Sentencia 2010-00098 de julio 10 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: 11001-03-28-000-2010-00098-00

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Jaime Enrique Serrano Pérez.

Demandado: Mónica del Carmen Anaya Anaya.

Referencia: Nulidad electoral.

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil doce.

Agotados los trámites correspondientes al proceso electoral de la referencia y en atención a que el presente proceso fue seleccionado por importancia jurídica, profiere la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia de única instancia.

Antecedentes

1.1. La demanda.

El señor Jaime Serrano Pérez, mediante apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó se hagan las siguientes declaraciones:

“PRIMERA. Que es nulo el acto declaratorio de la elección de la señora Monica (sic) del Carmen Anaya Anaya como representante a la Cámara por la circunscripción electoral territorial del Magdalena, contenido en el Acuerdo 12 de 19 de julio de 2010 y formulario E-26 correspondiente, dictados por el Consejo Nacional Electoral, por encontrarse incursa en causal de inhabilidad constitucional y legal para ser elegida en dicho cargo, generada por el ejercicio de autoridad civil en la circunscripción electoral departamental del Magdalena por parte de su esposo Enoc Aldofo Guzman (sic) del Portillo.

SEGUNDA. Que son igualmente nulas las resoluciones del Consejo Nacional Electoral 1782 del 18 de julio de 2010, por medio de la cual ordenó expedir nuevos formularios E-24 y E-26 para Cámara de Representantes por la Circunscripción Electoral del Magdalena y Resolución del 19 de Julio de 2010, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición formulados contra la Resolución número 1782 del 18 de junio citada, y los formularios E-24 y E-26 que conservan vigencia, en relación con los resultados electorales asignados a la candidata Mónica del Carmen Anaya Anaya.

TERCERA. Que son igualmente nulas las resoluciones 1678 del 13 de julio de 2010 y 1742 del mismo mes y año, por medio de las cuales el Consejo Nacional Electoral desestimó la pretensión formulada por mi mandante de abstenerse de declarar la elección de la ciudadana Mónica del Carmen Anaya Anaya por encontrarse incursa en causal de inhabilidad constitucional y legal para ser elegida en el cargo de representante a la Cámara y resolvió denegar los recursos de reposición interpuestos contra la anterior decisión, respectivamente.

CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare elegido al candidato que resulte con la segunda mayor votación de quienes participaron como candidatos del Partido Liberal en las elecciones para Cámara de Representantes en la Circunscripción Electoral del Magdalena (…).

De manera subsidiaria solicitó:

“Que se declare nulo el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010 y el formulario E-26 Cámara de Representantes por la Circunscripción electoral del Magdalena, en cuanto a la elección de la señora Monica (sic) del Carmen Anaya Anaya, por encontrarse incursa en la inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional y numeral 5º del artículo 223, en concordancia con los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo en razón del ejercicio de autoridad política y civil por parte de su esposo Enoc Adolfo Guzmán del Portillo en su condición de Alcalde del municipio de Tenerife (Magdalena), y se declaren igualmente nulos los actos administrativos relacionados en las pretensiones segunda y tercera principales (…).

De prosperar la anterior pretensión, que se declare electo al candidato que haya sucedido a la señora Monica (sic) del Carmen Anaya Anaya en número de votos dentro del partido liberal (sic) (…)”.

Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos:

• El 8 de agosto de 1991 en la Notaría Única de Plato (Magdalena), la señora Mónica del Carmen Anaya Anaya, contrajo matrimonio civil con el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo(1).

• El 28 de octubre de 2007 el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo, fue elegido Alcalde del municipio de Tenerife (Magdalena) para el período comprendido entre el primero de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011; tomando posesión del cargo el día primero de enero de 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda permanecía en el ejercicio de sus funciones como alcalde de dicha municipalidad.

• Al tomar posesión en el cargo de alcalde municipal de Tenerife, por mandato del artículo 24 de la ley 99 de 1993, el señor Enoc Adolfo Guzmán adquirió la condición de miembro de la asamblea corporativa de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena (Corpamag).

• El 14 de marzo de 2010, se celebró en todo el país las elecciones para Senado y Cámara de Representantes, período institucional 2010-2014.

• El 16 de marzo del 2010, se llevaron a cabo los escrutinios municipales y departamentales, respectivamente, frente a los cuales, se presentaron diversas reclamaciones resueltas por la comisión escrutadora departamental, interponiéndose recurso de apelación contra algunas de ellas, siendo rechazados in limine por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 1258.

• El Consejo Nacional Electoral, mediante Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010 declaró la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, entre ellos los de Mónica Anaya Anaya por el Partido Liberal para el período institucional 2010-2014.

1.2. Normas y concepto de vulneración.

Estimó el demandante que con los actos demandados se vulneraron los artículos 179, numeral 5º de la Constitución Política(2), 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo(3).

En cuanto a la primera norma citada como transgredida, sostiene el actor que para la estructuración de esta causal deben concurrir los siguientes presupuestos, a saber: i) la congresista elegida es cónyuge de un funcionario que ejerce autoridad civil o política; ii) el cónyuge de la demandada ejerció autoridad en la circunscripción electoral en la que se realizó la elección; y, iii) el ejercicio de la autoridad se realizó en el momento de la elección.

Afirma que, en este caso la inhabilidad se encuentra acreditada, en razón a que la señora, Mónica Anaya Anaya, al momento de su elección como representante a la Cámara, por el departamento del Magdalena, se encontraba casada con el señor Enoc Guzmán del Portillo, quien ejercía el cargo de Alcalde del municipio de Tenerife —Magdalena—, el cual ejerció hasta culminar su período institucional —31 de diciembre de 2011—.

Agregó además, que, al posesionarse como alcalde el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo, adquirió la condición de miembro permanente de la asamblea corporativa de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena —Corpamag—.

Las corporaciones autónomas regionales son entidades corporativas de carácter público, integradas por las entidades territoriales comprendidas en el ámbito territorial de su jurisdicción, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera. Ejercen la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción; otorgan concesiones, permisos, autorizaciones, licencias ambientales para el uso, aprovechamiento o movilización de recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que puedan afectar el medio ambiente; recaudan las contribuciones, tasas, derechos y tarifas por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales; establecen directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro de su jurisdicción.

De lo anterior concluyó que las funciones de las corporaciones autónomas regionales implican el ejercicio de autoridad civil porque “ (…) constituyen el ejercicio de poder público en función de mando, competencias de reglamentación, dirección, imposición de orden para una finalidad prevista por la ley, que deben ser acatadas tanto por los servidores de la corporación como por los particulares y con facultades de compulsión para hacerlas cumplir y su cumplimiento está atribuido en la ley tanto a la asamblea corporativa como principal organismo de dirección de la entidad como al consejo directivo y al director general (…)”.

Indicó que la asamblea corporativa está integrada por los alcaldes de las entidades territoriales ubicadas en la jurisdicción de las corporaciones autónomas regionales; que según el artículo 24 de la Ley 99 de 1993 son su principal órgano de dirección, y tienen competencia para designar a la mitad de los miembros del consejo directivo del organismo.

Después de describir las funciones de la asamblea corporativa y las del consejo directivo señaló que “(…) quienes integran dicha asamblea corporativa están investidos de autoridad civil, y la sola circunstancia de que se requiera adoptar decisiones colegiadas que exigen un determinado quórum o consenso no significa que el contenido material de las decisiones que adopten resulte de naturaleza distinta al ejercicio de autoridad civil, presupuesto fáctico que configura la causal de inhabilidad (…)”.

Por otra parte, el cónyuge de la demandada es “(…) funcionario público, Alcalde del municipio de Tenerife y como tal representante legal de dicho municipio desde el primero de enero de 2008; miembro por mandato legal de la asamblea corporativa de Corpamag (…) y ejerce autoridad política, civil y administrativa en el Municipio y autoridad civil en el departamento del Magdalena, por las razones ya consignadas, y lo hace en todo el territorio del departamento (…)”.

Explicó que la Ley 28 de 1988 creó la Corporación Autónoma Regional del Magdalena y de la Sierra Nevada de Santa Marta (Corpamag), establecimiento público del orden nacional adscrito al Departamento Nacional de Planeación, encargada de promover el desarrollo en el área de su jurisdicción, que correspondía con el departamento del Magdalena. La Ley 99 de 1993 modificó el territorio y denominación de la corporación, cuya jurisdicción quedó para todo el departamento del Magdalena con excepción de las áreas incluidas en la jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Sierra Nevada de Santa Marta. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 suprimió la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Sierra Nevada de Santa Marta, con lo cual Corpamag quedó con jurisdicción en todo el departamento del Magdalena.

Así las cosas, la causal de inhabilidad se configura en tanto que el territorio en donde ejerce autoridad el cónyuge de la demandada corresponde a la circunscripción electoral del Magdalena, a la cual ella se presentó como candidata a la Cámara de Representantes.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de mayo de 2002 (exps. 2001-0249 y 2001-0262), precisó que la causal del artículo 179 [5] de la Constitución se configura cuando “(…) se ejerce la autoridad civil o política en alguno de los municipios que integran el departamento (…)”, por tanto; “(…) el mero ejercicio de autoridad política, civil y administrativa del señor Guzmán del Portillo en su condición de Alcalde del municipio de Tenerife (…) inhabilita a su esposa (…) para ser elegida Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Magdalena (…)”.

Para que exista la inhabilidad no es necesario que se acredite el ejercicio de la autoridad civil, basta con que la ley, el reglamento o los manuales la asignen al funcionario. El candidato no se libera de la inhabilidad por el hecho de que su pariente o vinculado se separe temporalmente del cargo que le confiere la autoridad, como sucedió en el presente caso, en el que por Resolución 464 del 3 de marzo de 2010 del Consejo Nacional Electoral, el señor Guzmán del Portillo fue reemplazado el día de las elecciones por un alcalde ad hoc.

Un razonamiento contrario al anterior “pugna con la teleología de la prohibición y con la lógica de lo razonable”, pues “pretender que la autoridad administrativa [Consejo Nacional Electoral] pueda optar por retirar al funcionario del cargo precisamente el día de la elección para obtener, con un tal proceder, que no se configure la causal de inhabilidad (…) implicaría hacer fraude no solo a la ley sino a la propia Constitución Política” (fls. 80 a 110).

1.2.(sic) Contestación de la demanda.

La señora Mónica del Carmen Anaya Anaya, mediante apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y propuso las excepciones de: falta de personería adjetiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la pretensión subsidiaria, falta de fundamento sustancial de la demanda y por último consideró que la circunscripción departamental no coincide con la municipal.

Para sustentar la excepción denominada “falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la petición subsidiaria”, explicó que el actor solicitó al Consejo Nacional Electoral, en vía gubernativa, que se abstuviera de declarar la elección de la demandada, única y exclusivamente, en razón a que su cónyuge ejerce autoridad civil en el departamento del Magdalena al ser miembro de la asamblea corporativa de Corpamag, y por ello, estaba inhabilitada para ser elegida congresista. Sin embargo, ante el Consejo Nacional Electoral nunca señaló como causal de inhabilidad que su cónyuge ejerciera autoridad por el desempeño del cargo de alcalde municipal, ni refirió que la circunscripción del municipio de Tenerife coincide con la del departamento de Magdalena como lo plantea ahora en la demanda.

En ese orden de ideas, considera que no se cumplió el requisito de agotamiento de la vía gubernativa de que trata el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, pues el Consejo Nacional Electoral no pudo pronunciarse respecto de la presunta inhabilidad de la demandada en razón al desempeño del cargo de Alcalde Municipal de Tenerife por parte de su cónyuge, y por ende, el Consejo de Estado debe abstenerse de hacer pronunciamiento respecto de este cargo.

Con relación al fondo del asunto señaló que el cónyuge de la demandada no ejerció ningún tipo de autoridad civil en el departamento del Magdalena ya sea como miembro de la asamblea de Corpamag o directamente en el cargo de Alcalde del municipio de Tenerife.

De manera concreta respecto del presunto ejercicio de autoridad civil como miembro de la asamblea corporativa de Corpamag, señaló que las funciones asignadas a dichos órganos de las corporaciones autónomas regionales descartan de plano el ejercicio de autoridad civil porque no comportan control, prevención o sanciones en materia ambiental; tampoco aprueban la planta de personal ni nombran o remueven al personal que está al servicio de la corporación, ni siquiera al director general, cuyo nombramiento corresponde al consejo directivo; no ejerce mando ni adopta medidas disciplinarias respecto de los empleados.

Indicó que la asamblea corporativa tiene unas funciones muy limitadas que tienen por objeto elegir algunos miembros del consejo directivo de la corporación; designar revisor fiscal; conocer y aprobar el informe de gestión de la administración y las cuentas de resultado de cada período anual; adoptar los estatutos de la corporación y las reformas que se le introduzcan y someterlos a aprobación del Ministerio de Ambiente; y las demás que fijen los reglamentos.

Agregó que para configurar la inhabilidad se requiere que la autoridad civil se ejerza de manera permanente, y la asamblea corporativa de Corpamag sesiona de manera ordinaria una vez al año, y eventualmente cuando es convocada de forma extraordinaria. Señaló que en las sesiones extraordinarias la asamblea corporativa tampoco ejerce autoridad civil por la materia que tratan y por su carácter ocasional.

Con fundamento en una sentencia de la Sala(4), destacó que en el caso de las corporaciones autónomas regionales la asamblea corporativa no ejerce autoridad civil, sino que ella se atribuye a sus directores.

Resaltó que las decisiones adoptadas por la asamblea corporativa de Corpamag son autónomas respecto de la voluntad individual que el señor Guzmán del Portillo expresa con su voto cuando participa en las sesiones; por tanto, aun en el supuesto de que la Asamblea Corporativa ejerza autoridad civil, “esto sólo sería predicable de ella, mas no de uno de sus integrantes”.

Con relación al factor temporal de la inhabilidad, señaló que en la fecha de la elección de la demandada, el señor Guzmán del Portillo, como miembro de la asamblea corporativa de Corpamag, no ejerció autoridad civil en el departamento del Magdalena; ni como Alcalde del municipio de Tenerife.

Lo anterior porque las elecciones se realizaron el 14 de marzo de 2010, y la última sesión de la asamblea corporativa de Corpamag a la que asistió el cónyuge de la demandada se realizó con más de un año de antelación al día de la elección (feb. 26/2009); además, del 24 de febrero al 24 de marzo de 2010 el señor Guzmán del Portillo no estuvo en el ejercicio de sus funciones de Alcalde del municipio de Tenerife porque se encontraba en una licencia no remunerada.

Puntualizó que la inhabilidad imputada a la demandada [179-5 de la Constitución Política] se refiere a situaciones que tengan lugar en la circunscripción donde se va a realizar la elección, es decir, en todo el departamento y no sólo en uno de sus municipios. Destacó, en el caso concreto, que la circunscripción electoral del departamento del Magdalena no es la misma que la del municipio de Tenerife (fls. 144 a 162).

1.3. Alegatos de conclusión.

1.3.1. El apoderado de la demandada reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda(5).

1.3.2. El apoderado del demandante adujo que la supuesta carencia de poder para actuar no tiene trascendencia, si fuese fundada, hubiere producido una eventual inadmisión de la demanda por ese aspecto, cosa que no ocurrió.

Respecto del planteamiento expuesto por la demandada, según el cual las decisiones de las corporaciones son diferentes a las de sus miembros, y por ello el ejercicio de autoridad se predica de la entidad o corporación y no de sus integrantes, señaló que esta tesis fue acogida en dos oportunidades por la Sección Quinta, pero que no se trató de una línea jurisprudencial reiterada; en consecuencia, considera que el antecedente jurisprudencial aplicable es de la Sala Plena del Consejo de Estado(6).

Agregó que no se enerva la configuración de la inhabilidad con el hecho de que el cónyuge de la demandada al momento de la elección estuviera en licencia sin remuneración; toda vez que, como lo determina la jurisprudencia, las funciones legalmente atribuidas genera la inhabilidad aun sin la acreditación material de su ejercicio.

Por lo demás, insiste en los argumentos que presentó con su demanda para concluir que se encuentran probados todos los supuestos de la inhabilidad imputada (fls. 228 a 246).

1.4. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo para pedir que se declararan no prósperas las excepciones propuestas por la demandada, que se estimaran las pretensiones del demandante y, en consecuencia, que se declarara la nulidad de la elección de la congresista demandada.

Al efecto expuso los siguientes argumentos:

Con relación a la excepción denominada “falta de personería adjetiva”, indicó que no debe prosperar porque del texto del poder conferido al abogado del actor se advierte que éste se encuentra debidamente delimitado, en el se precisa la pretensión, la acción que se debía incoar y el objetivo que se perseguía con su ejercicio; de manera que, desde el punto de vista formal, el escrito correspondió con las exigencias del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual para el caso de los poderes especiales “los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros”.

Respecto del medio exceptivo denominado “falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la petición subsidiaria”, explicó que en las acciones públicas, en particular en la de nulidad electoral, el agotamiento previo de la vía gubernativa no es requisito de procedibilidad de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, si bien el parágrafo del artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009 previó un requisito de procedibilidad para el contencioso electoral, este se exige únicamente “cuando la demanda se fundamenta en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”, aspectos que no se relacionan con el asunto en estudio.

Referente al fondo del asunto, indicó que no se configura la causal de inhabilidad de la demandada por el hecho de que su cónyuge hubiese sido miembro de la asamblea corporativa de Corpamag, toda vez que las decisiones que toma este órgano no tienen fundamento en la voluntad personal e individual de los integrantes, sino que requieren de un quórum específico para ser adoptadas.

De allí que, en el presente caso, no es posible predicar el ejercicio autoridad del señor Guzmán del Portillo cuando actúa como miembro de la asamblea corporativa, dado que el órgano tiene carácter colectivo y para que se configure la inhabilidad es necesario que el pariente o vinculado del candidato ejerza la autoridad civil de manera individual.

Consideró que no ocurre lo mismo cuando la inhabilidad se funda en el hecho de que el cónyuge de la demandada hubiese ejercido el cargo de Alcalde del municipio de Tenerife, pues en este evento el señor Guzmán del Portillo sí ejercía autoridad civil en la misma circunscripción electoral de aquélla, porque el municipio de Tenerife se encuentra ubicado dentro del departamento del Magdalena, circunscripción a la que se presentó como candidata la demandada; por tanto, en su criterio se cumplen los requisitos para la configuración de la causal de inhabilidad prevista por el artículo 179-5 de la Constitución Política (fls. 250 a 280).

II. Trámite de instancia

Por auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) se admitió la demanda ordenando la notificación personal a la parte demandada y al Ministerio Público, a su vez, al Registrador Nacional del Estado Civil y al Presidente del Consejo Nacional Electoral, en los términos del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo(7).

Debido a la imposibilidad de notificar personalmente a la señora Mónica del Carmen Anaya Anaya, por auto del trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) se le designó curador ad litem(8). Sin embargo, posteriormente la Congresista demandada comparece al proceso por conducto de apoderado judicial a quien se le notifica de manera personal el auto admisorio de la demanda(9).

En escrito presentado el 8 de octubre de 2010, la Registraduría Nacional del Estado Civil, solicita se le desvincule del trámite del presente proceso electoral en razón a que los actos demandados fueron proferidos por el Consejo Nacional Electoral(10).

Por auto de veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) se admitió la contestación de la demanda, se reconoció personería a los apoderados de la parte demandada y de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se abrió el proceso a pruebas.

Concluido el período probatorio, por auto de 8 de noviembre de 2010, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión(11). El Ministerio Público solicitó traslado especial, lo cual fue ordenado en providencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010)(12).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión de veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011) avocó conocimiento del proceso de la referencia.

En sesión del veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012) la ponencia presentada por el honorable magistrado Mauricio Torres Cuervo fue derrotada, mediante auto de la misma fecha se ordenó remitir el expediente a este despacho para la elaboración de nueva ponencia(13).

III. Consideraciones

3.1. Competencia.

La competencia de la Sala Plena para conocer de esta acción electoral, que venía siendo conocida por la Sección Quinta, la fija el numeral 5º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la L. 270/96, arts. 36 y 37 y L. 446/98 art. 33), dado que en sesión realizada en agosto de 23 de 2011, se decidió asumir su conocimiento por importancia jurídica y trascendencia social.

3.2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección de la representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, por el Partido Liberal Monica Anaya Anaya, para el periodo constitucional 2010-2014, se probó con la copia auténtica del Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010 expedido por el Consejo Nacional Electoral, a través del cual se declaró la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral de Magdalena(14).

3.3. Pruebas relevantes:

3.3.1. Copia auténtica del Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010 a través del cual se declaró la elección de la señora Mónica Anaya Anaya, como Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena.

3.3.2. Como pruebas del vínculo entre la Congresista demandada y el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo y la condición de alcalde de este último para la fecha de las elecciones (mar. 14/2010), se aportaron los siguientes documentos:

3.3.2.1. Copia auténtica del registro civil de matrimonio celebrado en entre Mónica del Carmen Anaya Anaya y Enoc Adolfo Guzmán del Portillo(15).

3.3.2.2. Constancia original expedida por el director de gestión electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que da cuenta de que Enoc Adolfo Guzmán del Portillo fue elegido el 28 de octubre de 2007 Alcalde del municipio de Tenerife (Magdalena) por el Movimiento Apertura Liberal para el período 2008-2011(16).

3.3.2.3. Copia auténtica del Decreto 45 del 23 de febrero de 2010 “por medio del cual se concede una licencia no remunerada al Alcalde del municipio de Tenerife, Magdalena”, durante el período comprendido entre el 24 de febrero de 2010 hasta el 24 de marzo del mismo año(17).

3.3.2.4. Copia auténtica del Decreto 69 del 11 de marzo de 2010 expedido por el Gobernador (E) del departamento del Magdalena, por el cual se designó Alcalde ad hoc para el municipio de Tenerife desde esa fecha “hasta la culminación de los escrutinios subsiguientes a las elecciones del 14 de marzo de 2010”(18).

3.3.2.5. Copia auténtica del Decreto 10 del 23 de febrero de 2010, “por medio del cual se encarga a un funcionario del despacho del señor Alcalde Municipal de Tenerife Magdalena”(19).

3.3.3. Como prueba de la participación del señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo en la asamblea corporativa de Corpamag se aportó copia auténtica del acta 4-79.08 del 26 de febrero de 2009(20).

3.4. De las excepciones propuestas.

3.4.1. De la falta de personería adjetiva.

Estimó el apoderado de la demandada que el poder otorgado por la parte actora era insuficiente para solicitar la nulidad de la elección de su representada, fundamentalmente porque se otorgó para solicitar la nulidad del formulario E-26 expedido por el Consejo Nacional Electoral y no para demandar la nulidad de los demás actos administrativos, tales como, las resoluciones 1678 y 1742 de 2010, al tenor se dijo; “(…) nulidad del acto administrativo de declaratoria de la elección de representantes a la Cámara por la circunscripción electoral territorial del departamento del Magdalena, formulario E-26 expedido por el Consejo Nacional Electoral, y no para demandar los actos administrativos contenidos en las resoluciones 1678 y 1742 de 2010, por las cuales respectivamente fue negada la solicitud de declaratoria de nulidad y decidido en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la misma”.

Al igual que se consideró que en virtud de dicho poder no se tenía facultad para formular la pretensión subsidiaria.

Con relación al primer aspecto, debe precisarse que en materia electoral la actuación administrativa concluye con la expedición del acto definitivo, esto es, con el acto que declara la elección.

De conformidad con reiterada jurisprudencia de esta corporación(21) “Es contrario a la naturaleza de la acción electoral, demandar actos distintos al que declara la elección”(22)porque según el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una actuación administrativa que culmina con un acto de carácter electoral, debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos.

Tal exigencia se justifica por la necesidad de determinar con claridad el acto definitivo sobre el cual es posible una declaración de nulidad por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral, pues el control de legalidad de los actos administrativos confiado a la jurisdicción contencioso administrativa se limita a los denominados actos administrativos definitivos, esto es, se circunscribe a aquellos actos administrativos propiamente dichos, en cuanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o ponen fin a una actuación administrativa (arts. 50 y 59, ibíd.).

Es por ello que en aquellos eventos en que lo dispuesto mediante un acto de trámite implica, en la práctica, la imposibilidad de continuar con la actuación administrativa, tal acto es enjuiciable, pues la norma del inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo asimila esa decisión a un acto definitivo, habida cuenta de que en virtud de ella se pone fin a la actuación adelantada.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto administrativo por medio del cual se declara la elección y no los actos previos o de trámite que no ponen fin a la actuación administrativa.

De manera puntual La Sección Quinta ha dicho:

“La impugnación del acto administrativo que contiene la elección o el nombramiento constituye una condición sine qua non para ejercer la acción de nulidad de carácter electoral y, por lo tanto, implica un requisito para presentar la demanda electoral en debida forma. De esta forma, si la pretensión de nulidad no se dirige contra el acto definitivo que contiene la elección impugnada, el juez no puede pronunciarse de fondo sobre la demanda que carece de objeto electoral”(23).

Además de lo expuesto, se debe tener en cuenta que es regla general que la nulidad de los actos administrativos produce efectos ex tunc, es decir que abarca el trámite de elección desde su inicio, y por ello retrotraen la situación jurídica al estado anterior a su expedición, con la consecuencia lógica que los actos que sirvieron para su formación se deben entender anulados por la relación que existe entre ellos y el acto definitivo. Recuérdese que lo accesorio sigue la suerte de lo principal(24).

Como se indicó, demandar el acto administrativo que contiene la elección constituye una condición imperativa para que se pueda ejercer la acción de nulidad de carácter electoral; por ende, si en el poder se faculta al apoderado para solicitar la nulidad del acto definitivo que contiene la elección impugnada —y concluye la actuación administrativa—, es evidente que el apoderado está igualmente facultado para realizar reproches, cargos de violación de la ley de los actos previos o preparatorios de dicha actuación electoral en sede administrativa.

Por otra parte, el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone que en el poder especial “los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros”.

En el asunto en estudio es claro que la demanda presentada por el actor corresponde a la actuación administrativa electoral referida en el poder, y está determinada de forma tal que no puede confundirse con otras.

Cosa diferente es que la parte demandada, con base en su interpretación personal del alcance del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, entienda que el poder debe comprender de forma detallada todos los aspectos de la litis, de modo tal que enuncie las pretensiones de la demanda y las razones de hecho y de derecho que le sirven como fundamento.

De llegar a tener asidero esta tesis, el poder conferido a los profesionales del derecho tendría tanto detalle que, sin duda alguna, llegaría a confundirse con la demanda misma, lo que desde luego escapa a la previsión de la referida norma.

Ahora, en segundo lugar, si el actor confirió poder para que su apoderado solicitara la nulidad del acto final que declaró la elección de todos los representantes a la Cámara por el departamento del Magdalena, resulta palmario que pueda circunscribir, precisar o solicitar de manera subsidiaria la nulidad del mismo acto administrativo pero respecto de determinado representante a la Cámara, máxime, si como ocurre en el presente caso, los cargos de la demanda se soportan en vicios subjetivos de la demandada [inhabilidad], aspecto que no guarda relación alguna con irregularidades en el proceso de votación o escrutinio y por ello no afecta a los demás elegidos.

Por lo expuesto, no prospera la excepción.

3.4.2. De la falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la petición subsidiaria.

La demandada plantea que el actor no agotó la vía gubernativa de conformidad con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, en la medida que cuando pidió al Consejo Nacional Electoral que se abstuviera de declarar su elección por la presunta inhabilidad, únicamente se refirió a la condición que tiene su cónyuge como miembro de la asamblea corporativa de Corpamag; empero, ningún reproche realizó en razón de su ejercicio en el cargo de Alcalde del municipio de Tenerife.

Al respecto debe precisarse en primer lugar que el agotamiento de la vía gubernativa está previsto “…para impetrar la nulidad de un acto administrativo particular y concreto que ponga término a un proceso administrativo y restablezca el derecho del afectado con dicho acto…”(25).

En el sub lite la acción ejercida es pública, desprovista de restablecimiento de derecho alguno en favor de los demandantes(26); con características propias y especiales; y su objeto no es otro que el de mantener la legalidad y el orden jurídico vulnerado.

Por lo dicho es evidente que a la acción de nulidad electoral(27) no le son aplicables las previsiones respecto del agotamiento de vía gubernativa de que tratan los artículos 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de la exigencia del artículo 237 de la Constitución Política(28), según la cual “cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

Como en el asunto en estudio los cargos por violación de la ley se fundan en la presunta inhabilidad de la demandada [causal subjetiva] y no en irregularidades en el proceso de votación o en el escrutinio [causales objetivas], se impone concluir que para ejercer el derecho de acción ante esta jurisdicción el demandante no debió agotar previamente requisito alguno; por ende, la excepción no prospera.

3.4.3. El caso concreto.

Estimó el actor que la representante a la Cámara, Mónica Anaya Anaya, fue elegida con violación al régimen de inhabilidades previsto en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, por cuanto su esposo, el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo, para la fecha de las elecciones ostentaba la calidad de Alcalde del municipio de Tenerife, departamento del Magdalena, y hacía parte de la asamblea corporativa de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, Corpamag, de tal forma ejercía autoridad civil en la circunscripción por la cual resultó electa dicha congresista, cumpliéndose así con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, a saber, i) la congresista elegida debería tener un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco, en los grados que determina la ley, con funcionario que ejerza autoridad civil; ii) el funcionario con el vínculo o parentesco ejerció esa autoridad en la circunscripción electoral en la que se realizó la elección y; iii) el ejercicio de la autoridad se realizó en el momento de la elección.

El texto de la norma citada como vulnerada es el siguiente:

“No podrán ser congresistas:

(…).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil con funcionarios que ejerzan autoridad civil y política.

(…).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

Como quiera que el actor propuso dos situaciones diferentes respecto al ejercicio de autoridad civil por parte del cónyuge, en la circunscripción por la cual resultó elegida la congresista, a saber, i) por su condición de Alcalde del municipio de Tenerife y el vínculo matrimonial existente respecto a la Congresista y ii) por ser miembro de la asamblea corporativa de Corpamag, procede la Sala a establecer siguiendo este orden, si la causal invocada se configura por cualquiera de las dos.

3.4.3.1. De la configuración de la causal por el vínculo matrimonial entre la Congresista y el Alcalde del municipio de Tenerife.

Considera el actor que, el hecho que el cónyuge de la Congresista ostentara la calidad de Alcalde de Tenerife, municipio perteneciente a dicho departamento, es suficiente para declarar la nulidad de su elección por estar incursa en la inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 179, por cuanto, dicha entidad territorial hace parte de la misma circunscripción por la cual resultó elegida la demandada y que, la circunstancia que el señor alcalde se encontrara gozando de una licencia otorgada por el gobernador en la fecha de las elecciones no lo exoneraba de la posibilidad de ejercer autoridad civil en dicho municipio, colocando a esta en una situación de desigualdad frente a los demás candidatos.

Frente a esto, la demandada, consideró que el hecho de su cónyuge encontrarse de licencia, la exoneraba de estar incursa en la inhabilidad, por cuanto no se cumplía con el elemento de temporalidad exigido para la configuración de dicha causal.

Para poder establecer la configuración de la causal invocada en el presente caso, procede la Sala a establecer si se cumplen con los presupuestos exigidos, a saber, i) la congresista elegida debería tener un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco, en los grados que determina la ley, con funcionario que ejerza autoridad civil; ii) el funcionario con el vínculo o parentesco ejerció esa autoridad en la circunscripción electoral en la que se realizó la elección y; iii) el ejercicio de la autoridad se realizó en el momento de la elección.

3.4.3.1.1. La congresista elegida debería tener un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco, en los grados que determina la ley, con funcionario que ejerza autoridad civil.

En el presente caso, quedó plenamente demostrado el vínculo existente entre el Alcalde del municipio de Tenerife y la Congresista, de conformidad con el registro civil de matrimonio previamente señalado, de tal forma, este elemento no exige mayor análisis por la Sala.

En cuanto al ejercicio de autoridad civil o política, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada al señalar que los alcaldes de los municipios ostentan dicha facultad una vez toman posesión de su cargo y la circunstancia de ejercer, no implica realizar acciones, basta solo con tenerlas(29), así mismo, en otras ocasiones se ha dicho que la autoridad se manifiesta en la potestad de dirección o mando que un funcionario ostenta frente a los ciudadanos(30), a su vez la Sala Plena en una decisión reciente dentro de un proceso de pérdida de investidura realizó un estudio del tratamiento dado por la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a este tema en particular, para concluir que los alcaldes ejercen “autoridad civil y política”(31);

“Estima la corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5, C.P., es una especie de la autoridad pública —como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras—, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general —expresión exógena de la autoridad civil— como al interior de la organización estatal —expresión endógena de la autoridad civil—.

“En esta medida, es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad —no necesariamente en el ejercicio efectivo— de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.

“En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión —las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo—, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, no queda duda que una alcaldesa, como lo era la cónyuge del señor Noel Ricardo Valencia, ejerce autoridad civil, porque las funciones asignadas por la ley se enmarcan en la definición del artículo 188 de la Ley 136 de 1994. Inclusive, en este caso la aplicación de esta norma no es analógica, sino directa, porque se trata del entendimiento que el legislador le dio al concepto, en tratándose de las autoridades municipales (resalta la Sala).

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Sala que el primer presupuesto para declarar la nulidad de la elección de la Congresista demandada se cumple.

3.4.3.1.2. El funcionario con el vínculo o parentesco ejerció esa autoridad en la circunscripción electoral en la que se realizó la elección.

En el presente caso, el debate se presenta en la interpretación que ha dado el Consejo de Estado a los incisos finales del artículo 179 de la Constitución Política(32), frente a los representantes a la Cámara y si estos se encuentran inhabilitados cuando un familiar, o cualquier persona que tenga un vínculo con ellos, ejerce autoridad civil o política en una entidad municipal, que hace parte del departamento por el cual fue elegido éste.

Dicha discusión no fue ajena al presente caso, por cuanto el actor consideró que el hecho que se ejerza autoridad civil o política en un municipio que haga parte del departamento por el cual resultó elegida la representante, es suficiente para que se configure la causal, por su parte la demandada manifestó que el ejercicio de dicha autoridad debería hacerse en una entidad de carácter departamental, única y exclusivamente, por cuanto son dos circunscripciones diferentes, la municipal y departamental.

Esta discusión, fue resuelta por la sentencia de Sala Plena de fecha 28 de mayo de 2002, proferida dentro de los radicados 11001-03-15-000-2001-0249-01(PI-033) y 11001-03-15-000-2001-0262-01(PI-034, M.P. Jesús Maria Lemus; posición que ha sido reiterada en la sentencia de quince (15) de febrero de dos mil once (2011), proferida dentro del proceso de pérdida de investidura radicado bajo el número: 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI)(33), y en procesos de nulidad electoral identificados con radicado 2010-00099-00(34) y 2010-00063-00(35).

En efecto, en la sentencia de Sala Plena del año 2002 frente a la situación aquí planteada se definió lo siguiente;

“(…) Es lo que sucede en el presente caso porque la fecha de la elección del cabeza de lista, 8 de marzo de 1998, Liliam Casado Arias, cónyuge o compañera permanente del congresista llamado, Libardo de Jesús Cruz Romero, era alcaldesa del municipio de Gamarra, Cesar, y Fermín Antonio Cruz Romero, hermano del congresista, era Alcalde del municipio de La Gloria, Cesar, dentro de la misma circunscripción territorial por la cual se inscribió al congreso el inculpado, dado que ambos fueron elegidos alcaldes el 28 de octubre de 1997 para el período 1998-2000.

De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de Representantes a la Cámara cada departamento y el distrito capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe.

Por lo expuesto también debe accederse a la pérdida de investidura del congresista llamado por configurarse esta segunda causal”.

Posición ratificada por la Sala Plena en sentencia del 15 de febrero de 2011, dentro del proceso con radicado 2010-01055, M.P. Enrique Gil Botero, al respecto se dijo:

“(…) En este sentido, si concierne a un representante a la Cámara, se debe mirar que el poder o autoridad sea ejercido en el departamento o en alguno o varios de sus municipios. Y si se trata de un Senador, resulta aplicable lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 179, C.P., que disponen…

Este es el defecto de criterio en que incurre el demandado, porque considera que la circunscripción departamental, para los fines de la elección de Representantes a la Cámara sólo incorpora las entidades del orden departamental, y por eso cree que los municipios no hacen parte de ella. La Sala advierte un error de apreciación en esta perspectiva de análisis, porque confunde la noción de “entidad territorial departamental” y “municipal” con la noción de “circunscripción electoral territorial” para los efectos de elegir representantes a la Cámara. Su visión consulta el alcance de esas expresiones pero para fines exclusivamente administrativos, no electorales, alcance que fue definido por la Constitución Política en forma diferente, puesto que el inciso tercero del artículo 176, C.P. reguló directa y claramente que:

“Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento…, conformarán una circunscripción territorial” (resaltado fuera de texto).

Es decir, que el departamento en su conjunto es la circunscripción territorial, para estos efectos, y desde luego en él se incluyen los municipios que lo conforman. De no ser así, ¿dónde estarían los votantes para esa elección, teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una población exclusiva y diferente al de los municipios? El tema es claro, porque este artículo 176 definió directamente qué territorio comprende la circunscripción por la que se eligen los representantes a la Cámara, por ello es que una interpretación aislada de los dos incisos finales del artículo 179, C.P., resulta equivocada, pues obligatoriamente se deben armonizar con el artículo 176, que en forma puntual y precisa concreta lo que debe entenderse por circunscripción para estos efectos.

De manera que como “cada departamento…, conformará una circunscripción territorial”, las prohibiciones de los numerales 2º, 3, 5 y 6 del art. 179 rigen si se realizan allí, en este caso, en cualquier parte o lugar del Departamento respectivo, es decir, en uno o varios de sus municipios. Es por ello que, como la circunscripción la conforma todo el departamento, es decir, que éste es un subconjunto del total de los electores del país, en forma de unidad independiente para la escogencia de ciertos cargos —en este caso Representantes a la Cámara—, las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución rigen allí, de modo que lo que ella prohíbe comporta toda esa circunscripción, en este caso, ejercer autoridad civil o política.

Es así como la Sala entiende que la prohibición del numeral 5º del artículo 179 —criterio que se aplica para los numerales 2º, 3º y 6º— no se determina por el tipo, naturaleza o nivel al que pertenezca la entidad estatal en la cual labora o ejerce de cualquier modo la autoridad civil o política el cónyuge o pariente del aspirante a ser Representante a la Cámara porque siempre la circunscripción nacional comprende las territoriales. Lo anterior porque la excepción a la regla general que se contempla en el último inciso del artículo 179 constitucional, en relación con la inhabilidad prevista en el numeral 5º, en el sentido de que para este caso no existe coincidencia entre las circunscripciones territorial con la nacional, aplica y se refiere, como el mismo inciso lo señala, para quienes se elige por circunscripción nacional, esto es los Senadores.

Esto también significa que es posible postularse a ser representante a la cámara por un departamento, si el cónyuge o pariente del aspirante ejerce autoridad civil o política en otro, toda vez que no basta ejercer la función para inhibir la aspiración, sino que también es necesario que se cumpla el requisito de la territorialidad para que se configure la inhabilidad…”.

La anterior conclusión debe ser la interpretación correcta que de ahora en adelante debe dársele a los incisos finales del artículo 179 en relación con los representantes a la Cámara, por cuanto la sola circunstancia de la presencia de un vínculo entre el candidato a elegirse por UN departamento y la persona que ejerza autoridad civil o política en un municipio perteneciente a dicha entidad territorial, coloca a éste en una posición desigual frente a los demás, vulnerando así el principio de igualdad electoral, el cual, pretende fundamentalmente que el electorado no se vea constreñido por cualquier circunstancia extraña y goce de plena libertad al momento de ejercer su derecho constitucional al voto.

Por las razones anteriores, la Sala considera que el segundo presupuesto se cumple y no podía la demandada presentarse a las elecciones a Representante a la Cámara, por cuanto su cónyuge ejercía autoridad civil o política en la circunscripción por la cual resultó elegida ésta.

3.4.3.1.3. El ejercicio de la autoridad se realizó en el momento de la elección.

De la lectura del numeral 5º del artículo 179 se infiere que, para la configuración de la causal es necesario la concurrencia entre el ejercicio de la autoridad civil con la fecha de las elecciones, precisamente en el día en que estas se vayan a celebrar, así lo ha establecido la Sección Quinta del Consejo de Estado(36) y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(37).

Dicho lo anterior, y atendiendo a la circunstancia del presente caso, en el cual el alcalde estaba gozando de una licencia no remunerada en virtud del Decreto 045 del 23 de febrero de 2010 “por medio del cual se concede una licencia no remunerada al Alcalde del municipio de Tenerife, Magdalena”, desde el 24 de febrero de 2010 hasta el 24 de marzo del mismo año.

Es necesario analizar este presupuesto concatenado con el primero de los aquí expuestos, por cuanto la demandada consideró que por el hecho que su cónyuge no estuviera ejerciendo como alcalde el día de las elecciones se debía entender que la causal no se configuraba.

En el presente caso, es necesario tener presente que la designación de un alcalde ad hoc, no implica que el titular se desprenda de manera definitiva de su condición, por cuanto éste en cualquier momento puede reasumir las mismas.

En conclusión, en aquellos eventos de designación de alcaldes ad hoc, el titular sigue ostentando la calidad de tal, y tiene la posibilidad de ejercer en cualquier momento autoridad civil o política en el municipio, lo que implicaría una potencialidad en la vulneración del principio de igualdad electoral(38). En un caso similar la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunció en los siguientes términos:

“Ahora, si bien es cierto que para el 14 de marzo de 2010, fecha en la cual se realizaron las elecciones, el padre del demandado estaba en uso de sus vacaciones, que fueron concedidas mediante Resolución 41 de 22 de febrero de 2010, entre el 23 de febrero y el 15 de marzo de ese año, no lo es menos que de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, si la falta es temporal, con excepción de la suspensión, el alcalde “ encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios. El encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático”.

De lo anterior, forzoso es concluir que en las faltas temporales, con la excepción ya anotada, el alcalde mantiene las facultades que la Constitución y la ley le otorgan, por lo que tampoco resulta de recibo este argumento que adujo el demandado en su defensa”(39).

La licencia solicitada por el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo para ausentarse del ejercicio del cargo como Alcalde del municipio de Tenerife, permite inferir una maniobra tendiente a burlar la prohibición constitucional, con lo cual, la alegada confianza legitima, dicho sea de paso, de manera extemporánea, pierde por completo cualquier soporte fáctico.

De tal forma, se afirma que el tercer presupuesto exigido para la configuración de la causal de inhabilidad se cumple en el presente caso.

3.4.4. Conclusión.

Establecido que se cumplen con los presupuestos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad, debido al vínculo entre la demandada y el entonces Alcalde del municipio de Tenerife, se procederá a declarar la nulidad de la elección de la Representante a la Cámara, señora Mónica Anaya Anaya, contenida en el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010, expedido por el Consejo Nacional Electoral.

La prosperidad de la referida causal, releva a la Sala de hacer cualquier pronunciamiento acerca del segundo argumento esgrimido por el demandante, cuando afirma que la demandada “hacia parte de la asamblea corporativa de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena —Corpomag—”.

Finalmente, la Sala se abstiene de referirse al escrito visible a folios 287 a 301 presentado directamente por la Congresista demandada el día diez (10) de marzo de dos mil once (2011) por ser manifiestamente extemporáneo, en razón a que, por auto de fecha ocho (08) de noviembre de dos mil diez (2010), notificado por estado el dieciocho (18) de noviembre del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por cinco (05) días, término que venció el veinticuatro (24) de noviembre del mismo año a las cinco (5:00 p.m.).

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar infundadas las excepciones de falta de personería adjetiva y falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la petición subsidiaria formuladas por la parte demandada.

2. Anular la elección de la señora Mónica Anaya Anaya, como representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, período constitucional 2010-2014, contenida en el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010, expedido por el Consejo Nacional Electoral.

3. Una vez ejecutoriado este fallo, comuníquesele a la Presidencia de la República, a la mesa directiva de la Cámara de Representantes y al Presidente del Consejo Nacional Electoral, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren, Presidente—Víctor Hernando Alvarado—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Susana Buitrago Valencia—Stella Conto Díaz Del Castillo—Ruth Stella Correa Palacio—María Elizabeth García González—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo—Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez—Bertha Lucía Ramírez—Danilo Rojas Betancourth—María Claudia Rojas Lasso—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Mauricio Torres Cuervo—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Q.—Alberto Yepes Barreiro—Carlos A. Zambrano Barrera.

(1) Folio 40 (cdno. 1).

(2) ART. 179.—No podrán ser congresistas:

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

(3) ART. 227.—Posibilidad de ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos.

ART. 228.—Nulidad de la elección y cancelación de credenciales. Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial.

(4) Sentencia de 17 de mayo de 2002, radicación 2842.

(5) Folios 221 a 227.

(6) Sentencia de 1º de febrero de 2000, radicación 7974.

(7) Folio 113.

(8) Folio 122.

(9) Folio 127.

(10) Folios 132 a 133.

(11) Folio 219.

(12) Folio 248.

(13) Folio 310.

(14) Folios 2 a 8.

(15) Folio 40.

(16) Folio 78.

(17) Folio 163.

(18) Folio 79.

(19) Folio 165.

(20) Folios 41 a 46.

(21) Ver entre muchas otras sentencia de 1º de julio de 1999, expediente 2234; de 13 de noviembre de 2003, expediente 2001-1797 y; de 3 de julio de 2008, expediente 2006-0095

(22) Sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2001-0033.

(23) Sentencia de 13 de noviembre de 2003, expediente 2001-1797.

(24) Accesorium non ducit, sed sequitur suum principale.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2002.

(26) De conformidad con el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo la única pretensión propia del contencioso electoral es precisamente la de nulidad del acto de elección o el de nombramiento que se demanda.

(27) Ha dicho la jurisprudencia: “… la acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la acción de nulidad de actos administrativos de contenido electoral” (sent. mayo 6/2005, exp. 2003-01680).

(28) Adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009.

(29) “(…) no es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas…”. Concepto 11001-03-06-000-2007-00046-00 (1831) del 5 de julio de 2007.

(30) “(…) lo que se refleja en la posibilidad —no necesariamente en el ejercicio efectivo— de impartir órdenes, instrucciones o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para estos…”. Sentencia del 11 de febrero de 2008; expediente 2007-00287-00 (PI).

(31) Consejero Ponente Enrique Gil Botero; Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011); radicación 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI).

(32) Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º.

(33) M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

(34) M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia 20-02-2012.

(35) M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia 20-02-2012.

(36) Cuando el ejercicio de esa autoridad no ha estado en cabeza del Congresista sino en manos de su cónyuge o compañero (a) permanente o en cualquiera de sus parientes en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, el constituyente opta por reducir notablemente el término de la inhabilidad, tal como acontece en la causal de inhabilidad del numeral 5º, llevándolo únicamente al día de las elecciones, lo cual se infiere del tiempo en que se conjuga el verbo ejercer.

Ciertamente, al decir la causal 5ª en su parte respectiva que la relación conyugal, de compañero (a) permanente o de parentesco debe darse “con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”, está revelando que la conjugación del verbo ejercer está en presente y que ese tiempo coincide con el de las elecciones puesto que se armoniza con el encabezado del artículo 179 Constitucional que expresa: “No podrán ser congresistas”, de tal manera que la prohibición inmersa en la causal estudiada se desarrolla única y exclusivamente el día de las elecciones, ya que se es Congresista en ese día, porque es al cabo de la jornada electoral cuando se configura el evento constitutivo del derecho así el acto administrativo que declara la elección sobrevenga días después, pues se trata de un acto meramente declarativo de una decisión popular asumida el día de las elecciones. Esta posición no es nueva en la Sala de cuyo seno ha salido jurisprudencia que predica: Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón; Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007); radicación 11001-03-28-000-2006-00067-00(4001-4005).

(37) Este artículo clarifica que la inhabilidad constituye un impedimento para ‘ser elegido’, circunstancia que, en términos de esta causal, se presenta el día en que se realizan las elecciones, al margen de la posterior formalización de los resultados, mediante actos administrativos, que corresponden a la organización nacional electoral.

“En síntesis, a más tardar, para la fecha de la elección de Congreso, cosa que se efectuó el 12 de marzo de 2006, la cónyuge del demandado debía estar desvinculada del cargo, circunstancia que se cumplió, pues, incluso, renunció al mismo a partir del primero de febrero de 2006, días antes de la inscripción de su esposo como candidato al Congreso”. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de enero de 2007, expediente 706-01.

(38) Ver sentencia del 20 de febrero 2012, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, expediente 2010-0009-00.

(39) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), C.P. Dra. María Elizabeth García González, expediente 11001-03-15-000-2011-00515-00.

Salvamento de voto

Con toda consideración para con la mayoría de los integrantes de la Sala, me permito exponer las razones de orden jurídico que me llevan a salvar el voto en la sentencia de la referencia.

Previa advertencia de que se declaró la pérdida de investidura de la demandada (Representante a la Cámara por el departamento de Magdalena), que se consideró inhabilitada porque su esposo desempeñaba el cargo de alcalde del municipio de Tenerife (Magdalena) y por ende, ejerció autoridad civil y política, debo precisar:

1. De la coincidencia de circunscripción electoral.

En primer lugar, debo precisar que luego transcribir apartes de la sentencia dictada por la Sala Plena el 15 de febrero de 2011 [expediente 2010-01055] la providencia concluyó que “…. La sola circunstancia de la presencia de un vínculo entre el candidato a elegirse por un departamento y la persona que ejerza autoridad civil o política en un municipio perteneciente a dicha entidad territorial, coloca a éste en una posición desigual frente a los demás, vulnerando así el principio de igualdad electoral…. Por las razones anteriores, la Sala considera que el segundo presupuesto se cumple y no podía la demandada presentarse a las elecciones a Representante a la Cámara, por cuanto su cónyuge ejercía autoridad civil o política en la circunscripción por la cual resultó elegida ésta(1) (subrayas y resaltado fuera del texto).

Dice la norma constitucional:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(…).

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

(…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

(…)

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º” (resaltado y subrayas fuera del texto).

En la interpretación literal y gramatical de la norma transcrita, en especial del numeral 5º, así como de los dos incisos finales se determina que:

1) no podrá ser congresista (vale decir Senadores y Representantes a la Cámara) quienes 2) tengan vínculo de matrimonio o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política 3) que la situación a que refiere tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección 4) para los fines de todo el artículo la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales excepto para la inhabilidad del numeral 5º, es decir, la circunscripción nacional en este evento no coincide con las territoriales; en otras palabras, para efectos de esta inhabilidad, se diferencian claramente la circunscripción nacional, la departamental y la municipal.

En otras palabras, según sentencia de la Sala Plena transcrita parcialmente en la sentencia(2), cuya tesis se reitera en la providencia que es objeto del presente salvamento de voto, la inhabilidad se configuraría para los representantes a la Cámara si su cónyuge o pariente ejerce autoridad en calidad de funcionario bien del orden departamental o municipal siempre que pertenezca al mismo departamento.

Esta tesis ya había sido expuesta por la Sala Plena en sentencia de 28 de mayo de 2002 en los siguientes términos:

“De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de representantes a la Cámara cada departamento y el distrito capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe”(3).

Es importante advertir que según el penúltimo inciso del referido artículo 179 para que se configure la inhabilidad del Congresista (Senador o Representante a la Cámara) del numeral 5º, la norma alude a que el cónyuge o pariente ejerza la autoridad en la misma circunscripción electoral; nótese que el constituyente de manera alguna utilizó el concepto del “mismo departamento”. Pero es evidente que la noción jurídica de circunscripción electoral, que es de orden político electoral, difiere de la noción jurídica de departamento que es de orden político territorial.

Al respecto, y con fundamento en la reiterada línea jurisprudencial de la Sección Quinta se impone precisar que para efectos electorales las nociones de circunscripción departamental y municipal son diferentes porque la municipal no se halla contenida en la departamental; la departamental, no es la suma de las municipales [del mismo departamento] así se superpongan.

Recuérdese que ningún representante a la Cámara puede pregonar que fue elegido por determinada circunscripción municipal, por ejemplo, de Tenerife, pero sí puede decir que fue elegido por la circunscripción electoral del Magdalena.

La inhabilidad [artículo 179-5 de la Constitución Política] está dirigida a los congresistas sin distinción, es decir, tanto a senadores como a representantes a la cámara sin diferenciar que los primeros son elegidos en el orden nacional y los últimos son elegidos por circunscripción electoral departamental o las circunscripciones especiales (que son de carácter nacional en la medida que los electores pueden votar en cualquier lugar del país, o internacional de colombianos residentes en el exterior).

De aceptar que la circunscripción electoral municipal está comprendida dentro de la departamental, y que, en consecuencia, un funcionario del ámbito municipal que ejerce autoridad puede inhabilitar a su pariente que aspire a ser elegido por la circunscripción departamental, como lo entiende la Sala Plena, se presentarían las siguientes inequidades en detrimento de los derechos políticos de los representantes a la cámara:

(i) Los senadores, que son elegidos por circunscripción nacional, no están inhabilitados por cónyuge o pariente que en calidad de funcionario ejerza autoridad sólo en el ámbito municipal (por ejemplo alcalde), como sí hipotéticamente lo estarían los representantes a la cámara cuando las personas relacionadas en la norma ejerzan autoridad a nivel municipal.

(ii) Los representantes a la Cámara elegidos por las circunscripciones especiales (grupos étnicos y minorías políticas) o por la circunscripción internacional no los inhabilita un pariente que ejerza autoridad como funcionario público en un municipio, como sí ocurriría con los representantes a la cámara elegidos por las circunscripciones departamentales.

Es decir, a diferencia de los senadores y de los representes a la Cámara elegidos por las circunscripciones especiales o la internacional, que huelga decir son congresistas, a un representante a la Cámara elegido por circunscripción departamental lo inhabilitaría un secretario de despacho de una alcaldía municipal.

Es de la mayor importancia, entender que el concepto de circunscripción electoral hace referencia principalmente a un conjunto de electores, en principio como nacional, departamental, del Distrito Capital y municipal(4), pero además la Constitución autoriza otros no determinados previamente en zonas geográficas como son la de indígenas, negritudes, minorías políticas que pueden comprender todo o parte del territorio nacional, según la ubicación de los electores; y además, la de colombianos residentes en el exterior que excluye y sobrepasa nuestros límites territoriales(5).

Ahora, si bien en las circunscripciones electorales especiales no está determinado el territorio en la etapa preelectoral, sí puede ser determinable en la postelectoral una vez estén consolidados los resultados del certamen; en efecto, sólo después de consolidados los registros electorales es que se puede determinar el lugar, zona o territorio en el que este especial grupo de electores ejerció el derecho al sufragio.

Por otra parte, según el último inciso del artículo 179 de la Constitución Política, las circunscripciones electorales departamentales frente a las municipales, como conjunto de votantes, son diferentes no obstante que unos y otros se hallen físicamente ubicados en un territorio que hace parte del departamento.

En efecto, las circunscripciones electorales departamentales y las municipales son distintas para efectos de elecciones e inhabilidades porque en cada una de éstas se eligen diferentes autoridades y corporaciones públicas; así en la circunscripción electoral departamental se eligen representantes a la Cámara, gobernador y diputados; por su parte, en la circunscripción electoral municipal se eligen alcalde, concejales(6) y eventualmente ediles, y si bien es cierto esto ocurre en la misma fecha(7) (con excepción de la elección de los representantes a la Cámara) se trata de elecciones diferentes.

No es un asunto meramente semántico, porque el concepto de circunscripción electoral municipal tiene connotación y significado jurídico propio, de suerte que la circunscripción municipal es diferente de circunscripción electoral departamental, pues en los municipios se ejerce el derecho al sufragio para elegir gobernador y diputados, pero éstos no son elegidos por la circunscripción electoral del municipio y por ello no es viable predicar que un diputado o un gobernador fueran elegidos por la circunscripción electoral municipal.

Para el correcto entendimiento del tema es imprescindible tener en cuenta que el artículo 179 de la Constitución Política refiere al régimen de inhabilidades de los “Congresistas”, es decir, Senadores y Representantes a la Cámara. Los primeros son elegidos en la órbita nacional y los segundos, en principio, en la departamental, salvo los elegidos por las circunscripciones especiales. Asimismo debe reiterarse que la norma constitucional se refiere a la noción jurídica de circunscripción, que es de contenido electoral y no alude a la noción de territorio que es una división política de orden geográfico.

Respecto de la necesaria coincidencia de circunscripción electoral para que se configure la inhabilidad de los Congresistas —igual que en el sub judice—, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación con ponencia del Consejero Humberto Mora y desde el inicio de la norma constitucional definió:

“El artículo 179, número 5, de la Constitución dispone que no podrán ser elegidos miembros del Congreso “quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

El artículo 179, número 8, inciso 2ҏ, ibídem, agrega que “las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección...”. Y el inciso final agrega que “para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

De la transcrita disposición se deducen los siguientes principios:

1) Las causales de inhabilidad para ser miembro del Congreso, prescritas por el artículo 179, número 5, de la Constitución, como las contempladas por los números 2, 3 y 6 de la misma disposición, en principio, sólo rigen para las “situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección” (Constitución, art. 179, número 8, inc. 2º); es decir, para que exista causal de inhabilidad por parentesco, según la citada disposición, el empleado con autoridad civil o política debe ejercerla en la misma circunscripción en que el pariente es candidato al Congreso.

2) Por consiguiente, las causales de inhabilidad prescritas por el artículo 179, número 5, de la Constitución no son operantes si la autoridad civil o política se ejerce en una circunscripción electoral diferente de aquella en que está inscrito el candidato al Congreso.

3) El artículo 179, inciso final, para los efectos de lo prescrito por la misma disposición, hace coincidir “la circunscripción nacional” “con cada una de las territoriales”, salvo para la inhabilidad contemplada por el número 5 de la misma disposición.

Este precepto significa que, por presunción constitucional, la “circunscripción nacional”, a que se refiere el artículo 171 de la Constitución para elegir senadores, se asimila o identifica “con cada una de las territoriales” para que las causales de inhabilidad que se presentaren en éstas, puedan ser aplicadas a los candidatos al Senado: se trata, por consiguiente, respecto de las elecciones para ser senadores, de una excepción, prescrita por la Constitución, al principio del artículo 179, número 8, inciso 2º, según el cual “las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección”.

Pero, como excepción a la excepción, el artículo 179, número 8, inciso final, no es aplicable a las causales de inhabilidad para ser miembro del Congreso contempladas por el número 5 de la misma disposición. En consecuencia, el nexo de parentesco que esta disposición contempla sólo puede ser causal de inhabilidad, en relación con las elecciones de senadores, si el empleado con autoridad política o civil la ejerce en todo el territorio de la “circunscripción nacional(Constitución, arts. 171, 179, número 8, inc. 2º).

4) El caso objeto de consulta consiste en saber si un pariente, en tercer grado de consanguinidad, de quien ejerce el cargo de gerente o director de una empresa industrial y comercial del Estado, está o no inhabilitado para ser elegido representante a la Cámara por una determinada circunscripción territorial, comprendida dentro de los límites de un departamento. La Sala considera que el mencionado cargo, que se ejerce en todo el territorio nacional, no inhabilita al candidato a la Cámara por una circunscripción territorial, porque para ello es necesario, según el artículo 179, número 8, inciso 2º, de la Constitución, que el cargo se ejerza en la circunscripción electoral en la cual su pariente es candidato a ser elegido miembro de la Cámara de Representantes(8) (subrayas y resaltado fuera del texto).

Es decir que una autoridad del orden nacional no inhabilita al elegido representante a la Cámara porque no pertenece a la misma circunscripción electoral. Este criterio de interpretación es el que ha tenido en cuenta, de igual forma, la Sección Quinta en el ámbito departamental.

En oportunidad posterior, en marzo de 1999, la Sección Quinta al estudiar una demanda contra el acto que declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento del Valle en marzo de 1999, expresó:

“El cargo de secretario general de concejo municipal es de orden municipal y la circunscripción electoral para la cual fue elegido el demandado corresponde al departamento del Valle del Cauca, por lo que no está dada la causal de inhabilidad, ya que esta sólo se refiere a situaciones que tengan lugar en la respectiva circunscripción, es decir, que la jurisdicción o autoridad la haya ejercido el empleado público en todo el territorio del departamento”(9).

Tesis que la jurisprudencia de la Sección Quinta reiteró en mayo de 1999, cuando estudió la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Vaupés de la siguiente manera:

“Es decir, para el caso, que el ejercicio de jurisdicción o autoridad en el desempeño de empleo público haya tenido lugar en la circunscripción del departamento en que haya de efectuarse la elección de representante.

En el artículo 176 de la Constitución fue establecido que la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales y que para la elección de representantes cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una circunscripción territorial; en el artículo 286 se estableció que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas y que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias; y en el artículo 287, que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y tienen, entre otras funciones, la de gobernarse por autoridades propias.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas relacionadas, el señor Leonardo Caicedo Portura se desempeñó como secretario de gobierno del municipio de Mitú. Se trata, entonces, de un cargo del orden municipal y la circunscripción electoral para la cual fue elegido como representante a la Cámara corresponde al departamento del Vaupés, por lo que no se da la causal de inhabilidad, ya que esta solo se refiere a situaciones que tengan lugar en la respectiva circunscripción, es decir, que la jurisdicción o autoridad la haya ejercido el empleado público en su calidad de tal en todo el departamento. Solo la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, según el último inciso del artículo 179, salvo en el caso de la inhabilidad de que trata el numeral 5º de ese artículo”(10) (resaltado fuera del texto).

Con posterioridad, al estudiar la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá, en septiembre de 2003, la Sección Quinta señaló:

“Si bien es cierto en el expediente aparece probado que los señores José Hermes Leguizamón Roa y Marco Tulio Leguizamón Roa son hermanos, también lo es que para que se produzca la inhabilidad por parentesco, los cargos en los que se ejerza autoridad civil o política deben ser dentro de la misma circunscripción, y evidentemente ello no ocurre en este caso, por cuanto la que ejerce el Alcalde de Garagoa es del orden municipal y la circunscripción electoral para la que fue elegido el Representante a la Cámara corresponde al departamento de Boyacá(11).

En efecto, como es bien sabido son diferentes las circunscripciones electorales de los órdenes nacional, departamental y municipal, razón por la cual dichas circunscripciones no coinciden para efectos electorales. Frente a esta realidad, el constituyente estableció una excepción exclusivamente “para los fines de éste artículo” (C.P., art. 179) puntual al considerar que la circunscripción nacional coincidía con cada una de las territoriales, es decir, las departamentales y las municipales. No obstante, el mismo constituyente a renglón seguido excluyó de ésta excepción la inhabilidad consignada en el numeral 5º de ese mismo artículo (C.P., 179), además, respecto de dicha inhabilidad, precisó que tenía que presentarse en la circunscripción donde se efectuara la elección;

(…).

De lo anterior se infiere que: la regla general predica que las circunscripciones nacional, departamental y municipal son independientes entre sí, y por lo tanto para efectos de las inhabilidades no coinciden por ser diferentes cada una de ellas.

La excepción a esta regla se configura al haber restablecido el constituyente que la circunscripción nacional (por la cual se eligen los Senadores), coincide con cada una de las circunscripciones territoriales (departamentales y municipales).

No obstante, esta excepción no cobija a la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179, es decir, que esta inhabilidad se rige por la regla general, según la cual la circunscripción nacional continúa siendo distinta de las demás; de tal manera que, un aspirante al Senado no está inhabilitado para el ejercicio de tal cargo, si tiene vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercen autoridad civil o política, por ejemplo, si uno de sus familiares en tales grados de parentesco se desempeña como gobernador o alcalde.

Adicionalmente, el artículo es puntual respecto de esta causal, al señalar que la situación que constituye dicha inhabilidad tiene que producirse en la respectiva circunscripción en la cual debe efectuarse la correspondiente elección.

De otra parte, cabe destacar, que aunque la norma se refiere de manera amplia a los “congresistas”, las situaciones en comento solamente son predicables de aquellos congresistas elegidos por circunscripción nacional, esto es, de los senadores y no de los representantes a la cámara, puesto que ellos son elegidos por circunscripción departamental.

Dentro de este orden de ideas, se concluye que los senadores no están inhabilitados para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante a la cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio, así el municipio geográficamente esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue elegido como representante.

Ciertamente, las circunscripciones electorales departamental y municipal son diferentes según la regla general, y además, como lo precisó el mandato constitucional, dicha inhabilidad debe tener “lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”, y la elección del representante se produce en toda la circunscripción departamental y no en la circunscripción municipal, como es bien sabido.

De otra parte, toda vez que las inhabilidades son prohibiciones que restringen el derecho político a ser elegido, tales inhabilidades deben estar taxativamente consagradas y no existe ninguna norma de rango legal ni constitucional que establezca esta inhabilidad para los representantes a la cámara, por lo tanto, en el presente caso, no es de recibo la inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, a la cual nos hemos venido refiriendo.

Es así, como en esta sentencia se aplicará una vez más la tesis jurisprudencial de esta Sección sobre el punto en comento”(12) (resaltado fuera del texto).

En oportunidad más reciente, en febrero de 2007, al estudiar la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar, la Sección Quinta afirmó:

“La jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada, ha venido interpretando la expresión “la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales”, como la regla general que, para los fines del artículo 179 constitucional, orienta la labor de verificación del elemento territorial que ese precepto exige como presupuesto de configuración de determinadas causales de inhabilidad para ser elegido Congresista. Y, en ese sentido, en relación con la expresión que a renglón seguido se lee en el último inciso de esa norma constitucional, cuyo tenor literal expresa “excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”, esa misma jurisprudencia la ha considerado como la única excepción posible a la comentada regla general.

En ese orden de ideas, ha sido criterio reiterado de esta Sala entender como regla general aplicable en la configuración de las causales de inhabilidad del artículo 179 constitucional, aquella que permite sostener la coincidencia entre las circunscripciones nacional, departamental y municipal; regla general que se exceptúa en el caso de la causal de inhabilidad del numeral 5º de esa norma superior, en cuanto se considera que, por voluntad expresa del Constituyente, para entender configurado ese particular impedimento, las circunscripciones nacional, departamental y municipal no coinciden.

De manera que, para efectos de concluir en la configuración de la causal de inhabilidad señalada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, no es del caso seguir la regla general de la primera parte del último inciso de esa disposición (coincidencia de circunscripciones), sino la excepción a la misma que a renglón seguido se fijó por el Constituyente (no coincidencia de circunscripciones).

Fue así como, refiriéndose a esa causal de inhabilidad, esta Sala precisó que “los senadores no están inhabilitados para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante a la cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio; así el municipio geográficamente esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue elegido como representante(13) (resaltado y subraya fuera del texto).

Como se ve, la línea jurisprudencial de la Sección Quinta respecto de la inhabilidad de los congresistas prevista por el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política ha sido reiterada y consistente, en materia de representantes a la Cámara.

2) De la equiparación del alcance de las inhabilidades de los diputados respecto de los representantes a la Cámara

Como lo indiqué, la providencia de la que me aparto se fundó en la sentencia dictada por la Sala Plena el 15 de febrero de 2011(14) y considero que resulta de la mayor importancia aclarar y advertir que los fallos de la Sección Quinta que fueron citados y transcritos parcialmente en dicha providencia, no corresponden al estudio que realizara la Sección respecto de inhabilidades de congresistas, sino en relación con diputados.

En efecto, la Sala Plena, en esa oportunidad, como fundamento de su decisión citó la sentencia de la Sección Quinta de 14 de diciembre de 2001, expediente 2773 que estudió la nulidad de la elección de los diputados a la asamblea del departamento del Cesar; la sentencia de 17 de marzo de 2005, expediente 3505 se estudió la nulidad de la elección de los diputados a la asamblea del departamento del Magdalena; la sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3660 se estudió la nulidad de la elección de los diputados a la asamblea del departamento de Caquetá; la sentencia de 3 de marzo de 2006, expediente 3661 se estudió la nulidad de la elección de los diputados a la asamblea del departamento de Caquetá.

Es de observar que cuando al fallo de pérdida de investidura de la Sala Plena [de 15 de febrero de 2011] transcribió la sentencia de 14 de diciembre de 2001 de la Sección Quinta omitió la clara y expresa referencia a que de acuerdo con la regla general consignada en el inciso final del artículo 179 de la Constitución Política para los fines de ese artículo, se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º pues para este evento conforman circunscripciones diferentes. En ese punto, la sentencia en mención de la Sección Quinta precisó:

“Significa lo anterior que para que se configure esa inhabilidad tratándose de una elección por circunscripción nacional —Senadores de la República—, se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en todo el territorio nacional, y, consecuencialmente, tratándose de una elección departamental —diputados a la asamblea—, se exige que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en el respectivo departamento.

Ahora siendo cierto que para la fecha en que se produjo la elección de la Señora Yalile Pérez Oñate como diputada a la asamblea del Cesar, su hermano Jhonny Pérez Mate se desempeñaba como Alcalde del municipio de Valledupar, lo evidente es que aquel, en tal calidad, no ejercía autoridad civil ni política en todo el territorio del departamento sino únicamente en jurisdicción de ese municipio.

En esta forma se llega a la conclusión de que no se configura la inhabilidad invocada por el demandante y, en consecuencia, por este aspecto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar”.

Como es evidente que el fallo en comentario confundió la inhabilidad para Congresista con la de Diputados, para mejor entendimiento, es significativo destacar que en un principio las inhabilidades de diputados por mandato de la carta política se resolvieron de conformidad con el artículo 179 de Constitución Política, porque así lo autorizó la Carta -artículo 299- hasta el momento en que la ley regulara el régimen de inhabilidades de los diputados a condición de que no fuera menos estricta que el de los Congresistas, y resulta que las inhabilidades de los diputados fueron reguladas de manera expresa por el artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Como consecuencia de la ley citada, la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política dejó de ser aplicable a los Diputados por haberse previsto en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 un impedimento de mayor severidad. Por tanto es menester precisar que con la Ley 617 de 2000 el legislador expidió un régimen de inhabilidades propio para los diputados, más estricto que el previsto para los Congresistas en el artículo 179 de la Constitución Política, por lo cual, en ese sentido, se ajusta a la pauta de configuración legislativa impuesta por el Constituyente. Es importante e imprescindible destacar que en el inciso segundo del artículo 299 Superior se previó que “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”.

En efecto, la inhabilidad aplicable a los Congresistas está prevista en la Constitución política en los siguientes términos:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(…).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

(…).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º” (subrayas y resaltado fuera del texto).

La inhabilidad aplicable a los diputados fue prevista por el legislador en la Ley 617 de 2000 en los siguientes términos:

ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(…).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.

(…)” (subrayas y resaltado fuera del texto).

Al realizar un estudio comparativo entre la referida causal para los congresistas, senadores y representantes a la Cámara (C.P., art. 179, num. 5º), respecto de la de los diputados (L. 617/2000, art. 33, num. 5º), la Sección Quinta, en febrero de 2006, concluyó:

“…hay una circunstancia indicativa y concluyente de que el régimen de inhabilidades de los diputados de la Ley 617, y en particular la causal que se examina, es más estricto que el establecido a nivel constitucional para los congresistas, y corresponde al hecho de que el legislador no trasladó al régimen de los diputados el requisito de los dos incisos finales del artículo 179, consistente en que el ejercicio de la autoridad debía ser, por lo menos, en una circunscripción electoral igual a la departamental. Por tanto, en vigencia de la Ley 617 de 2000 la tesis jurisprudencial que venía sosteniendo la Sala ya no es de recibo, pues en la actualidad la inhabilidad se configura cuando se demuestra el parentesco con funcionario que ejerza autoridad en el respectivo departamento, lo que debe interpretarse como que puede ser en la totalidad o en alguna de sus partes, esto es en alguno de sus municipios o distritos(15) (subrayas y resaltado fuera del texto).

Entonces, no es que existan criterios contrarios en la Sección Quinta como erradamente señaló la sentencia de 15 de febrero de 2011, sino que el régimen de inhabilidades de los diputados después de la expedición de la Ley 617 de 2000, es diferente y más severo que el de los congresistas; en esa medida, los elementos constitutivos de la inhabilidad difieren y, por ello, su hermenéutica es disímil.

En otras palabras el alcance de la inhabilidad de los Congresistas no es el mismo que el de los diputados como lo señaló implícitamente la sentencia de la que me aparto; por consiguiente, las inhabilidades, por razón del parentesco, con funcionarios públicos que ejercen autoridad, en sus diferentes modalidades, son diferentes tratándose de los Congresistas y de los diputados, pues para los primeros el constituyente consideró como determinante el concepto de “circunscripción”, que como se dijo es un conjunto de votantes no necesariamente vinculados con un territorio determinado pero sí determinable con posterioridad al certamen electoral, mientras que para los segundos, el legislador, dentro de su margen de libre configuración, y tomando en cuenta el mandato del artículo 299 de la Carta, consideró el de territorio, que es una zona geográfica determinada con anterioridad a las elecciones, pues se precisó que el impedimento surgía cuando un familiar, en el grado respectivo, ejercía función pública y por virtud de ella autoridad en sus diferentes clases, dentro de período relevante, en el “respectivo departamento”, siendo así debe entenderse que la autoridad que hace inelegible a un pariente es la que se cumple en el departamento como entidad territorial, pues el adjetivo “respectivo” corresponde a: “Que atañe o se aplica a una persona o cosa determinada…”(16), en el caso concreto, al departamento y, se reitera, al departamento como entidad territorial.

Derecho a la igualdad

Por otra parte, equiparar vía jurisprudencial el régimen de inhabilidades de los congresistas con el de los diputados, como lo hace la sentencia de pérdida de investidura referida, vulnera el derecho a la igualdad porque “… es objetivo y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, concepción ésta que supera así la noción de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado”(17).

Además de lo expuesto, debe indicarse que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado ha establecido que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de la manera que garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva.

Lo anterior, no es cosa distinta que la aplicación del principio pro libertatis(18) al que la Corte Constitucional se refirió en la Sentencia C-147 de 1998, en los siguientes términos:

“No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”.

No sobra señalar que el imperativo de interpretar restrictivamente las normas que establecen inhabilidades constituye también una aplicación del principio del Estado Liberal de Derecho establecido en el artículo 6º de la Constitución Política, según el cual “[L]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, de donde se infiere, como regla general, que todos los ciudadanos pueden postularse a cargos de elección popular y que, excepcionalmente, no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente por la Constitución y la ley. Y el artículo 179-5 de la Constitución Política no prohíbe que sean elegidos representantes a la Cámara ciudadanos que cuenten con parientes que ejerzan autoridad en una circunscripción electoral diferente.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso en estudio no existe coincidencia de circunscripción electoral entre la representante a la Cámara demandada y su cónyuge el Alcalde del municipio de Tenerife, y habida consideración de que este es un elemento necesario para que se configure la inhabilidad, en mi criterio el cargo no estaba llamado a prosperar.

Por otra parte, además de lo expuesto, según el artículo 230 de la Constitución Política “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”; lo anterior teniendo en cuenta que la Corte Constitucional precisó que “…una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional”(19).

No sobra manifestar que la presente decisión judicial no desconoce de manera caprichosa la posición de la Sala Plena de la corporación, sino que, como se explicó, responde a una interpretación consistente del ordenamiento acorde con los reiterados pronunciamientos de la Sección Quinta.

Además, debe resaltarse que las sentencias de pérdida de investidura no tienen el carácter de unificación de jurisprudencia [que sí lo tienen las de revisión eventual en acciones populares], ni las sentencias de nulidad electoral de manera alguna se encuentran subordinadas a éstas.

Respecto de la independencia y diferencia entre el proceso de pérdida de investidura y la acción de nulidad electoral, la Sala Plena dijo(20):

“Es cierto que algunas de las causales de pérdida de investidura consagradas en el artículo 183 de la Constitución Política, son también causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral (CCA, arts. 223 y 228); y de ahí que la corporación haya manifestado que en relación con un Congresista y por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades consagradas en el artículo 179 de la Carta Política “es posible adelantar procesos de nulidad de la elección y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí”(21).

En el proceso de nulidad electoral, ha sostenido la corporación, se enjuicia la validez del acto de elección para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende, busca la desaparición del acto en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley; en tanto que en el proceso de pérdida de investidura se juzga la conducta del Congresista en torno a las causales de inhabilidad establecidas en la Carta Política, para exigir su responsabilidad, esto es, consiste en verificar si se encuentra o no incurso en una de aquellas y, en consecuencia, determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes, de manera que el objeto, su petitum y los efectos del pronunciamiento son diferentes.

Así, en jurisprudencia reiterada, la corporación ha señalado las diferencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura en los siguientes términos:

“La Sala considera, en acuerdo con la distinguida procuradora delegada, que no son [lo mismo], el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista —con fundamento en el artículo 184 de la Carta— y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección —aunque se refieran a una misma persona— juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4º de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura”(22).

3) Cambio de precedente jurisprudencial - Vulneración al principio de confianza legítima.

Ahora, el juez no puede modificar de manera inusitada la jurisprudencia, desconocer el derecho a la igualdad, los principios de buena fe y confianza legítima so pretexto de aplicar de manera teleológica el artículo 179-5 de la Constitución Política, máxime cuando un sinnúmero de personas, en estricto acatamiento de la jurisprudencia de la corporación, inscribieron sus candidaturas con la firme convicción de que no se encontraban inhabilitados. Al respecto, es importante destacar:

“… la obligación de proporcionar igualdad de trato a los casos iguales y desigualdad de tratamiento a los eventos disímiles, es predicable de todas las autoridades públicas, entre ellas, como no podría ser de otro modo, también de las jurisdiccionales, con lo cual resultaría contraria al principio-derecho a la igualdad una autonomía absoluta y total de los jueces para interpretar y aplicar el derecho con base, exclusivamente, en su entendimiento individual del texto normativo correspondiente…

En segundo término, además del principio de igualdad y estrechamente imbricada con él, constituye fundamento de la fuerza vinculante relativa de los argumentos que sustentan los pronunciamientos judiciales, la certeza que la comunidad jurídica aspira a tener en el sentido de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma, es decir, la garantía de que el ejercicio de la función jurisdiccional atienda a los dictados del principio de la seguridad jurídica, como garantía de la estabilidad con la cual los ciudadanos precisan contar para ejercer sus derechos y libertades, así como para que se les asegure la vigencia de un orden justo —artículo 2º constitucional—. La previsibilidad de las decisiones judiciales, la seguridad derivada de que los jueces han interpretado y continuarán interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente, provee certidumbre sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, lo cual les permite actuar libremente, de conformidad con aquello que la práctica judicial ha señalado que constituyen actividades o comportamientos protegidos por el derecho.

En tercer lugar, la obligatoriedad para el juez de no desatender injustificadamente los pronunciamientos judiciales antecedentes y la misma seguridad jurídica a la cual se ha hecho alusión, se constituyen en elementos sin los cuales no es posible materializar dos principios con entronque en el artículo 83 de la Constitución Política: la buena fe y la confianza legítima(23). De éstos se deriva, para los administrados, la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones que si bien aisladamente consideradas pueden estar provistas de fundamentos jurídicos, al ubicarlas en el contexto del que ha venido siendo el sentido de las decisiones adoptadas frente a supuestos equiparables, en realidad resultan contradictorias, de suerte que defraudan la expectativa legítima que en el interesado en la determinación se había creado con base en el comportamiento anterior de quien decide frente a situaciones de naturaleza similar. Se trata de la garantía derivada del respeto por el propio acto, que también debe ser predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están vedadas —salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a los cuales se hará referencia más adelante— actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet(24); desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia(25).

Y en cuarto y último término, el principio de publicidad que informa la actividad judicial, a voces de lo dispuesto por el artículo 228 superior, implica para el juez la obligación de motivar adecuada, coherente y suficientemente sus proveídos, carga de argumentación dentro de la cual se incluye la de considerar y referirse explícita y razonadamente a los pronunciamientos jurisprudenciales antecedentes en los cuales se contienen argumentos que sustentan sus decisiones, como garantía tanto para los sujetos procesales cuanto para la comunidad en general, de que el ordenamiento está siendo interpretado y aplicado de manera consistente y uniforme. Respecto de esta obligación de la autoridad judicial de motivar suficiente y razonadamente sus providencias, incluyendo la consideración de las decisiones previas en las cuales se fundamentan —o de las cuales se apartan…”(26) (subrayas y resaltado fuera del texto).

Resta manifestar que en este punto, de conformidad con la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sección Quinta, desde el inicio de la Constitución Política de 1991 los candidatos a la Cámara de Representantes se inscribieron y resultaron elegidos con la firme convicción de que no se encontraban inhabilitados, ahora, si en virtud de la nueva interpretación de la Sala Plena se modifica esa realidad, necesariamente se vulnera el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de confianza legítima, así como el derecho fundamental de elegir y ser elegido; todo ello en desmedro de nuestro sistema electoral. Máxime cuando la nueva jurisprudencia se hace aplicable frente a hechos del pasado en materia de pérdida de investidura.

4) Consideraciones finales

Aun cuando en temas similares se dictó sentencia por importancia jurídica, se dice que una vez adoptada es vinculante; esto no impone en la plenaria decisiones unánimes en lo sucesivo porque pese a la preponderancia en las fuentes del derecho que ha adquirido la jurisprudencia en nuestro ordenamiento, a diferencia de la Administración, al juez no le está vedada la posibilidad de apartarse de su propio precedente siempre que lo haga de manera razonada y justificada. Tratándose de jueces colegiados, subsiste el derecho de aclarar o salvar su voto cuando no esté de acuerdo con la parte motiva o con la resolutiva de las providencias judiciales. En más, hasta ahora no existe definición legal ni jurisprudencial sobre unificación de jurisprudencia, salvo cuando se procede en Sala Plena en materia de acciones populares.

Si bien por razones de seguridad jurídica el juez tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas, ello no implica que de manera justificada pueda apartarse de su propio precedente “dada la autonomía de que gozan los jueces al interpretar las normas aplicables a un caso”(27), de lo contrario se presentaría la “petrificación” de la jurisprudencia. Recuérdese que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, en interpretación de las fuentes primarias, el juez puede modificar válidamente su jurisprudencia siempre y cuando justifique de manera razonada dicha decisión(28).

En los anteriores términos dejo sentada mi posición frente a la decisión adoptada por la Sala.

H.H. Consejeros, con toda consideración.

Mauricio Torres Cuervo 

Fecha ut supra.  

(1) Folios 28 y 29.

(2) Dictada el 15 de febrero de 2011, expediente 2010-01055.

(3) Proceso de pérdida de investidura radicados 11001-03-15-000-2001-0249-01(PI-033) y 11001-03-15-000-2001-0262-01(PI-034).

(4) Definidas por la jurisprudencia de la Sección Quinta como “…la circunscripción electoral es aquel territorio en donde debe realizarse una elección, por lo que delimita, desde el punto de vista territorial, las localidades donde pueden sufragar válidamente los ciudadanos”. Sentencia de 24 de octubre de 2002, radicación 11001-03-28-000-2002-0014-01(2904).

(5) Artículo 176 de la Constitución Política.

(6) Con excepción de la circunscripción electoral del Distrito Capital de Bogotá en la que también se eligen representantes a la Cámara (C.P., art. 176).

(7) El último domingo del mes de octubre según lo dispuso el artículo 1º de la Ley 163 de 1994.

(8) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 5 de noviembre de 1991, radicación 413.

(9) Sentencia de 11 de marzo de 1999, radicación 1847.

(10) Sentencia de 6 de mayo de 1999, radicación 1845, 1851, 1856, 1857 y 1868 (acumulados).

(11) Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 11 de marzo de 1999. Consejero Ponente: Mario Alario Méndez, expediente 1847. Sección Quinta.

(12) Sentencia de 18 de septiembre de 2003, radicación 11001-03-28-000-2002-0007-01(2889-2907).

(13) Sentencia de 23 de febrero de 2007, radicación 11001-03-28-000-2006-00018-00(3982-3951).

(14) Expediente 2010-01055

(15) Sentencia de 3 de febrero de 2006, radicación 13001-23-31-000-2004-90011-01(3877).

(16) Real Academia Española, Diccionarios de la Lengua, 23 Edición.

(17) Sentencia C-042 de 2003, entre muchas otras.

(18) Este tema puede consultarse en las sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 16 de julio de 1998, expediente 175; de 17 de agosto de 2000, expediente 2342; de 19 de mayo de 2005, expediente 3688; de 15 de junio de 2006, expediente 3921 y; la Sentencia C-147 de 22 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional, entre otras.

(19) Sentencia C-386 de 2001.

(20) Sentencia de 21 de abril de 2009, expediente 2007-00587.

(21) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, expediente AC-12157, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(22) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 1992, expediente AC-175, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, reiterada en las sentencias de fechas 5 de marzo de 2002, expediente 11001031150002001019901, y 21 de mayo de 2002, expediente 11001-03-15-000-2002-0042-01-039.

(23) La Corte Constitucional ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-364 de 1999; M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido la imposibilidad de aplicar los principios de buena fe y su especie, el de confianza legítima, en contra de disposiciones legales positivas, es decir, en procura del sostenimiento de situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento, como lo refleja la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, del 21 de mayo de 2002, oportunidad en la cual, al fallar sobre la pérdida de investidura de un congresista, se sostuvo: “En cuanto al argumento de la buena fe, cabe anotar que si bien existen ciertas situaciones en las que obrar de buena fe, crea derechos, sanea vicios o suprime nulidades, existen conductas que no obstante se encuentran ceñidas a la buena fe, no logran purgar el quebrantamiento de la Constitución o la ley ni exoneran al agente de la consecuencia jurídica que se ha establecido para reprimirla.

En el presente caso la alegada conducta de buena fe del demandado no hace desaparecer la existencia de la inhabilidad de la que ha dado cuenta la Sala ni lo puede exonerar de la sanción prevista por el precepto constitucional, pues como se consideró en apartes anteriores al estudiar el concepto de la confianza legítima, el régimen de inhabilidades y la institución de la pérdida de investidura están consagrados en defensa de la prevalencia del interés general en el que se funda nuestro Estado social de derecho”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de mayo 21 de 2002; C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; radicación 11001-03-15-000-2002-0042-01(PI-039). Demandado: Miguel Ángel Santos Galvis.

(24) La Corte Constitucional se ha referido en múltiples pronunciamientos a la prohibición de decidir en contra del acto propio, por ejemplo, en las sentencias T-475 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-578 de 1994; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-503 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(25) Sobre el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, pueden verse: Corte Constitucional, Sentencia T-538 de 1994; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-321 de 1998; M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(26) Sentencia de 4 de marzo de 2008, radicación 31120, SV. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-731 de 2006.

(28) Al respecto pueden consultarse entre muchas otras, sentencias C-836 de 2001, C-447 de 1997, T-698 de 2004, C-1266 de 2005, T-683 de 2006, T-731 de 2006, T-049 de 2007.

Aclaración de voto

Por decisión mayoritaria, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decretó la nulidad de la elección de Mónica del Carmen Anaya Anaya, con fundamento en que había incurrido en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º y penúltimo inciso del artículo 179 de la Constitución Política, que dispone:

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionario que ejerzan autoridad civil o política.

(...).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección...

Se fundamentó la providencia en que el esposo de la demandada era Alcalde de Tenerife (Magdalena), durante el lapso que transcurrió entre el momento en que se inscribió como candidata a representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, hasta cuando fue elegida, y en la actualidad, es decir, que tenía vínculo por matrimonio con funcionario que ejercía autoridad civil y política, la cual usó para favorecer la campaña de su consorte.

Decisiones como la anterior han sido objeto de salvedad de voto por mi parte, por considerar que se confundía en ellas el concepto de circunscripción departamental con la municipal y atendiendo el carácter restrictivo de las inhabilidades, no era dable ampliar su contenido.

En asuntos como el presente, la norma exige, en lo que interesa para la aclaración, que la autoridad política o civil sea ejercida en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección, es decir, en el departamento, no en una parte de él y si bien, el municipio pertenece al departamento, no se puede afirmar que un alcalde municipal ejerza autoridad civil o política a nivel departamental. No es posible, en consecuencia, ampliar de tal manera la causal de inhabilidad, para imponer la sanción de pérdida de investidura.

No obstante lo anterior, el 20 de febrero de 2012, la Sala Plena de la corporación, en asunto llevado a su conocimiento por importancia jurídica y trascendencia social, profirió sentencia en la que fijó su criterio en relación con el tema debatido, para señalar que si se trata de un representante a la Cámara, la causal se configura bien sea porque el poder o autoridad sea ejercido en el departamento o en alguno o varios de sus municipios, providencia, jurisprudencia que es acogida por la que ahora es materia de aclaración de voto.

El artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, definió como sentencias de unificación jurisprudencial, en lo pertinente, aquellas proferidas por el Consejo de Estado por importancia jurídica o por necesidad de unificar jurisprudencia, entre otras, y es innegable que la providencia de febrero 15 de 2011, citada, que fijó la posición que ahora es asumida en la sentencia materia de esta aclaración, como allí se afirma “zanjó la discusión” en relación con el concepto de circunscripción departamental.

En las anteriores condiciones, y en atención a que para la fecha ya entró en vigencia la Ley 1437 de 2011, que en el artículo 10 dispuso la obligatoriedad para todas las autoridades de aplicar las sentencias de unificación jurisprudencial de esta corporación, considero que el seguir salvando voto en el tema, desatiende esta obligación legal, razón que me obliga a aclararlo para manifestar que en adelante atenderé el lineamiento jurisprudencial que en la materia adoptó la Sala Plena del Consejo de Estado.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.

Alfonso Vargas Rincón 

Aclaración de voto

1. Respetuosamente me permito aclarar el voto y expresar mi diferencia respecto de la argumentación que se utilizó en la sentencia para concluir que el Alcalde del municipio de Tangarife (Magdalena) había ejercido autoridad civil y política de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, los alcaldes de los municipios ostentan autoridad civil o política “una vez toman posesión de su cargo y la circunstancia de ejercer, no implica realizar acciones, basta solo con tenerlas”.

2. Considero que se debe probar el ejercicio de la autoridad política o civil en el caso concreto para que, con base en tal acreditación, se infiera la influencia que el funcionario tuvo sobre el electorado, en beneficio de su familiar y en detrimento de la igualdad entre los candidatos y de la autonomía y libertad de los votantes.

3. La diferencia fundamental con la Sala parte del contenido gramatical y lingüístico de la norma constitucional, numeral 5º del artículo 179, donde se sanciona la inhabilidad del aspirante a congresista que tenga vínculos “con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”. Por regla general, el significado que habrá de asignarse a las palabras empleadas en textos jurídico será el que corresponde a su sentido natural y obvio(1), de manera que en este caso, el vocablo que llama la atención de la Sala es el verbo empleado, esto es, “ejercer”, puesto que constituye el fundamento de lo que habrá de indagar el juez para determinar si aplica o no la sanción. El significado de “ejercer” de acuerdo con el diccionario corresponde, en sus diferentes acepciones a: “1. Practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión. 2. Hacer uso de un derecho, capacidad o virtud. 3. Realizar sobre alguien o algo una acción, influjo, etc. 4. Poner en práctica formas de comportamiento atribuidas a una determinada condición”(2). Como se puede ver, para que el verbo tenga lugar dentro de la realidad de los hombres y de la sociedad, es necesario que la actividad que se “ejerce”, entre en contacto con la realidad, es decir, que se exteriorice, pues el diccionario define el verbo, en relación con diferentes actividades que se habrán de “practicar”, “realizar”, “poner en práctica” o “hacer uso”.

4. En tal sentido, jamás el constituyente estableció que la simple atribución de autoridad política o civil a un familiar del aspirante al Congreso representara la causal para la inhabilidad, sino que la configuración de la causal correspondiente demandaba de su ejercicio, es decir, de su práctica o realización en concreto, la cual se debe probar dentro del proceso para inferir, a partir de ahí, la consiguiente afectación en la contienda electoral.

5. Tanto como lo anterior, se advierte que las funciones asignadas por la ley, los reglamentos o los manuales a los funcionarios están constituidas, como cualquier otro discurso oral o escrito, por palabras, frases y oraciones susceptibles de diferentes interpretaciones en atención a la polisemia propia de las exteriorizaciones de la voluntad del creador de la norma jurídica(3), en este caso, del legislador o de las autoridades administrativas. En consecuencia, la aplicación de una sanción de pérdida de investidura sobre la base de un razonamiento en el cual baste comparar como premisas del silogismo jurídico el texto escueto de la función asignada y el vínculo descrito en el numeral 5º del artículo 179 constitucional entre el congresista y el sujeto que supuestamente desempeña autoridad política, sin que medie evidencia del ejercicio material y efectivo correspondiente, podría llevar a resultados injustos, puesto que en muchos de los casos el verbo rector de las funciones tiene diferentes acepciones, contradictorias incluso, que no dan claridad suficiente acerca de si se cuenta o no con dicha autoridad.

6. Por ejemplo, “dirigir”, verbo que se encuentra en una pluralidad de norma sobre el tema, tiene, entre otros significados, dos que resultan completamente opuestos respecto de la autoridad: en primer lugar, “[G]obernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión” y en segundo, “[O]rientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo”(4). Si se sanciona a alguien con fundamento exclusivo en el contenido gramatical, se estará obrando debidamente en aquellos casos en los cuales la actividad del funcionario corresponde al primer significado, puesto que implica mando y autonomía mientras que si corresponde a la segunda acepción, en la cual no se toman decisiones, sino que simplemente se asesora, se estará declarando la pérdida de investidura de manera errada. Además, el mismo verbo “dirigir”, tiene acepciones que nada aclaran respecto del ejercicio de autoridad, como son “[E]nderezar, llevar rectamente algo hacia un término o lugar señalado” y “[E]ncaminar la intención y las operaciones a determinado fin”, puesto que no implican de suyo el ejercicio de autoridad, pero tampoco la descartan.

7. Así, en opinión de la Sala el significado de los términos empleados en las normas no es suficiente para concluir si hubo o no ejercicio de autoridad civil o de autoridad política, dado que se ha de probar lo que material y efectivamente hizo el funcionario.

8. El juicio de pérdida de investidura es eminentemente subjetivo y por ello la simple operación de parangonar el verbo comprendido en la norma con el reglamento dentro del cual se comprenden, no es suficiente para concluir que se ha configurado la causal de pérdida de investidura. A diferencia de juicios abstractos de constitucionalidad y legalidad, de naturaleza objetiva, en un proceso de pérdida de investidura, ha de establecerse, con base en una lectura sistemática de la Constitución Política y de conformidad con las particularidades concretas, si en el caso específico, se ejerció o no la autoridad política para, en caso positivo, inferir la incidencia dentro del electorado.

9. Es razonable que ante la eventualidad de sufrir una sanción tan grave como la pérdida de investidura y, especialmente, en atención a la consecuencia que afronta quien resulte sancionado, consistente en no ocupar nunca más la dignidad de congresista, se exija al demandante que se acredite dentro del proceso y que el juez del caso tenga por demostrado, de acuerdo con la sana crítica, que hubo un ejercicio de la autoridad del cual se pueda inferir la afectación en la contienda electoral.

10. Todo lo anterior, no solo con fundamento en los criterios expuestos, sino también con base en una interpretación pragmática de las normas, que evite entendimientos absurdos, puesto que, tal y como lo ha sostenido la doctrina(5), en jurisprudencia de la Corte Constitucional(6) y la del Consejo de Estado(7) se debe realizar el contenido de la norma de acuerdo con la realidad de los hechos, y no con aproximaciones exclusivamente textuales, ajenas a lo concreto que ocurre en la sociedad.

Danilo Rojas Betancourth 

(1) Código Civil: “ART. 28.—Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.

(2) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición http://buscon.rae.es/drael/SrvItConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=dirigir, consultado el 8 de septiembre de 2012.

(3) R. Alexy, K. Dreier, Statutory Interpretation Statutory Interpretation in me Federal Republic Germany, en Interpreting Statutes. A Comparative Study, Darthmouth, Aldershot, 1991, 74-75 de acuerdo con los autores, una palabra es «ambigua» cuando tiene diferentes significados en diferentes contextos, por ejemplo, la palabra ley tiene una significación material y otra formal, un concepto es «vago», cuando respecto de algunos supuestos se cumple indudablemente con el propósito (positivos), respecto de otros no (negativos), y respecto de otros no se puede decir con certeza que sí se cumple con el propósito o no (neutro), como el concepto de violencia, que debe ser interpretado para cada caso; finalmente; un concepto tiene «apertura evaluativa» cuando está llamado a concretarse por el juez por cuanto el legislador no dispuso puntualmente sobre él, son normas programáticas, como buenas costumbres, buena fe, etc.

(4) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, http://buscon.rae.es/draellSrvItConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=dirigir, consultado el 30 de marzo de 2011.

(5) D. López Medina, La letra y el espíritu de la ley. Bogotá, 2008, capítulo IV, num. 4.3. “La interpretación de reglas en la pragmática del derecho”, página 153.... Las inferencias implicaturas en las que se basa la comunicación humana exitosa son parte claramente de lo que se quiere decir o significar. Estas inferencias o implicaturas, sin embargo, son usualmente violadas cuando se asume que la hermenéutica jurídica se surte mediante una concentración de la atención en los términos de la ley. Esta práctica jurídica, que termina fijando su atención en los términos específicos del texto legal, parece ser un corolario del principio de fidelidad al derecho en la toma de decisiones. Pero, como queda claro del análisis precedente, la fidelidad al Estado de derecho no exige la adopción del textualismo interpretativo, como tradicionalmente se piensa. No sorprende entonces que el cálculo no especulativo del significado de la ley no tenga que enredarse necesariamente en una pesada y detallada concentración sobre el texto, como suelen hacer los abogados. El análisis sugiere, en cambio, que la fidelidad a la ley propia del Estado de derecho debe proyectarse a la tarea dialógica de comprender las intenciones o propósitos de las normas, enmarcadas dentro de diálogos sociales e institucionales más amplios”.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-596 de 2004, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes. La fundamentación legal de la interpretación del Consejo de Estado (como elemento de razonabilidad) se encuentra además respaldada por el uso de un criterio hermenéutico de especial importancia: el principio del efecto útil de las disposiciones jurídicas. Según este principio, en caso de perplejidades hermenéuticas, el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable. Este criterio hermenéutico indudablemente encuentra indudables puntos de contacto con diversos principios constitucionales. Así por ejemplo, cuando se aplica a la interpretación de disposiciones, es un desarrollo de los principios de supremacía y del carácter normativo de la Constitución; cuando se aplica a la interpretación de las disposiciones legales, permite concretar la voluntad del legislador y, en consecuencia, salvar el principio democrático.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 25000-23-24-000-2005-01395-01(AG), actor. Luis Francisco Bohórquez R. y otros, demandado: Superintendencia de Economía Solidaria y otro. Hace referencia a que el problema de la antinomia, cuando no resultan aplicables los artículos 5º de la Ley 57 de 1887 y 1º a 3º de la Ley 153 de 1887, “debe ser resuelta aplicando criterios hermenéuticos diferentes como aquel que indica que las normas deben ser interpretadas de tal manera que produzcan un efecto útil, el de interpretación sistemática de la norma y que dicha interpretación guarde armonía con “el espíritu general de la legislación y la equidad natural” (C.C., art. 32).

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, manifiesto que salvo el voto en este proceso por cuanto si bien comparto la ratio decidendi de la misma, no estoy de acuerdo con la anulación de la elección de la demandada como representante a la Cámara, por las razones que más adelante me permitiré exponer.

La causal de inhabilidad invocada como fundamento de la solicitud de nulidad. Precisión jurisprudencial.

El artículo 179 de la Constitución Política, en sus dos últimos incisos, prescribe:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

La salvedad que se hace en el inciso final del artículo 179 Constitucional, respecto de la inhabilidad consagrada en el numeral 5º, es precisamente porque las elecciones a nivel nacional se predican de los Senadores, en tanto que las de los representantes a la Cámara lo son a nivel departamental, como lo dispone el artículo 176, ibídem, de ahí que para esta causal se exija que el ejercicio de la autoridad civil o política del pariente del Congresista se ejerza dentro de la circunscripción territorial de la cual salió elegido, esto es, en el mismo departamento o en cualquiera de los municipios que lo integran.

La Sala en diversos pronunciamientos en que ha estudiado la causal bajo examen, ha reiterado que la intención del legislador al establecer tal excepción, fue proteger el derecho a la igualdad de todos los candidatos y eliminar la posibilidad de que alguien obtuviera ventajas por lo que prohibió que se presentaran a los comicios aspirantes afectados con ese tipo de relaciones, situación que iría en desmedro de la oportunidad que tienen los otros participantes de llegar al Congreso, en condiciones de igualdad material, es decir, en sana competencia por los votos; también en aras de preservar la ética pública, procurando evitar que se presente una influencia del funcionario a favor del aspirante, desviando el ejercicio de sus funciones hacia fines electorales, descuidando las tareas a su cargo y desvirtuando la naturaleza de la función pública por tratar de ayudar al candidato de la familia.

Respecto del alcance de este presupuesto, la demandada afirma que no puede asimilarse la circunscripción departamental, por la cual se eligen los representantes a la Cámara, con la circunscripción municipal, donde ejerce autoridad el alcalde.

En esa dirección, debe señalarse —siguiendo los derroteros jurisprudenciales de la Sala Plena— que de acuerdo con el artículo 176 de la Constitución Política la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales; y que para la elección de representantes a la Cámara cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial, de donde ha concluido que los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y, por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe(1).

Este razonamiento también fue recogido y ratificado en reciente sentencia de 15 de febrero de 2011, así:

(...).

Uno de los aspectos más debatidos en este proceso es precisamente este. Para el actor, la circunscripción territorial incluye el ejercicio de autoridad civil o política en un cargo, bien del orden departamental o bien del orden municipal —siempre que pertenezca al mismo departamento—, mientras que la parte demandada considera que sólo se configura en cargos ejercidos en una entidad del orden departamental, no así municipal.

En este sentido, si concierne a un representante a la Cámara, se debe mirar que el poder o autoridad sea ejercido en el departamento o en alguno o varios de sus municipios. Y si se trata de un Senador, resulta aplicable lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 179, C.P., que disponen:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

“Para los fines de este articulo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º” (resaltado fuera de texto).

Según estas disposiciones, para los fines de las inhabilidades allí consagradas, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales excepto para la prevista en el numeral 5º, que corresponde al caso examinado. Para la Sala, la norma aplicable es la primera parte del inciso inicial citado, según la cual “Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”.

Esto significa que si lo prohibido por la Constitución se realiza en la circunscripción correspondiente —no importa el nivel de la entidad— entonces se configura la inhabilidad para ser congresista.

Además, esta norma se debe armonizar con los incisos primero y tercero del artículo 176 de la misma Constitución, que disponen, respectivamente, que: “La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional”, y luego indica que: “Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá, conformarán una circunscripción territorial”.

De esta manera, es claro que en el departamento de Risaralda la circunscripción, para efectos electorales de la elección de representantes a la Cámara, está conformada por el departamento, que desde luego alude a todo el territorio, con las entidades territoriales que lo componen. De este criterio ha sido la Sala Plena, quien manifestó al respecto —en un caso idéntico—, sentencia del 28 de mayo de 2002 —expedientes acumulados PI-033 y PI-034— que:

“De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de representantes a la Cámara cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe.

“Por lo expuesto también debe accederse a la pérdida de investidura del congresista llamado por configurarse esta segunda causal” (resaltado fuera de texto).

(...).

Este es el defecto de criterio en que incurre el demandado, porque considera que la circunscripción departamental, para los fines de la elección de representantes a la Cámara sólo incorpora las entidades del orden departamental, y por eso cree que los municipios no hacen parte de ella. La Sala advierte un error de apreciación en esta perspectiva de análisis, porque confunde la noción de “entidad territorial departamental” y “municipal” con la noción de “circunscripción electoral territorial” para los efectos de elegir representantes a la Cámara. Su visión consulta el alcance de esas expresiones pero para fines exclusivamente administrativos, no electorales, alcance que fue definido por la Constitución Política en forma diferente, puesto que el inciso tercero del artículo 176, C.P. reguló directa y claramente que:

“Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento..., conformarán una circunscripción territorial”.

Es decir, que el departamento en su conjunto es la circunscripción territorial, para estos efectos, y desde luego en él se incluyen los municipios que lo conforman. De no ser así, ¿dónde estarían los votantes para esa elección, teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una población exclusiva y diferente a la de los municipios? El tema es claro, porque este artículo 176 definió directamente qué territorio comprende la circunscripción por la que se eligen los representantes a la Cámara, por ello es que una interpretación aislada de los dos incisos finales del artículo 179, C.P., resulta equivocada, pues obligatoriamente se deben armonizar con el artículo 176, que en forma puntual y precisa concreta lo que debe entenderse por circunscripción para estos efectos.

(...).

Es así como la Sala entiende que la prohibición del numeral 5º del artículo 179 —criterio que se aplica para los numerales 2º, 3º y 6º— no se determina por el tipo, naturaleza o nivel al que pertenezca la entidad estatal en la cual labora o ejerce de cualquier modo la autoridad civil o política el cónyuge o pariente del aspirante a ser representante a la Cámara porque siempre la circunscripción nacional comprende las territoriales. Lo anterior porque la excepción a la regla general que se contempla en el último inciso del artículo 179 constitucional, en relación con la inhabilidad prevista en el numeral 5º, en el sentido de que para este caso no existe coincidencia entre las circunscripciones territorial con la nacional, aplica y se refiere, como el mismo inciso lo señala, para quienes se elige por circunscripción nacional, esto es los Senadores.

Esto también significa que es posible postularse a ser representante a la Cámara por un departamento, si el cónyuge o pariente del aspirante ejerce autoridad civil o política en otro, toda vez que no basta ejercer la función para inhibir la aspiración, sino que también es necesario que se cumpla el requisito de la territorialidad para que se configure la inhabilidad.

(...)”.

En resumen, se estima que la correcta interpretación de la causal es la expuesta en las oportunidades anteriores por esta Sala Plena puesto que con ella no sólo se garantiza el derecho a la igualdad de todos los aspirantes sino un proceso democrático equilibrado, diáfano y trasparente, alejado de privilegios, prerrogativas y de las ventajas que emanan del poder político en nuestras regiones, que son decisivos en muchas de ellas por las realidades económicas y sociales que caracteriza a cada una en particular. La causal fue concebida para evitar que los parientes colocaran activa o pasivamente el poder político al servicio de causas familiares y así eliminar de una vez por todas viejos vicios de la política colombiana como el clientelismo, la corrupción, la compra de votos y la conformación de “empresas familiares” que desdibujaron el sistema democrático nacional, sobretodo en algunas regiones colombianas donde el Estado —departamentos y municipios— son la principal fuente de empleo y el único con capacidad de contratación y de ordenación de gastos.

De tal suerte que acudir a sutilezas jurídicas de lo que debe entenderse por “circunscripción” para evadir la causal no resulta acertado, y menos cuando son los mismos votos —del municipio y del departamento— los que al fin y al cabo eligen al congresista. De lo contrario, esta causal con hondo calado en las realidades colombianas sería una norma sin el efecto útil de que habla el constitucionalismo moderno.

Los principios de la buena fe y la confianza legítima

Es obligación de todas las autoridades públicas, sin excepción, atender el principio de la igualdad al interpretar y aplicar el derecho; evidentemente en tales autoridades está incluida la rama judicial mediante sus sentencias, pues ellas condicionan en cierto sentido el actuar tanto de los funcionarios públicos como de los particulares, y de la ciudadanía en general que debe acomodar sus conductas y sus actuaciones a la jurisprudencia como fuente de derecho.

Los principios de la buena fe (Carta, art. 83) y de la confianza legítima para con los administrados, se logran en la medida en que estas autoridades mantengan una línea inalterable de sus precedentes y no sorprendan a los ciudadanos con cambios intempestivos de interpretaciones normativas que desestabilizan expectativas legítimas que los interesados crean con fundamento en conductas, decisiones y comportamientos anteriores de estas mismas autoridades que deciden peticiones o conflictos con supuestos jurídicos y fácticos similares.

Ahora bien, sobre el entendimiento jurídico de la causal de inhabilidad invocada, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme frente a casos idénticos, pues está demostrado que una ha sido la perspectiva jurídica manejada por esta Sala Plena y otra, bien diferente, ha sido la de la Sección Quinta (Sala de asuntos electorales) en un punto fundamental (el concepto de circunscripción) para la decisión de los litigios por la causal que se estudia en este proceso (art. 179, num. 5º).

Veamos:

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

1. En sentencia del 28 de mayo de 2002, en el proceso de pérdida de investidura, expedientes acumulados PI-033 y PI-034, con ponencia del consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se dijo:

“De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de representantes a la Cámara cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señaladas por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe”.

En sentencia del 15 de febrero de 2011, con ponencia del consejero Dr. Enrique Gil Botero, se concluyó:

“De manera que como “cada departamento..., conformará una circunscripción territorial”, las prohibiciones de los numerales 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 179 rigen si se realizan allí, en este caso, en cualquier parte o lugar del departamento respectivo, es decir, en uno o varios de sus municipios. Es por ello que, como la circunscripción la conforma todo el departamento, es decir, que éste es un subconjunto del total de los electores del país, en forma de unidad independiente para la escogencia de ciertos cargos —en este caso representantes a la Cámara—, las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución rigen allí, de modo que lo que ella prohíbe comporta toda esa circunscripción, en este caso, ejercer autoridad civil o política.

Sección Quinta (Sala de Asuntos Electorales del Consejo de Estado)

1. En sentencia del 11 de marzo de 1999 la Sección Quinta expresó:

“El cargo de secretario general de concejo municipal es de orden municipal y la circunscripción electoral para la cual fue elegido el demandado corresponde al departamento del Valle del Cauca, por lo que no está dada la causal de inhabilidad, ya que esta sólo se refiere a situaciones que tengan lugar en la respectiva circunscripción, es decir, que la jurisdicción o autoridad la haya ejercido el empleado público en todo el territorio del departamento”(2).

2. En sentencia del 6 de mayo de 1999, reiteró:

“Es decir, para el caso, que el ejercicio de jurisdicción o autoridad en el desempeño de empleo público haya tenido lugar en la circunscripción del departamento en que haya de efectuarse la elección de representante.

En el artículo 176 de la Constitución fue establecido que la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales y que para la elección de representantes cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conforman una circunscripción territorial; en el artículo 286 se estableció que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas y que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias; y en el artículo 287, que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y tienen, entre otras funciones, la de gobernarse por autoridades propias.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas relacionadas, el señor Leonardo Caicedo Portura se desempeñó corno secretario de gobierno del municipio de Mitú. Se trata, entonces, de un cargo del orden municipal y la circunscripción electoral para la cual fue elegido como representante a la Cámara corresponde al departamento del Vaupés, por lo que no se da la causal de inhabilidad, ya que esta solo se refiere a situaciones que tengan lugar en la respectiva circunscripción, es decir, que la jurisdicción o autoridad la haya ejercido el empleado público en su calidad de tal en todo el departamento. Solo la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, según el último inciso del artículo 179, salvo en el caso de la inhabilidad de que trata el numeral 5º de ese artículo”(3) (resaltado fuera del texto).

3. En septiembre de 2003, la Sección señaló:

“Si bien es cierto en el expediente aparece probado que los señores José Hermes Leguizamón Roa y Marco Tulio Leguizamón Roa son hermanos, también lo es que para que se produzca la inhabilidad por parentesco, los cargos en los que se ejerza autoridad civil o política deben ser dentro de la misma circunscripción, y evidentemente ello no ocurre en este caso, por cuanto la que ejerce el Alcalde de Garagoa es del orden municipal y la circunscripción electoral para la que fue elegido el representante a la Cámara corresponde al departamento de Boyacá(4).

En efecto, como es bien sabido son diferentes las circunscripciones electorales de los órdenes nacional, departamental y municipal, razón por la cual dichas circunscripciones no coinciden para efectos electorales. Frente a esta realidad, el constituyente estableció una excepción exclusivamente “para los fines de este artículo” (C.P., art. 179) puntual al considerar que la circunscripción nacional coincidía con cada una de las territoriales, es decir, las departamentales y las municipales. No obstante, el mismo constituyente a renglón seguido excluyó de esta excepción la inhabilidad consignada en el numeral 5º de ese mismo artículo (C.P., 179), además, respecto de dicha inhabilidad, precisó que tenía que presentarse en la circunscripción donde se efectuara la elección;

(…).

De lo anterior se infiere que: la regla general predica que las circunscripciones nacional, departamental y municipal son independientes entre sí, y por lo tanto para efectos de las inhabilidades no coinciden por ser diferentes cada una de ellas.

La excepción a esta regla se configura al haber restablecido el constituyente que la circunscripción nacional (por la cual se eligen los Senadores), coincide con cada una de las circunscripciones territoriales (departamentales y municipales).

No obstante, esta excepción no cobija a la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179, es decir, que esta inhabilidad se rige por la regla general, según la cual la circunscripción nacional continúa siendo distinta de las demás; de tal manera que, un aspirante al Senado no está inhabilitado para el ejercicio de tal cargo, si tiene vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercen autoridad civil o política, por ejemplo, si uno de sus familiares en tales grados de parentesco se desempeña como gobernador o alcalde.

(…).

Dentro de este orden de ideas, se concluye que los senadores no están inhabilitados para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante a la Cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio, así el municipio geográficamente esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue elegido como representante.

Ciertamente, las circunscripciones electorales departamental y municipal son diferentes según la regla general, y además, como lo precisó el mandato constitucional, dicha inhabilidad debe tener “lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”, y la elección del representante se produce en toda la circunscripción departamental y no en la circunscripción municipal, como es bien sabido.

(…).

Es así, como en esta sentencia se aplicará una vez más la tesis jurisprudencial de esta Sección sobre el punto en comento:(5) (resaltado fuera del texto).

4. En febrero de 2007, la Sala Electoral afirmó:

“La jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada, ha venido interpretando la expresión “la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales”, como la regla general que, para los fines del artículo 179 constitucional, orienta la labor de verificación del elemento territorial que ese precepto exige como presupuesto de configuración de determinadas causales de inhabilidad para ser elegido Congresista. Y, en ese sentido, en relación con la expresión que a renglón seguido se lee en el último inciso de esa norma constitucional, cuyo tenor literal expresa “excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”, esa misma jurisprudencia la ha considerado como la única excepción posible a la comentada regla general.

En ese orden de ideas, ha sido criterio reiterado de esta Sala entender como regla general aplicable en la configuración de las causales de inhabilidad del artículo 179 constitucional, aquella que permite sostener la coincidencia entre las circunscripciones nacional, departamental y municipal; regla general que se exceptúa en el caso de la causal de inhabilidad del numeral 5º de esa norma superior, en cuanto se considera que, por voluntad expresa del constituyente, para entender configurado ese particular impedimento, las circunscripciones nacional, departamental y municipal no coinciden.

De manera que, para efectos de concluir en la configuración de la causal de inhabilidad señalada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, no es del caso seguir la regla general de la primera parte del último inciso de esa disposición (coincidencia de circunscripciones), sino la excepción a la misma que a renglón seguido se fijó por el constituyente (no coincidencia de circunscripciones).

Fue así como, refiriéndose a esa causal de inhabilidad, esta Sala precisó que “los senadores no están inhabilitados para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante a la Cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio; así el municipio geográficamente esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue elegido como representante”(6).

Queda demostrado, entonces, que en los últimos años coexistieron interpretaciones judiciales diferentes y, además, sentencias encontradas al interior del Consejo de Estado sobre el correcto entendimiento de la causal invocada y dentro de supuestos fácticos similares.

En efecto:

De un lado, en sentencias dictadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el año 2002, la corporación en procesos de pérdida de investidura adelantados con apoyo en la causal invocada (C.P., art. 179-5 en concordancia con el 183-1 ibíd.) entendió que cuando la norma constitucional hablaba de “circunscripción” se refería o incluía también a las municipales y departamentales, por cuanto en ellas se concurre a la elección del congresista demandado.

A su turno, la Sala de asuntos electorales de esta misma corporación, tenía una concepción jurídica distinta sobre la interpretación de esta misma causal. Como se vio anteriormente, en los últimos años la Sección Quinta consideró —dentro de procesos ordinarios electorales— que para la configuración de la causal las circunscripciones de las entidades territoriales constituían entidades diferentes, por lo que en estos casos NO se configuraba la inhabilidad pregonada, pues la prohibición sólo era válida en cada circunscripción respectiva.

Se advierte que lo expuesto no obsta para que en forma ordenada y razonable se puedan variar las concepciones jurisprudenciales, pues bien es sabido que el derecho es una ciencia dinámica que varía constantemente de acuerdo con las modificaciones sociales, culturales y económicas de los pueblos. Empero, estos cambios deben tener siempre períodos de transición y efectos hacia el futuro —no retroactivos— para no menoscabar derechos adquiridos y la confianza que los ciudadanos depositan en las decisiones de sus jueces, lo que se traduce en los principios de la seguridad jurídica y de la igualdad.

Ciertamente jurisprudencias dispares dentro de una corporación judicial no sólo pueden generar duda dentro de la comunidad a la que se dirigen, sino una confianza legítima de quienes se acogen a cada una de ellas, sin importar la Sala o sección que las profiere, o su preponderancia o jerarquía dentro de la corporación respectiva.

Esa inseguridad que se genera por jurisprudencias opuestas es lo que justifica la adopción de mecanismos y recursos en la búsqueda de la unidad jurisprudencial por razones de seguridad jurídica y de igualdad que reclaman los usuarios de la rama judicial; precisamente, este punto lo aborda con gran tino el nuevo código, al identificar con toda precisión lo que debe entenderse por una sentencia de unificación (CCA, arts. 270 y 271) y al establecer adecuados mecanismos judiciales —el recurso de unificación de jurisprudencia— cuyo objetivo es uno solo: la unidad en los fallos ante situaciones similares.

Respecto del principio de la confianza legítima, la Corte Constitucional ha precisado que “... Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”(7).

Igualmente, se ha dicho que “el principio de confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede alterar, de manera súbita, unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica”(8).

Por su parte, el Consejo de Estado consideró que a los alcances del principio de la confianza legítima se recurre para poner a salvo derechos subjetivos ante cambios abruptos en las decisiones de la administración, respetándose la confianza que el asociado ha puesto en sus instituciones, en la continuidad de sus posiciones, la cual no puede ser desconocida porque sí, cuando de por medio existe la convicción objetiva de que una decisión perdurará o se mantendrá en el tiempo(9).

Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto que si bien en el caso sub examine se configura la causal de inhabilidad endilgada a la congresista demandada, no debe sancionársele con la nulidad de su elección, en razón de que la jurisprudencia actual de la Sala Plena del Consejo de Estado se adoptó no solo dentro de una disparidad jurisprudencial sino con posterioridad a la fecha de su inscripción.

Por tal razón, la inhabilidad aquí estudiada, entendida conforme a la reciente jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, debe aplicarse a situaciones que ocurran con posterioridad a dicho pronunciamiento.

Al respecto debe advertirse que en la aclaración de voto del proceso de pérdida de la investidura del representante a la Cámara Noel Ricardo Valencia —sentencia de 15 de febrero de 2011— quien expone este salvamento parcial reclamó el estudio y análisis del principio de la confianza legítima por las particulares circunstancias y antecedentes que rodeaban el proceso, pero infortunadamente el mismo fue desechado mayoritariamente con argumentos formales y de oportunidad que allí se expusieron.

En los anteriores términos, dejo sentado mi criterio sobre este asunto.

Luis Rafael Vergara Quintero 

(1) Sentencia de 28 de mayo de 2002, expedientes PI-033 y PI-034, C.P. Dr. Jesús María Lemas Bustamante.

(2) Sentencia de 11 de marzo de 1999, radicación 1847.

(3) Sentencia de 6 de mayo de 1999, radicación 1845, 1851, 1856, 1857 y 1868 (acumulados).

(4) Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 11 de marzo de 1999. C.P. Mario Alario Méndez, expediente 1847. Sección Quinta.

(5) Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Radicación 11001-03-28-000-2002-0007-01(2889-2907).

(6) Sentencia de 23 de febrero de 2007, radicación 11001-03-28-000-2006-00018-00(3982-3951).

(7) Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-364 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Sentencia C-131 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(9) Sentencia de 2 de septiembre de 2004, expediente 3461.

Salvamento de voto

No comparto la nulidad de la elección de la representante a la Cámara Mónica del Carmen Anaya Anaya por violación de la inhabilidad establecida en el artículo 179, numeral 5º de la Constitución Política.

La sanción se fundamentó en que para la fecha de elección de la demandada, era cónyuge del Alcalde del municipio de Tenerife, es decir, con funcionario que ejercía autoridad civil o política en un municipio integrante de la circunscripción electoral del departamento del Magdalena, por la cual fue elegida representante a la Cámara.

Sea lo primero manifestar que comparto plenamente el criterio de la decisión mayoritaria de la Sala, en relación con la coincidencia de la circunscripción departamental con cada uno de sus municipios para efectos de las inhabilidades.

No obstante, mi desacuerdo radica en la forma como se aplicó el criterio jurisprudencial que, sobre la causal invocada, ha expuesto el Consejo de Estado.

En efecto, considero que la Sala debió tener en cuenta dos aspectos fundamentales: (i) El criterio de la Sección Quinta, especializada en los asuntos electorales; y (ii) el respeto por los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

1. Evolución jurisprudencial sobre el alcance de la expresión “en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección” contenida en el parágrafo del artículo 179, C.P.

El artículo 179, C.P., establece en su numeral 5º la inhabilidad derivada del parentesco y en sus incisos segundo y final la precisa al tenor siguiente.

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

5) Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección (...).

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

El inciso segundo impone una regla para aplicar la inhabilidad, en cuanto exige que el lugar donde el pariente ejerce autoridad coincida con la circunscripción en la cual deba realizarse la elección.

Revisados los diferentes pronunciamientos que sobre la materia se han proferido por esta corporación, se pueden distinguir dos tesis, así:

Primera tesis: La circunscripción departamental no coincide con las circunscripciones municipales. Sección Quinta.

En sentencia del 11 de marzo de 1999, la Sección Quinta sostuvo lo siguiente:

“Se trata, entonces, de un cargo del orden municipal y la circunscripción electoral para la cual fue elegido el demandado corresponde al departamento del Valle del Cauca, por lo que no está dada la causal de inhabilidad, ya que esta sólo se refiere a situaciones que tengan lugar en la respectiva circunscripción, es decir, que la jurisdicción o autoridad la haya ejercido el empleado público en todo el territorio del departamento”(1).

Asimismo, en sentencia del 14 de diciembre de 2001(2), reiteró que no existe coincidencia entre el municipio y la circunscripción del respectivo departamento. Al respecto dijo:

“Sin embargo, no se advierte la configuración del cuarto de esos elementos —que el funcionario ejerza autoridad en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección—. En efecto, ya se vio como el régimen de inhabilidades aplicable a los diputados es el consagrado para los congresistas en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Según el penúltimo inciso de esa norma las inhabilidades que consagra en sus numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Y, de acuerdo con la regla general consignada en su inciso final, para los fines de ese artículo, se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, “…excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”.

“Aplicada esa regla general a nivel departamental, debe entenderse que la circunscripción departamental coincide con cada una de las municipales salvo para la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, pues para este evento conforman circunscripciones diferentes.

Significa lo anterior que para que se configure esa inhabilidad tratándose de una elección por circunscripción nacional —Senadores de la República—, se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en todo el territorio nacional, y, consecuencialmente, tratándose de una elección departamental —diputados a la asamblea—, se exige que el funcionario ejerza autoridad civil o política en un cargo con jurisdicción en el respectivo departamento.

Ahora siendo cierto que para la fecha en que se produjo la elección de la señora Yalile Pérez Oñate como diputada a la asamblea del Cesar, su hermano Jhonny Pérez Oñate se desempeñaba como Alcalde del municipio de Valledupar, lo evidente es que aquel, en tal calidad, no ejercía autoridad civil ni política en todo el territorio del departamento sino únicamente en jurisdicción de ese municipio”.

En idéntico sentido, la Sala de Decisión de la Sección Quinta ha dictado las providencias de 9 de agosto de 2007 con ponencia de la Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, 18 de septiembre de 2003 con ponencia de la Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, 24 de octubre de 2002 con ponencia del Dr. Darío Quiñones Pinilla, 18 de septiembre de 2003 con ponencia de la Dra. María Nohemí Hernández Pinzón y 6 de mayo de 1999 con ponencia del Dr. Mario Alario Méndez.

Es determinante, según este criterio, que la autoridad del funcionario se ejerza o tenga efectos en la misma circunscripción departamental en que se realizó la elección del representante a la Cámara, de manera que si el funcionario ejerce autoridad a nivel municipal (p.ej. el alcalde) no se configuraría la inhabilidad en cuestión, es decir, que la circunscripción departamental no coincide con cada una de las municipales.

Segunda tesis: La circunscripción departamental coincide con las circunscripciones municipales. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Frente a la interpretación adoptada por la Sección Quinta, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ocasión de una pérdida de investidura, expuso una tesis completamente opuesta, en cuanto consideró:

“De acuerdo con el artículo 176 de la Constitución la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Para la elección de representantes a la Cámara cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. En consecuencia los municipios que integran un departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y por ello está inhabilitado para inscribirse como representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en municipios del mismo departamento por el cual se inscribe”(3).

El asunto no fue analizado ni sustentado como un cambio o rectificación expresa de la jurisprudencia de la Sección Quinta y, por lo mismo, no se motivaron suficientemente las razones legales y de interpretación por las cuales se modificaba el criterio adoptado por la mencionada Sección; simplemente se concluyó que la inhabilidad de un candidato a representante a la Cámara surge por su vinculo con funcionario que ejerza autoridad civil o política en cualquiera de los municipios que conforman la circunscripción departamental.

Este criterio fue recientemente retomado en la sentencia del 15 de febrero de 2011, expediente 2010-01055, M.P. Dr. Enrique Gil Botero(4).

Estado actual de la jurisprudencia de la Sección Quinta frente a la causal de inhabilidad para congresistas del artículo 179-5 C.P.(5).

No obstante el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 28 de mayo de 2002, con posterioridad a ese pronunciamiento, la Sección Quinta ha mantenido su línea jurisprudencial en cuanto a la falta de coincidencia o identidad de las circunscripciones territoriales para efectos de la inhabilidad del artículo 179-5, C.P., esto es, que “son diferentes las circunscripciones electorales de los órdenes nacional, departamental y municipal, razón por la cual dichas circunscripciones no coinciden para efectos electorales. (...); la excepción a esta regla se configura al haber establecido el constituyente que la circunscripción nacional (por la cual se eligen los Senadores), coincide con cada una de las circunscripciones territoriales (departamentales y municipales)”(6).

2. Situación concreta de la demandada. Aplicación de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

Bajo el anterior panorama jurisprudencial, debe precisarse que la demandada fue elegida el 14 de marzo de 2010, en los comicios que se realizaron para conformar el Congreso de la República, fecha para la cual puede establecerse lo siguiente:

• La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo había expuesto su criterio en cuanto a la coincidencia de las circunscripciones municipales con la departamental, para efectos de la inhabilidad del artículo 179-5 Constitución Nacional (sent. mayo 28/2002).

• La Sección Quinta había proferido sentencias posteriores al pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que constituían el criterio de más amplia aplicación por el Consejo de Estado al analizar situaciones similares a la de la demandada (años 2003-2007).

• El 15 de febrero de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso vuelve a aplicar el criterio expuesto en la sentencia del 28 de mayo de 2002.

Lo anterior, a mi juicio, no podía ser ignorado por la sentencia objeto de salvamento en la medida en que ha sido dentro de la misma corporación donde se han generado posiciones disímiles, máxime cuando el único pronunciamiento que existe sobre la materia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no constituyó una sentencia que expresamente indicara que ese era el criterio unificado, al punto de que, como se vio, la Sección Quinta continuó aplicando su tesis.

En esas condiciones, estimo que en casos como el analizado en la sentencia objeto de este salvamento, cobran vigencia principios como la confianza legítima, la buena fe y la seguridad jurídica, con miras a respetar la actuación de quienes orientados por el criterio jurisprudencial dominante, en este caso el de la Sección Quinta, sobre la falta de coincidencia de la circunscripción departamental con la municipal, confiaron en que dicha jurisprudencia era la aplicable para efectos de determinar si estaban o no incursos en la inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 5º de la Constitución(7).

La buena fe es un principio general de derecho consagrado en la Constitución Política de 1991 para gobernar las relaciones entre las autoridades públicas y los particulares(8). Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional(9), este principio consiste en:

una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; (...) En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico” (resaltado fuera de texto).

En este sentido, la buena fe como soporte del sistema jurídico está inmersa en la jurisprudencia, pues a través de ella los jueces interpretan las leyes y con base en sus pronunciamientos se orienta la forma en que serán aplicadas. Por consiguiente, la jurisprudencia contribuye a imprimir certeza y seguridad jurídica a las relaciones entre las autoridades y los particulares.

Del principio de buena fe emana el de la confianza legítima, que la Corte Constitucional ha considerado como su proyección(10)y consiste en que “el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar”(11). Explica la jurisprudencia constitucional que “el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente(12). De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación(13) (resaltado fuera de texto).

El principio de la confianza legítima fue desarrollado por la jurisprudencia alemana y recogido con la finalidad especial de proteger al administrado frente a los cambios intempestivos y bruscos que en su ámbito de influencia pudieran generar las autoridades administrativas, pretendiendo protegerle de situaciones en las que el administrado carece de un derecho adquirido y se genera por tanto, una ventana para que las autoridades intervengan en la situación para dar lugar a una modificación adversa al ciudadano.

En nuestros días, el principio de confianza legítima brinda “protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el propio Estado”(14).

Es así como la jurisprudencia constitucional y la contencioso administrativa se han valido del principio de confianza legítima para proteger los derechos fundamentales de los administrados entendiéndolo como un principio, que a pesar de ser derivado de otros, adquiere una “identidad propia en virtud de las propias reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado(15), por lo que la confianza en la administración no es sólo deseable sino además jurídicamente exigible.

En este sentido, es posible que el Estado cree expectativas y las defraude en sede administrativa, legislativa o judicial, generándose así su responsabilidad y el correlativo deber de repararlo en virtud de lo consagrado por el artículo 90 de la Constitución Política. Importa a nuestro análisis la creación de expectativas por parte del Estado-juez, bajo esta óptica, se considera que las autoridades judiciales pueden llegar a defraudar la confianza legítima de sus administrados y causar ciertos daños antijurídicos que deben repararse aun cuando no medie en la decisión el dolo o la culpa del juzgador.

La defraudación de la confianza legítima por parte del juez se genera cuando “el administrado tiene razones plausibles para confiar en la estabilidad de las interpretaciones y discernimientos plasmados en forma repetida e insistente en las decisiones judiciales, las cuales tienen la connotación de “precedentes judiciales” y constituyen fuentes creadoras del derecho”(16).

Además de lo anterior, se hace necesario, para que se configure la defraudación de la confianza legítima, que no medie ninguna justificación valedera para que se dicte una providencia que se aparte de las líneas jurisprudenciales establecidas, ya que una decisión de esta naturaleza terminaría por contrariar los principios de igualdad y seguridad jurídica.

En relación con esta justificación, la doctrina especializada en la materia ha puesto de presente:

“Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho de igualdad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de sus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a casos similares —precedentes—, el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio.

No podría argumentarse, entonces la violación del derecho de igualdad, en los casos en que el juez expone las razones para no dar la misma solución a casos substancialmente iguales. En razón a los principios de autonomía e independencia que rigen el ejercicio de la función judicial, el juzgador, en casos similares, puede optar por decisiones diversas, cuando existen las motivaciones suficientes para ello”(17).

En este orden ideas, los administrados tienen derecho a que se protejan sus expectativas legítimas frente a la interpretación y aplicación razonable, consistente y uniforme de la ley por parte de los jueces, sin que aquello implique que se le exija al juez autónomo e independiente, que falle de igual forma como su homólogo, simplemente consiste en que en aquellos casos en los que el fallador pretenda alejarse de la línea jurisprudencial, debe motivar su sentencia y esta se debe ajustar a derecho(18).

Con todo, el apartamiento de los precedentes jurisprudenciales debe encontrarse debidamente sustentado en una motivación razonable y suficiente, capaz de explicar el abandono de posturas y doctrinas seguidas por el propio órgano judicial en el pasado, pues es claro que el viraje repentino e injustificado de las líneas jurisprudenciales puede llegar a entrañar la violación de derechos, principios y valores de raigambre constitucional. Esa carga reforzada de motivación encuentra su razón de ser en la necesidad de explicitar de manera clara y suficiente los argumentos y motivos que inducen el cambio jurisprudencial, los cuales de manera alguna pueden ser fruto del capricho y la arbitrariedad.

En ese contexto, el respeto por los precedentes se hace inexcusable dada la necesidad de impedir la arbitrariedad y garantizar el sometimiento de los jueces a unas reglas mínimas de coherencia, de lealtad y de justicia, contribuyendo con ello a garantizar la seguridad jurídica, la credibilidad y la confianza de los administrados en el ordenamiento jurídico.

A propósito del tema, no es preciso realizar grandes esfuerzos para advertir cómo en la práctica la invocación de precedentes jurisprudenciales se ha vuelto cada vez más frecuente y cotidiana por parte de los jueces, lo cual permite predicar que la doctrina del precedente judicial, así configurada, cada vez ha venido conquistando más espacios en nuestro derecho interno, en donde la reiteración y la observancia de criterios ya definidos en el pretérito en asuntos de naturaleza similar y que han llegado a conformar una línea jurisprudencial estable, decantada y definida, son consideradas como condiciones de racionalidad, validez y coherencia de las decisiones judiciales.

Resulta indiscutible, por lo tanto, que el precedente judicial juega un importante papel argumentativo y persuasivo en el derecho colombiano. Es así como las líneas jurisprudenciales se tratan como si tuvieran autoridad vinculante, lo cual explica que en la práctica muchos casos sean resueltos de conformidad con los mismos criterios que fueron aplicados en casos iguales o similares por el mismo órgano judicial. De esta forma, la administración de justicia se vincula de manera positiva y concreta a la aplicación del derecho fundamental a la igualdad, en orden a prevenir la arbitrariedad, la discriminación, la desviación de poder y el favorecimiento indebido e injustificado de unos ciudadanos frente a otros, siendo dable colegir que el respeto de los precedentes consulta un fin constitucionalmente legítimo, pues ninguna razón justifica que en casos iguales o similares, las autoridades acaben adoptando decisiones diferentes.

Como lo anota la doctrina, es de substancial importancia verificar la existencia de los presupuestos de defraudación de la confianza legítima, pues de ello dependerá su reconocimiento y tutela.

Son presupuestos para su identificación los siguientes:

1. Existencia de una base objetiva de la confianza.

Al respecto, indican Sylvia Calmes y Pierre Pescatore, que para lograr identificar una situación de confianza protegible, es necesario que existan unos signos externos de carácter concluyente que sirvan de “base de la confianza” y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los administrados.

Es por tanto indefectible que se corroboren “hechos concluyentes que por su claridad y contundencia permiten inferir, por una parte, la existencia de una voluntad tácita de la administración destinada a producir un efecto jurídico determinado, y por otra, el otorgamiento de la confianza por parte del destinatario de dicha representación”.

Considera Valbuena Hernández que en determinadas circunstancias, los precedentes judiciales y administrativos, pueden llegar a explicar y justificar el surgimiento de la confianza, en tanto y en cuanto son unos de los principales medios de expresión de la voluntad estatal.

2. Legitimidad de la confianza.

La legitimidad se refiere a aquello que es justo, genuino y verdadero, es decir, aquello que se ajusta al derecho o a la razón. Sumado a lo anterior, la legitimidad comporta una idea de justificación, entonces, al referirse a confianza legítima se habla de confianza justificada, al sustentarse en circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan.

Por tanto, se está en presencia de confianza legítima cuando el administrado ha obrado de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta se haya inspirado en la buena fe exenta de culpa. Y por supuesto, cuando el administrado estaba en la imposibilidad de prever la modificación de los criterios, posturas y reglamentaciones.

3. La toma de decisiones u oposiciones jurídicas cimentadas en la confianza.

Este elemento implica que la confianza fundada en los signos externos manifestados por el Estado, tenga la fuerza suficiente para que el confiante despliegue u omita una conducta que ponga de manifiesto su confianza ante el actuar estatal y que además conlleve una repercusión patrimonial.

4. La defraudación de la confianza legítima.

La defraudación consiste en una actuación intempestiva e inesperada de la autoridad que genera “una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados”(19).

La honorable Corte Constitucional ha desarrollado este punto en el siguiente sentido:

“(...) es indispensable que las autoridades rompan una promesa o un ofrecimiento formalmente efectuado; que actúen en contravía de lo planteado, variando súbitamente el rumbo de la acción estatal; que desconozcan la estabilidad de determinadas situaciones jurídicas, alterando, desarticulando por sorpresa las esperanzas y previsiones razonables del particular; que modifiquen criterios o doctrinas muchas veces reiterados sin que medie algún tipo de justificación; que deroguen o modifiquen de manera intempestiva las reglas del juego previamente establecidas, (...); en fin que realicen cualquier conducta que signifique una transgresión de la palabra empeñada y un desconocimiento a las expectativas plausibles del particular.

Derivado de lo anterior, no puede darse protección a la confianza cuando la defraudación de esta misma sea contingente, es decir, cuando se trate de un desconocimiento meramente hipotético.

5. La no adopción de medida de transición o adaptación.

En el cumplimiento de sus fines, el Estado debe introducir ajustes a las normas, planes, programas y políticas de acción, con el objetivo de alcanzar la satisfacción de los anhelos generales(20). Pese a ello, las autoridades no están legitimadas para efectuar alteraciones de manera arbitraria, sorpresiva o desconsiderada, por lo mismo, cuando estas transformaciones se generan el Estado está en la “obligación de proporcionar a los afectados el tiempo y los medios para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva situación”(21).

Por tanto, una situación de confianza es o no protegible dependiendo de qué tan necesaria es la adopción de la medida, de qué tanto se impone o no la adopción de medidas de transición, y finalmente, de si se adoptaron medidas de adaptación o ajuste, pues de lo contrario se debe restablecer la situación de confianza.

6. La prevalencia de la confianza legítima frente a otros principios, valores, derechos e intereses de rango constitucional.

En aquellos casos en que el principio de confianza legítima entre en contradicción con otros principios, valores, derechos e intereses de rango constitucional, corresponde al juez realizar un ejercicio de ponderación. Si hecho el juicio, el principio de confianza resulta prevalente, debe formular una “regla de prevalencia condicionada” para aplicarlo al caso concreto. Como corolario de lo anterior, cuando otros principios luego de una comparación objetiva, resulten de mayor importancia, no podrá protegerse la confianza legítima defraudada.

Ahora bien, dentro del contexto jurisprudencial señalado, en el caso objeto de estudio, si bien no puede hablarse de un cambio intempestivo de la jurisprudencia en cuanto a la coincidencia existente entre la circunscripción departamental con cada uno de sus municipios, pues existía un pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el sentido expuesto en el fallo objeto de salvamento, esta situación debe conciliarse con el hecho indiscutible de que la jurisprudencia de la Sección Quinta constituía la interpretación de más amplia aplicación por el Consejo de Estado al decidir situaciones similares a las de la demandada.

Por consiguiente, el caso concreto debió fallarse conforme a los principios de buena fe y de seguridad jurídica, en los que se sustenta el de confianza legítima y que constituyen los pilares de las relaciones entre las autoridades y los particulares. Pues si bien la jurisprudencia es susceptible de ser modificada, la demandada tenía razones objetivas para confiar en que no constituía causal de inhabilidad para su postulación como representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, el hecho que su esposo fuera Alcalde de Tenerife, pues en ese sentido se había pronunciado el Consejo de Estado, a través de su Sección especializada, en varios casos similares.

En estas condiciones, si la demandada se amparó en el criterio jurisprudencial expuesto por la Sección Quinta, es inaceptable que luego la jurisprudencia proveniente de la misma corporación y con fundamento en un criterio que no tuvo igual proyección en el tiempo que el de la Sección Quinta, aplique un criterio sin ponderar no solo la situación de incertidumbre a que enfrenta con su decisión a todos aquellos que pueden resultar perjudicados o incursos en la misma situación, sino el hecho de que con su aplicación se debe imponer una de las más graves sanciones consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano, como es la de pérdida de la investidura.

El principio de buena fe, en este caso, está reflejado en la credibilidad que le otorgó a la demandada la jurisprudencia de la Sección Quinta, lo que proyectó en ella una confianza legítima de que su actuación se ajustaba a la interpretación más desarrollada que se había proferido sobre la causal de inhabilidad invocada y que su situación se resolvería de la misma forma a como se venía comportando de manera más uniforme la jurisprudencia frente a casos similares(22).

La aplicación del criterio expuesta en la sentencia objeto de este salvamento de voto, si bien no es estrictamente sorpresiva o intempestiva, sólo empezó a consolidarse como verdaderamente unificada con la sentencia pronunciada el 15 de febrero del presente año por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(23). Entonces era pertinente que en la sentencia aprobada mayoritariamente, se garantizara a la demandada un mínimo de seguridad jurídica al acogerse a la interpretación dada por su juez, como se explicará adelante.

En suma, los principios de la buena fe y de la confianza legítima sirven de fundamento para respaldar la actuación de la demandada, pues si la Sección Quinta de esta corporación había manifestado un criterio u orientación a la comunidad en general para interpretar de determinada manera frente a la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, no es procedente que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en aplicación de un criterio —aunque válido y desde todo punto de vista jurídicamente sustentado— contraríe lo dispuesto por una de sus Secciones, para sancionar a una persona por un acto realizado al amparo de la jurisprudencia de esta(24).

3.(sic) Solución al caso concreto: Aplicación de la jurisprudencia actual de la Sala Plena Contenciosa. Efecto de la aplicación de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al decidir la situación planteada en la solicitud de pérdida de investidura se enfrentó al siguiente problema:

1. La situación fáctica de la demandada encuadra dentro de la causal prevista en el artículo 179 numeral 5º C.P.

2. La consecuencia jurídica de la actuación de la demandada es la pérdida de investidura. Pero la señora Anaya Anaya actuó amparada en sentencias proferidas por la Sección Quinta de esta corporación.

Ante los anteriores factores que deben ser estudiados, son los mismos principios antes desarrollados los que otorgan la solución ante esta situación y consiste en establecer un período de transición para que, en adelante, quienes se postulen al Congreso de la República adecuen su conducta al criterio de la Sala Plena y así, puedan actuar en un medio jurídico estable y previsible.

En efecto, la Corte Constitucional(25) ha considerado que el principio de la confianza legítima descansa en tres presupuestos:

• La necesidad de preservar el interés general;

• Una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados, y

• La necesidad de adoptar medidas de carácter transitorio.

En el caso concreto se cumplen los tres presupuestos. Existe la necesidad de juzgar la conducta de los congresistas conforme a las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, las cuales pretenden asegurar la respetabilidad de quienes componen la rama legislativa y garantizar que su actividad estará encomendada a conseguir el bienestar general.

Sin embargo, la aplicación de la causal según el criterio mayoritario conduce, sin duda, a una perturbación en la relación entre la administración de justicia y los congresistas, por cuanto estos actuaron inducidos por sentencias del propio Consejo de Estado.

Por consiguiente, para salvaguardar los principios en que se funda el sistema jurídico y recuperar la confianza de los administrados con las decisiones de esta corporación, es necesario, como fórmula de transición, aplicar la referida sentencia del 15 de febrero de 2011, varias veces citada, pero a partir de la fecha de su ejecutoria.

Tal aplicación tiene sustento en el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta, que dispone:

ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

(…) (resaltado fuera de texto).

En efecto, al momento en que la demandada fue elegida representante a la Cámara, la jurisprudencia de la Sección Quinta y su interpretación sobre la falta de coincidencia de la circunscripción departamental con la territorial, era el criterio preexistente al acto que se le imputa en esta sanción, pues la aplicación de la ley también depende de la interpretación que de ésta realizan los jueces en sus sentencias.

En esas condiciones, lo ajustado a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, era aplicar en este caso concreto, el criterio de la Sección Quinta en cuanto a la no coincidencia entre las circunscripciones departamental con la municipal.

La aplicación de un criterio jurisprudencial en la forma en que propongo en este salvamento, no resulta novedosa, pues en sentencia del 27 de mayo de 2007 (exp. IJ-2000-2513), esta corporación moduló los efectos del fallo, fundada en el principio de la seguridad jurídica, toda vez que modificó su criterio sobre la acción que debía utilizarse para acudir ante esta jurisdicción para reclamar el pago de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas(26). En esa oportunidad dijo la Sala:

“Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

Sin embargo por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria” (resaltado fuera de texto).

En igual sentido, considero ajustado a los postulados básicos del derecho, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aplicara el criterio jurisprudencial, a partir de la ejecutoria de la sentencia del 15 de febrero de 2011 para salvaguardar así los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que deben aplicarse en situaciones como la que se deja expuesta.

Conclusión

Considero que la demandada estaba protegida por los principios antes indicados los cuales se derivaban de sentencias judiciales proferidas por esta misma corporación y que avalaban la legalidad de su postulación y elección como representante a la Cámara, razón por la cual no debió anularse su elección.

Ahora bien, como el nuevo criterio adoptado por la Sala Plena de esta corporación ya se encuentra consolidado con la expedición de la sentencia del 15 de febrero del presente año, resulta claro que en adelante dicho criterio será el imperante.

Con todo respeto,

Martha Teresa Briceño de Valencia 

(1) Sentencias del 11 de marzo de 1999, expediente 1847 y de 6 de mayo de 1999, expediente 1868, C.P. Dr. Mario Alario Méndez.

(2) Expediente 2773, M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

(3) Sentencia del 28 de mayo de 2002, expediente PI-033, M.P. Dr. Jesús María Lemas Bustamante. Respecto del punto relativo a las circunscripciones salvó su voto el Dr. Mario Alario Méndez, las demás aclaraciones se refirieron a otros de los temas analizados en esa sentencia como el régimen de inhabilidades de los llamados.

(4) En esta sentencia la consejera Martha Teresa Briceño de Valencia manifestó su salvamento de voto en términos similares a los que se exponen en esta oportunidad.

(5) Respecto de diputados para las asambleas departamentales, la Sección Quinta aplica el artículo 33.5 de la Ley 617 de 2000, que ha sido interpretado en el sentido de que el régimen de inhabilidades previsto en esta normativa hace coincidir las circunscripciones departamentales con las municipales. ART. 33.— (...) 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha (resaltado fuera de texto).

Sentencia del 11 de agosto de 2005, expediente 3580, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

(6) Sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 2889-2907, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. En similar sentido, sentencia de 29 de junio de 2007, expediente 3980-3985, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

(7) En este mismo sentido expuse mi salvamento de voto en la sentencia de 16 de noviembre de 2011, expediente 2011-00515, M.P. Dra. Elizabeth García y de 17 de julio de 2012, expediente 2011-00438 (acumulado), M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(8) ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

(9) C-131 de 2004.

(10) C-1094 de 2009.

(11) C-131 de 2004.

(12) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, Paris, Dalloz, 1993, pág. 77. En este fallo el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna.

(13) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, Paris, Dalloz, 1993, pág. 218. En esta sentencia el tribunal consideró que el principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un interés general perentorio.

(14) Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia. Pág. 465.

(15) Ver Sentencia SU-601 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo.

(16) Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la Teoría de la Responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, pág. 465 y ss.

(17) Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación Crítica desde la Teoría de la Responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, pág. 465.

(18) Corte Constitucional. Sentencia T-321 de 1998, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) López de Oñate, Flavio. La Certeza del Derecho. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág. 96.

(21) García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. T. II. Madrid, Civitas, págs. 375 y 376.

(22) Incluso, en materia tributaria frente a la sanción por inexactitud (E.T., art. 647), una de las sanciones más gravosas del ordenamiento fiscal, el legislador ha previsto la posibilidad de que los contribuyentes puedan alegar una “diferencia de criterios” con la interpretación de la administración para exonerarse de la imposición de dicha sanción.

(23) Expediente 2010-01055.

(24) En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-478 de 1996 al decidir la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que es la norma que permite a los contribuyentes sustentar sus actuaciones en los conceptos emitidos por la DIAN, las cuales no podrán ser objetadas por las mismas autoridades tributarias.

(25) T-084 de 2000.

(26) La corporación había sostenido que en estos eventos, el interesado debía acudir en ejercicio de la acción de reparación directa, sin embargo, en la sentencia citada se concluyó que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Salvamento de voto

Con todo respeto me permito manifestar que me aparto de la decisión de la Sala Plena con fundamento en los siguientes argumentos:

Para efecto de aplicar en el terreno de la pérdida de investidura de los congresistas el artículo 179 de la Constitución Política, particularmente en lo que se refiere a las causales que, según su tenor, darían lugar a la misma, se debe empezar por decir que, en relación con el ejercido de autoridad civil o política, el país, en su conjunto, constituye una circunscripción territorial que, para efectos electorales, adquiere la connotación de circunscripción electoral nacional, en cuyo escenario se eligen los senadores (que son congresistas), salvo cuando se trate de circunscripciones electorales especiales, como es el caso de las de los indígenas.

El país políticamente está dividido en entidades territoriales, como son los departamentos, el Distrito Capital de Bogotá, y los municipios, cada uno de los cuales, para el propósito de ejercer autoridad civil o política, constituye una circunscripción territorial, destacándose que la circunscripción territorial departamental, no es la suma de circunscripciones territoriales municipales, así como el departamento no es la suma de municipios. Insístese en que el departamento es el resultado de una división política, y no la suma de divisiones políticas de menor entidad. Para corroborar lo anterior basta ver el caso del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuyo único municipio es Providencia.

A partir de la noción de circunscripción territorial surge la figura de la circunscripción electoral, que también es nacional, departamental y municipal, figura que comporta, necesariamente, el ejercicio del derecho al voto, hasta el punto de poder afirmarse que una circunscripción territorial sin electores no es circunscripción electoral.

La circunscripción electoral departamental es el escenario donde se eligen gobernadores, diputados y representantes a la Cámara (que también son congresistas), y no es el resultado de la suma de circunscripciones electorales municipales.

En esas circunscripciones electorales municipales se eligen alcaldes y concejales. En una circunscripción electoral municipal no se eligen gobernadores, diputados y/o representantes a la Cámara, lo que no significa que esos electores de tal circunscripción no participen en las elecciones de los dignatarios últimamente enumerados, ni en las elecciones de aquellos dignatarios elegidos por circunscripción nacional.

Del análisis anterior se desprende que para efectos electorales y para los fines del artículo 179 de la Constitución Política, las circunscripciones electorales nacional y las territoriales se diferencian.

El inciso final de esta norma distingue la circunscripción nacional electoral, de las circunscripciones electorales territoriales (departamentales, distrital y municipales), y del entendimiento del penúltimo inciso del artículo 179 constitucional se concluye que las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º —que se pregonan de los congresistas— se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción electoral en la que deba efectuarse la respectiva elección.

De aquí emerge la conclusión en el sentido de que quien ejerce autoridad civil o política en una circunscripción territorial municipal, que transciende como circunscripción electoral municipal, no inhabilita para ser elegido como congresista a quien deba ser ungido por quienes integran la circunscripción electoral departamental.

De manera que en el caso propuesto, de acuerdo con la situación fáctica planteada, la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, se configuraría siempre y cuando el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo, Alcalde del municipio de Tenerife (Magdalena), cónyuge de la congresista Mónica del Carmen Anaya Anaya, ejerciese autoridad civil o política dentro de la circunscripción departamental, y no dentro de algún municipio que haga parte del departamento, como lo entendió la Sala Plena, pues, tal como se dijo anteriormente, la circunscripción electoral departamental no está conformada por los municipios que conforman el respectivo departamento. Y esa circunscripción departamental no coincide con la municipal.

Así las cosas, como no existe coincidencia de circunscripción electoral entre la Representante a la Cámara por el departamento del Magdalena, doctora Anaya Anaya, y su cónyuge, Alcalde del municipio de Tenerife (Magdalena), doctor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo, la inhabilidad invocada no se configuró, y por tanto, no se debió acceder a las pretensiones de la demanda.

De otra parte, como en la acción de pérdida de investidura entra en juego el derecho a la participación política, en la modalidad del derecho a elegir y ser elegido, se debe considerar en la sentencia el principio de la eficacia del voto, a fin de establecer cuál fue la incidencia de la votación obtenida por la demandada en el municipio de Tenerife (Magdalena), en el resultado definitivo que dio lugar a su elección como representante a la Cámara, y si esta votación no fue muy significativa o determinante, no tiene por qué quitarle la eficacia a los votos obtenidos en el resto de la jurisdicción electoral departamental.

El anterior análisis permite rectificar la posición asumida por el suscrito cuando acompañé la sentencia proferida el 15 de febrero de 2011, expediente 2010-01055.

Fecha ut supra. 

William Giraldo Giraldo