Sentencia 2010-00097 de septiembre 16 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Radicación número: 85001-23-31-000-2010-00097-01(AC)

Actor: Mabel Cristina Melo Moreno

Demandado: Caja de Previsión Social de Casanare, Capresoca EPS y Superintendencia Nacional de Salud.

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos que así se autoriza.

En razón de su naturaleza subsidiaria, solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección.

El fin que persigue la demandante, en este caso, con la acción de tutela, consiste en obtener la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, a una vida digna, al mínimo vital, al de la madre soltera cabeza de familia y a la vida del que está por nacer, derechos que considera vulnerados por parte de Capresoca EPS y la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto fue desvinculada del cargo de gerente de la EPS en estado de embarazo, sin indemnización ni pago alguno.

Por su parte, las entidades accionadas manifiestan que la desvinculación de la actora del cargo de gerente que ocupaba en Capresoca EPS-S obedeció al proceso de intervención administrativa de la EPS y no al estado de embarazo de la accionante, razón por la que se deben negar las pretensiones de la tutela.

En primera instancia, el a quo, como mecanismo transitorio, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de los salarios causados con posterioridad a la desvinculación de la actora y hasta el momento del parto, así como el pago de la seguridad social, en razón de su estado de embarazo. También negó las indemnizaciones solicitadas por la actora, por considerar que ese punto es competencia del juez que conocerá del proceso ordinario que deberá interponer la actora contra las entidades demandadas.

Bajo estos supuestos, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio, frente a la decisión de desvinculación de la actora del cargo de gerente de Capresoca EPS, aún estando en estado de embarazo y, además, si por concepto de esa desvinculación procede el pago de los salarios y las prestaciones adeudadas y de algún tipo de indemnización.

Para el efecto, la Sala abordará los siguientes temas: (i) se hará recuento de los hechos probados en el presente caso; (ii); se estudiará la procedencia de la acción de tutela en los casos de estabilidad laboral reforzada y, por último, (iii) se analizará el caso concreto.

(i) De los hechos probados en el presente caso en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

— La señora Mabel Cristina Melo Moreno se encuentra en estado de embarazo intrauterino, con posible fecha de parto para el día 22 de octubre de 2010. (fl. 64).

— Del hecho del embarazo, la actora comunicó a Capresoca EPS y a la Gobernación del Casanare, los días 3 de marzo y 5 de abril de 2010, respectivamente, mediante oficio radicado en las dependencias de las entidades. (fl. 16).

— De la situación de la actora por causa del despido, dieron cuenta dos declaraciones extraoficio, firmadas por las señoras Nancy Paternina y María Josefa Pinzón. En dichas declaraciones se sostiene que la accionante es madre cabeza de familia, que se encuentra en estado de embarazo y que, además, sostiene económicamente a su madre. (fls. 42-43).

— Que la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención administrativa de Capresoca EPS y, en consecuencia, la desvinculación del gerente de la entidad. (fls. 96 a 121).

— Que la actora interpuso recurso de reposición contra la resolución antes mencionada, en el que planteó que se encontraba en estado de embarazo y que, por tal razón, no podía ser desvinculada del cargo. (fls. 73-77).

— Que, mediante Resolución 848 del de junio de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud negó el recurso de reposición. (fls. 44-61).

— Que, de conformidad con el estatuto orgánico de Capresoca EPS, el gerente depende laboralmente de la junta directiva de la EPS-S. (fls. 169-181).

De conformidad con los hechos relacionados anteriormente, procede la Sala a decidir si existe la vulneración alegada por la demandante.

(ii) De la procedencia de la acción de tutela en los casos de estabilidad laboral reforzada.

La Constitución Política, en el artículo 13, establece que el Estado debe velar por la protección especial de ciertos grupos de personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de las mujeres en estado de embarazo. Esta protección es concordante, además, con lo dispuesto en los artículos 43 y 53 superiores.

De conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tendrán iguales derechos y oportunidades, pero adicionalmente, la citada norma Superior ordena una protección de carácter especial en favor de la mujer en estado de gravidez, en cuanto dispone que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Esa protección se predica, por ejemplo, en el trabajo, en el que la mujer embarazada debe ser amparada por la sociedad y el Estado, en procura de garantizar que la vida del que se está gestando pueda a su vez desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora. Así mismo, la disposición señala que es deber del Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

De igual forma, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo está sometida al cumplimiento de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política.

De acuerdo con este artículo, los principios fundamentales que rigen las relaciones laborales son: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. En aplicación de estos principios, la Constitución directamente protege la estabilidad en el empleo y la especial protección a la mujer en embarazo(1).(negritas fuera de texto).

La Corte Constitucional, en Sentencia T-291 de 2005(2), reiteró que la estabilidad laboral reforzada es “un derecho fundamental(3), que se deriva del derecho fundamental a no ser discriminada por ocasión del embarazo(4) y que implica una garantía real y efectiva de protección a favor de las trabajadoras en estado de gestación o de lactancia(5)”. En consecuencia, por su especial situación, la mujer en embarazo ostenta una particular protección por parte del Estado.

Sobre el tema, la Corte en Sentencia C-470 de 1997(6), consideró:

“ ... la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”.

De acuerdo con lo anterior, la legislación colombiana ha reforzado la protección constitucional a la maternidad, con una serie de beneficios que amparan a las madres trabajadoras y ha consagrado la prohibición de despido por motivo de embarazo o lactancia(7).

De igual forma, la Corte ha sido enfática en señalar que “en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se afecte su condición de mujer en estado de embarazo, toda vez que al margen del tipo de relación laboral que esté operando, durante el período de embarazo la mujer es acreedora de un derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de manera legal”(8).

La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reintegro a un cargo por ineficacia del despido o una indemnizaciones, toda vez que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa, ante la jurisdicción contencioso administrativa, para las empleadas públicas.

No obstante, la jurisprudencia también ha sostenido(9) que, si se alega que existe otro instrumento judicial, aquel debe ser idóneo y eficaz, de tal forma que permita la protección inmediata de los derechos fundamentales, en la misma forma que la acción de tutela.

En esta medida, si una mujer en estado de embarazo es despedida, la Corte ha señalado que a fin de proteger el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, la acción de tutela procede siempre que se acrediten los siguientes requisitos:

“a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (CST, art. 239).

“ b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley.

“ c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.

“d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública.

“ e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer(10)”.

En suma, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de la mujer embarazada, es necesario que se cumplan las condiciones descritas anteriormente, con el fin de determinar, si el despido tiene una relación directa con el embarazo y si se configura un acto discriminatorio injusto, que tiene como consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro la mujer afectada(11).

Además, la jurisprudencia también ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica en cualquier relación laboral sin importar su clase e independientemente de que el patrono sea público o privado, pues lo que se busca es asegurar al trabajador que su vínculo no se romperá de manera abrupta y, por tanto, su sustento y el de su familia no se verá comprometido por una decisión arbitraria del empleador(12).

iii) Del caso concreto.

La señora Mabel Cristina Melo Moreno ocupaba el cargo de gerente de Capresoca EPS, entidad promotora del salud del régimen subsidiado. Dicho cargo era ejercido por la actora, en razón de la nominación hecha por el Gobernador del Casanare y la elección de la junta directiva de la EPS.

En ejercicio de sus atribuciones legales, la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del régimen subsidiado de salud, otorgado a Capresoca EPS-S y nombró como Agente Interventor al doctor Hernando Macías Aros, que en lo sucesivo, desplazaría al gerente de la EPS en sus funciones y tendría la guarda y administración de los bienes de la entidad y el cumplimiento de los deberes y facultades otorgados por la ley a la misma.

Como se observa, la desvinculación del cargo que ostentaba la actora en Capresoca EPS-S no obedeció a algún tipo de discriminación por el estado de embarazo en que se encuentra, sino a una facultad legal otorgada a la Superintendencia Nacional de Salud, que le permitía la intervención de la EPS, por no acreditar el margen de solvencia requerido por el numeral 6º del artículo 180, en concordancia con el literal g) del artículo 4º del Decreto 3556 de 2008.

Considera la Sala que uno de los requisitos para que opere la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada no se cumple en este caso, esto es, que el despido sea una consecuencia del embarazo y que el despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique, pues, como se observa, el despido no es consecuencia del embarazo y sí existe una justificación válida para la desvinculación de la actora.

La Sala diverge del a quo, al considerar que en el sub examine es procedente reconocer el pago de los salarios dejados de percibir por la actora hasta el momento del parto, pues, como se dijo en el salvamento parcial de voto, el salario es una contraprestación que se paga como consecuencia de un servicio ejecutado, situación que no se presenta en este caso. Así mismo, no resulta consecuente que una entidad que se encuentra en estado de intervención administrativa, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, tenga la carga de pagar esos salarios, pues la principal causa de la mencionada intervención es la falta de solvencia económica de la EPS.

Adicionalmente, el Código Sustantivo del Trabajo, en los artículos 236 a 244, normas que por analogía son aplicables al caso concreto, no hacen alusión del pago de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación, máxime si no opera el reintegro de la mujer embarazada.

Sin embargo, la Sala amparará el mínimo vital de la actora, pues no existe justificación válida para que el agente interventor de Capresoca EPS no haya procedido al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho hasta el momento de su desvinculación, así como la correspondiente liquidación, omisión que no tiene justificación alguna en razón de la situación especial por la que atraviesa la demandante.

Ahora bien, considera la Sala que, en aplicación analógica del numeral 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta procedente conceder a la actora una indemnización equivalente a 60 días de salario, dadas las circunstancias en que ocurrió la desvinculación, que correrán a cargo de Capresoca EPS-S. Esto sin perjuicio de las demás indemnizaciones que el juez ordinario considere pertinente en el correspondiente proceso.

En relación con la prestación del servicio de salud ordenado por el a quo, considera la Sala que no es procedente acceder a la pretensión de la actora, toda vez que al no encontrarse vinculada a la planta de personal de Capresoca EPS, no es procedente el pago de prestaciones sociales hasta el momento del parto, máxime si, como se advirtió, la desvinculación de la actora no obedeció al estado de embarazo en el que se encuentra.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

MODIFÍCASE el fallo del 12 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Casanare, que quedará así:

AMPÁRASE el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Mabel Melo Moreno.

ORDÉNASE al agente especial designado por la Superintendencia Nacional de Salud, en el proceso de toma de posesión de bienes, haberes y enseres e intervención forzosa administrativa de Capresoca EPS-S, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela, reconozca, liquide y pague a la actora las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de la desvinculación, con el mes de julio del año en curso, así como una indemnización correspondiente a 60 días de salario, de conformidad con el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

 

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-549 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(2) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(3) Posición reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias T-1177 y T- 286 de 2003.

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-778 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras sentencias, en las siguientes: T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-710 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-141 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-497 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz; T-119 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-606 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-426 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-174 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-315 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-771 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-778 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-664 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentaría, T-1101 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-167 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda, T-501 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-063 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(5) Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(6) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Modificado por el artículo 35 Ley 50 de 1990.

(8) Ver las sentencias T-873 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-889 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-862 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-550 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(9) Al respecto confróntense las sentencias T-1236/04, T-063/06, T-381/06 y T-195/07, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Acerca de estos requisitos pueden consultarse las sentencias T-373/98, T-426/98, T-874/99; requisitos que han sido aplicados por la jurisprudencia de la Corte en las recientes Sentencias: T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381 , T-619 y T- 1040 de 2006 y las T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561 y T-761/07 de 2007.

(11) Sentencia T-1040/06.

(12) Sentencia T-1003/06.