, comoquiera que en esta instancia obra la Fiscalía General de la Nación como apelante única y le resulta más favorable la condena proferida en primera instancia, lo dable en esta sede es confirmar la decisión adoptada por el a quo en relación con la indemnización de perjuicios morales.

6.2. Perjuicios materiales.

En relación con el perjuicio patrimonial derivado de la privación de la libertad, en la modalidad de lucro cesante, se acreditó en el expediente que los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote trabajaban, para el momento de los hechos, como campesinos en las labores del agro, especialmente al cultivo y venta de yuca y maíz. Comoquiera que se desconoce la suma percibida por el ejercicio de dicha actividad productiva, el a quo consideró ajustado a derecho reconocer la suma equivalente a 1 SMLMV para cada uno de los directamente afectados.

Decisión que será modificada en la medida en que se conoce que la privación de los precitados señores perduró tan solo 13 días, por lo que no se causó la totalidad de la indemnización reconocida en primera instancia, razón por la que lo procedente es liquidar el perjuicio con fundamento en el salario mínimo mensual vigente por el tiempo de la privación de la libertad, esto es, un periodo de 13 días (0,43 meses), monto que asciende a $ 737.717(27), suma que se tendrá como renta actualizada(28).

Sin título0
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 737.717, equivalente al salario mínimo mensual para el año 2017.
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=Número de meses a indemnizar, esto es 0,43

Sin título00
 

Del cálculo efectuado se tiene entonces que el lucro cesante sufrido por cada uno de los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote asciende a trescientos dieciséis mil setecientos setenta y nueve con cuarenta y dos centavos ($ 316.779,42), suma que se reconocerá en tanto más favorable para los intereses del apelante único.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, toda vez que de las actuaciones del proceso no se colige la existencia de temeridad o mala fe en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 9 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual quedará así:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales sufridos por cuenta de la injusta detención de los señores Marcos Fidel Torres Bohórquez y Marcos Fidel Torres Moscote:

Para MARCO FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ, en calidad de víctima directa, quince (15) salarios mínimos legales, mensuales, vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia.

Para MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE, en calidad de víctima directa, quince (15) salarios mínimos legales, mensuales, vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia.

Para YOLEIDYS PAOLA FERREIRA ARIAS, en calidad de compañera permanente de MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE, cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de esta sentencia.

Para LUZ MARY TORRES MOSCOTE, CARMEN MARÍA TORRES MOSCOTE, LEONARDO DAVID TORRES MOSCOTE, JHON JAIRO TORRES MOSCOTE, PEDRO MANUEL TORRES MOSCOTE y MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE en su calidad de hijos del señor MARCO FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ la suma de tres (3) salarios mensuales vigentes para cada uno, al momento de ejecutoria de esta sentencia.

Para LUZ MARY TORRES MOSCOTE, CARMEN MARÍA TORRES MOSCOTE, LEONARDO DAVID TORRES MOSCOTE, JHON JAIRO TORRES MOSCOTE, PEDRO MANUEL TORRES MOSCOTE y MARCO FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ en su calidad de hermanos y padre de MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, al momento de ejecutoria de esta sentencia.

3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante:

Para MARCO FIDEL TORRES BOHÓRQUEZ, la suma de trescientos dieciséis mil setecientos setenta y nueve con cuarenta y dos centavos ($ 316.779,42).

Para MARCO FIDEL TORRES MOSCOTE, la suma de trescientos dieciséis mil setecientos setenta y nueve con cuarenta y dos centavos ($ 316.779,42).

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia, por Secretaría, expídanse copias con destino a las partes. Las destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Así mismo, se advierte que la decisión de darle prelación de fallo al presente proceso se ajusta a lo decidido por la Sala Plena de esta Sección en sesión de 25 de abril de 2013, en que se consideró que los procesos de reparación directa que traten sobre daños causados por la privación injusta de la libertad —entre otros asuntos— serán fallados sin sujeción al turno.

2 En el precedente jurisprudencial es pacífica la premisa según la cual el término bienal de caducidad de la acción de reparación directa, previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, debe computarse desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso, que para el caso concreto sería desde “la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión”. Para el caso concreto, la resolución que declaró la preclusión de la investigación adelantada contra los señores Marcos Fidel Torres Rodríguez y Marcos Fidel Torres Moscote fue proferida el 16 de enero de 2008 y conforme a la constancia de ejecutoria proferida por la Secretaría de la Fiscalía Veintinueve Seccional la misma quedó en firme el 13 de febrero de 2008 (fl. 35 a 45, cdno. ppal.). Así las cosas, comoquiera que el término de caducidad estuvo suspendido entre el 18 de diciembre de 2009 y el 6 de abril de 2010, durante el trámite de la conciliación prejudicial y la demanda se interpuso el 12 de abril siguiente, se tiene que la demanda fue interpuesta dentro del término bienal estipulado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, a la luz de lo dispuesto por el artículo 42A de la Ley 270 de 1996, incorporado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones ordinarias en materia contenciosa administrativa, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

3 ART. 185.—“Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, C.P. Enrique Gil Botero, 28 de agosto de 2013, expediente 25022.

5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, radicación 11001-03-15-000-2011-00125-00(PI), Acción: Pérdida de Investidura, Actor: Pablo Bustos Sánchez y otro, Demandado: Néstor Iván Moreno Rojas.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio de 2015, expediente 2014-00105-00(PI), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con relación a la valoración de recortes de prensa, se precisó: “En ese sentido, los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación son representativos del hecho que se dice registrar, pero no sirven para probar, por sí solos, la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta, pues estos, para que tengan valor probatorio deben ser valorados en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso —regla general a partir de 2012—. Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino está acompañada de otros medios probatorios. (…) La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. congresistas, presidente de la república, ministros, alcaldes, gobernadores, etc. Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión. En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro. (…) El aporte de medios de prueba en donde el hecho notorio y/o público fue registrado, le permitirá al juez contar con mayores elementos de convicción, sin que ello implique que el hecho requería de prueba, pues, se repite, su apreciación o cognición por una generalidad, hace innecesaria su prueba”.

7 Declaró el señor Jaider Alfonso Ramos Gil, el 28 de septiembre de 2010, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, lo siguiente: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar si tiene conocimiento de quienes vivían en la finca al momento de la captura de los señores Torres. CONTESTÓ: Prácticamente las únicas personas que yo conocía era el señor Marco Torres Bohórquez y el señor Marco Fidel Torres Moscote y la joven Yojheidis (sic) Paola Ferreira que es la mujer de Marco Fidel Torres Moscote (…)”.

8 Señala la nota periodística titulada “Policía capturó a Julio Copa”, de la sección de Judiciales: “(…) Así mismo fue capturado Marcos Torres Bohórquez, de 60 años de edad, natural de Zambrano Bolívar y residente de Plato Magdalena, de ocupación agricultor, quien es solicitado por la Fiscalía Seccional de Plato, mediante orden de captura 0640420, mediante proceso 61120 por el delito de rebelión. De igual manera, indica el boletín de prensa, que fue capturado Marcos Fidel Torres Moscote, de 27 años de edad natural de esta misma población, sobre quien recae una orden de captura emanada de la Fiscalía Seccional 29 de plato, 0640421, mediante el proceso 61120 por el delito de rebelión (…). Los capturados fueron judicializados para que respondan por los delitos por los que la Fiscalía Seccional 29 los solicita”.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2012, expediente 23.174, M.P. Ruth Stella Correa.

11 Si bien, para la fecha de los hechos ya había sido expedida la Ley 906 de 2004, como código de procedimiento penal que desarrolla el sistema acusatorio de juzgamiento, lo cierto es que su implementación fue progresiva, tal como lo dispuso el acto legislativo 3 de 2002, que estableció en su artículo 5º: “(…) se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”. Norma desarrollada por el artículo 528 del mismo compendio normativo que dispuso que “El Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación ordenarán los estudios necesarios y tomarán las decisiones correspondientes para la implantación gradual y sucesiva del sistema contemplado en este código”. En ese orden, advierte la Sala que conforme con lo anterior, el asunto sub examine fue tramitado por parte de la Fiscalía Veintinueve Seccional de Plato (Magdalena) por el proceso escritural e inquisitivo consagrado en la Ley 600 de 2000.

12 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, expediente 17.534 y de 25 de febrero de 2009, expediente 25.508, entre otras.

13 Sobre el concepto de daño antijurídico, ha dicho la Sala: “A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación”. Sentencia de 5 de diciembre de 2005, expediente 12.158.

14 Sentencia de ésta misma Subsección, proferida el 6 de abril de 2011 dentro del expediente 19.225, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 37722, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

17 [20] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente 8483. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994, expediente 9.618, C.P. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002, expediente 13.922, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005, expediente 23.218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y auto de 22 de mayo de 2003, expediente 23.532, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

18 [21] Sentencia C–100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

19 [22] Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

20 Corte Constitucional, sentencias C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-455 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-423 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

21 [24] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; expediente 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 19889; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, expediente 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; expediente 17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.

23 Al respecto, encuentra la Sala que la Fiscalía resolvió oportunamente la situación jurídica de los encartados penales, pues conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 354 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, contaba con diez y no cinco días para resolver su situación jurídica. Lo anterior, comoquiera que los señores Torres Bohórquez y Torres Moscote rindieron diligencia de indagatoria el 21 de septiembre de 2007 y habida cuenta que el día de su captura también corrieron la misma suerte los señores Julio García Puerta, Ángel Alberto Medina Reales y Octavio Muñoz Rodríguez —ver. Párr. 4.4.6 y 4.4.7 Supra—, de donde el despacho encargado contaba con diez días calendario para resolver su situación jurídica, los cuales fenecían el día 2 de octubre siguiente. Es decir, comoquiera que hubo pronunciamiento sobre su libertad en esa fecha —ver. Párr. 4.3.8 Supra—, advierte la Sala que su situación jurídica fue resuelta en tiempo.

24 Con relación al arbitrio judice en materia de la cuantía de los perjuicios morales, ver entre otras: Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencias de febrero 13 de 2003, expediente 12654, C.P. Alier Hernández y junio 24 de 2004, expediente 14950, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). Sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 680012331000200202548 01 (36.149).

27 El Decreto 2209 de 2016, fijó el salario mínimo mensual para el año 2017 en $ 737.717. Si bien, la jurisprudencia ha señalado la obligación de reconocer las prestaciones sociales como factor de cálculo de la renta percibida por el trabajador, la que se presume, asciende al 25% del ingreso, no se reconocerá la misma, en la medida en que esta no fue reconocida por el a quo y comoquiera que la Fiscalía actúa como única apelante, de donde no debe desmejorarse su situación.

28 Operación que resulta más favorable para la entidad que la actualización de la condena la cual ascendería a $687.000, teniendo como IPC (f) —abril de 2017— 137,40 y como IPC (i) —marzo de 2011— 107,12 y como renta, la suma de $ 535.600, reconocida por este concepto por el a quo. Sumas aplicadas a la fórmula de indexación reiterada por esta Corporación: Ra = R x IPC (f) / IPC (i).