Sentencia 2010-0100 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Exp. acumulado: 11001-03-28-000-2010-00038-00, 11001-03-28-000-2010-00100-00

Rads. internos: 2010-0038 y 2010-0100

Actores: Hugo Alberto Gnecco Arregoces, Hernando José Escobar Medina.

Acción electoral

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Según lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, artículo 128, numeral 3º —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(7) Reglamento de esta corporación, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso de nulidad electoral.

2. El acto acusado.

Lo constituye el Acuerdo 12 del 19 de julio de 2010 expedido por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró elegido como Representante a la Cámara para el Departamento del Magdalena al señor Eduardo Agatón Díazgranados Abadía, para el período 2010-2014.

3. Del problema jurídico.

Se trata de definir si el elegido violó la prohibición que se le endilga en la demanda, porque para el momento en que se declaró su elección, se encontraba incurso en las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política. Tales imputaciones por haber ejercido dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección autoridad administrativa en su calidad de miembro del Consejo Directivo de la corporación Autónoma Regional del Magdalena, Corpomag y, así mismo, porque según lo manifiesta el demandante (Exp. 2010-0100), el elegido gestionó negocios ante entidades públicas al tramitar en su nombre y en representación de sociedades agrícolas el reconocimiento del incentivo fitosanitario 2009, y porque asegura celebró con el ICA y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural convenios para el manejo y la administración de los distritos de riego en la zona bananera.

4. Cuestión previa.

Corresponde en primer lugar a la Sala resolver sobre las excepciones planteadas por el apoderado del demandado para lo cual su estudio se abordará así:

4.1. Falta de legitimación por activa.

En relación con esta excepción referida a la imposibilidad de que el señor Alberto Gnecco Arregoces presentara la acción de nulidad electoral por encontrarse purgando una condena penal de prisión de 197 meses y una pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual período impuesta por el Juez 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, la Sala estima que:

1. El señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral el 2 de agosto de 2010 en esta corporación aduciendo su condición “ciudadano” (fls. 101 y ss.).

2. Obra al folio 350 del expediente copia autenticada de la decisión adoptada el 29 de abril de 2010 por el Juzgado primero de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - Circuito Penitenciario y Carcelario de Santa Marta, notificada al señor Hugo A. Gnecco el 3 de mayo de 2010, por medio de la cual se resolvió:

“(...) Decretar (...) la acumulación jurídica de las penas privativas de la libertad dentro de los procesos fallados contra el señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces, por el Juzgado Primero y Segundo Penal del Circuito de Santa Marta - Magdalena, en razón de los delitos de Celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior se impone como pena única al sentenciado Hugo Alberto Gnecco Arregoces por los tres (3) procesos arriba detallados 197 meses 21 días de prisión, en igual proporción se fijarán las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas”.

3. Está acreditado que el accionante de la demanda electoral radicada bajo el Nº 2010-0038 para el momento de la interposición de la acción se encontraba cobijado por una condena penal que le fue impuesta y como pena accesoria la de interdicción de derechos públicos, dentro de los cuales está el de ejercer acciones públicas como lo es la acción de nulidad electoral.

Tal conclusión porque el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo, habilita a cualquier persona para que vía acción electoral demande de manera directa los actos de contenido electoral, pero para el ejercicio de este derecho es preciso que el ciudadano se encuentre en plenitud del goce de tales derechos políticos, como lo es la presentación de acciones de naturaleza pública, de conformidad con el artículo 40(8) Superior.

En relación con este tema la Corte Constitucional en Sentencia C-536 de 1998 del 1º de octubre de 1998 al referirse al derecho para interponer acciones públicas, precisó:

El derecho que sustenta la posibilidad de instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad es de naturaleza política, y tiene por objeto la preservación del orden institucional en sí mismo, con independencia de intereses individuales propios o ajenos, lo que significa que está reservada a los nacionales colombianos y, entre éstos, a quienes hayan alcanzado la ciudadanía y estén en el ejercicio de ella. El artículo 40 de la Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y manifiesta que, para hacer efectivo ese derecho, puede interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley, pero es evidente que tal derecho no puede ser ejercido cuando, aun tratándose de un ciudadano, éste ha sido afectado por la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas según decisión judicial. No otra cosa surge del artículo 241 de la Constitución cuando se refiere al ciudadano como sujeto activo único de las acciones de inexequibilidad que ante la Corte Constitucional pueden intentarse. Luego si quien sufre la pena de interdicción de derechos y funciones públicas presenta una demanda ante la Corte Constitucional, ésta no puede resolver (sic) por falta de legitimación del accionante, de lo cual resulta que la demanda debe ser rechazada de plano, o proferir la Sala Plena sentencia inhibitoria” (subrayas y resaltas fuera de texto).

En este sentido está claro que el señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces no tenía la capacidad de impetrar la acción electoral por cuanto para el momento de la interposición de la demanda tenía suspendido el ejercicio de sus derechos políticos en virtud a la decisión judicial de carácter penal que le impuso esta medida como pena accesoria a la condena principal por los delitos por los cuales se le condenó.

Esta situación releva a la Sala de examinar las censuras propuestas en su demanda y la existencia de la violación alegada en contra del acto que declaró la elección del señor Eduardo Diazgranados Abadía, en relación con los planteamientos que este señor adujo.

Asimismo no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno en relación con las coadyuvancias presentadas por los señores Jorge I. Orjuela Arias (fls. 203-208) y Yesid Villaraga (fls. 251-256) en relación con dicha demanda por carecer el señor Hugo Alberto Gnecco de legitimidad por activa para impetrar esta acción de carácter electoral, como ya se explicó.

Por esta razón la Sala se inhibe para decidir de fondo las pretensiones de la demanda radicada bajo el número interno 2010 - 0038.

1.2. Otras excepciones.

El apoderado del elegido al dar respuesta al escrito de demanda radicada bajo el número 2010-0100, propone a título de excepciones argumentos que en realidad constituyen planteamiento de defensa de la legalidad del acto acusado, por tal motivo se tendrán en consideración al resolver las censuras planteadas y respecto de las cuales se procederá a su estudio a continuación.

5. Del caso concreto.

5.1. Las causales de inhabilidad alegadas.

El actor señor Hernando José Escobar en su demanda radicada bajo el Nº 2010-0100 plantea que la elección como Representante a la Cámara por el Departamento del Magdalena del señor Eduardo Diazgranados Agatón es nula porque a su juicio el elegido incurre en las causales de nulidad que contemplan los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política, que prohíben a quienes aspiren a ser congresistas:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

1. (...).

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.

De esta manera, la Sala abordará el análisis de cada una de las causales invocadas, así:

5.2. Del presunto ejercicio de autoridad administrativa por parte del elegido en su condición de miembro del Consejo Directivo de la corporación Autónoma del Magdalena, Corpomag.

El actor alega que el elegido, como miembro de esta Corporación Autónoma Regional del Magdalena, participó de manera regular desde el momento de su designación en calidad de Delegado del Presidente de la República y hasta el 22 de enero de 2010 en las sesiones de esta Corporación donde se autorizó al Director de Corpomag para que suscribiera convenios y contratos, y que en general, adoptó decisiones que corresponden al ejercicio de autoridad administrativa.

En el proceso se encuentra acreditado que:

1. El señor Diazgranados Abadía fue miembro ante el Consejo Directivo de la corporación Autónoma Regional del Magdalena, Corpomag, desde el 15 de septiembre de 2003 y hasta el 28 de enero de 2010, según certificación que obra al folio 001 del cuaderno de pruebas.

2. También se aportaron al proceso entre otros el Acuerdo 8 de 2008, “Por el cual se aprobó el presupuesto de Ingresos y gastos de la corporación Autónoma Regional del Magdalena correspondiente a la vigencia 2009 con recursos propios y se adopta el presupuesto con Recursos de la Nación” y las actas de la Junta Directiva desde el 30 de marzo de 2009 hasta el 14 de marzo de 2010, de las cuales el demandado solo estuvo ausente en la octava reunión celebrada el 22 de diciembre de 2009 (fl. 78 cdno. de pruebas).

Ahora bien, mediante la Ley 28 de 1988 se creó la “Corporación Autónoma Regional del Magdalena y de la Sierra Nevada de Santa Marta, Corpomag”, y por la Resolución 1024 del 14 de septiembre de 1995, proferida por el Viceministro del Medio Ambiente, se aprobaron los Estatutos de la corporación Autónoma Regional del Magdalena, Corpomag. En relación con la conformación y las funciones asignadas al Consejo Directivo, esta última resolución prevé lo siguiente:

“ART. 21.—Conformación del consejo directivo. Es el órgano de administración de la corporación y estará conformado por:

1. El gobernador del Departamento del Magdalena o su delegado quien lo presidirá.

2. Un representante del Presidente de la República.

3. Un representante del Ministerio del Medio Ambiente.

4. Cuatro (4) alcaldes municipales, comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación, de manera que queden representadas todas las subregiones que la integran.

5. Dos (2) representantes del sector privado.

6. Un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la corporación.

7. Dos (2) representantes de las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de la corporación y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

PAR. 1º—El Director General deberá asistir a las reuniones del Consejo Directivo, con derecho a voz pero sin voto.

PAR. 2º—Para la conformación del Consejo Directivo de la corporación, se tendrá en cuenta lo dispuesto en la ley 70 de 1993, siempre y cuando existan comunidades negras tradicionalmente asentadas en el área de jurisdicción de la corporación.

ART. 24.—Funciones del consejo directivo. Son funciones del Consejo Directivo las siguientes:

1. Proponer a la asamblea corporativa la adopción de los estatutos y de sus reformas.

2. Determinar la planta de la corporación.

3. Disponer la participación de la corporación en la constitución y organización de sociedades o asociaciones y fundaciones o el ingreso a las ya existentes.

4. Dictar normas adicionales, a las legalmente establecidas, sobre el estatuto de contratación de la entidad.

5. Disponer de la contratación de créditos externos.

6. Determinar la estructura interna de la corporación para lo cual podrá crear, suprimir y fusionar dependencias y asignarles responsabilidades conforme a la ley.

7. Aprobar la incorporación o sustracción de áreas de que trata el numeral 16 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993.

8. Autorizar la delegación de funciones de la entidad.

9. Aprobar el plan general de las actividades y el presupuesto anual de inversiones.

10. Nombrar o remover al Director General de la corporación de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1768 de 1994 y demás normas que lo modifiquen.

11. Establecer su propio reglamento para su funcionamiento.

12. Las demás que de acuerdo con la ley y los estatutos le competen(9)”.

• De conformidad con el artículo 23(10) de la Ley 99 de 1993, este tipo de ente corporativo tiene una misión de carácter ambiental dentro del territorio en el cual ejerce su jurisdicción. Los integrantes de su órgano colegiado de dirección, denominado “Consejo Directivo”, desempeñan funciones públicas transitoriamente pero no tienen el carácter de servidores públicos.

En efecto, quien funge como miembro del Consejo Directivo de Corpomag, en los términos del artículo 74(11) de la Ley 489 de 1998, no adquiere la condición de empleado público, pues aunque ejerce funciones públicas su vinculación con la administración no está precedida de una relación legal y reglamentaria como empleado público, o de una contractual, como trabajador oficial, calidades éstas que por tanto no ostenta.

Precisamente, por la labor que cumplen los miembros del Consejo Directivo de Corpomag que no tienen la condición de servidor público, la Resolución 1084 de 1995, le fijó una remuneración a título de honorarios, así:

ART. 30.—Honorarios. Los honorarios de los Miembros del Consejo Directivo de la Corporación, que asistan en forma efectiva, QUE NO TENGAN LA CALIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS, serán equivalentes al cincuenta (50%) del salario mínimo mensual vigente por cada sesión.

En este orden de ideas, se concluye que existen varias razones por las cuales no se acredita la causal invocada, así:

La participación del señor Diazgranados Abadía en el Consejo Directivo de Corpomag no implicó desempeño de empleo público, requisito éste sine quanon que contempla la norma constitucional para la estructuración de la prohibición. La inhabilidad parte del presupuesto: “No podrán ser Congresistas (...) 2. Quienes hubieran ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección”.

Adicionalmente, las actuaciones que se cumplen en desarrollo de una representación(12) como integrante de una Junta Directiva, son funciones que se impone cumplir a título institucional.

En conclusión, este cargo no resulta probado.

5.3. De la inhabilidad por haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas.

Para analizar la ocurrencia de esta causal de inhabilidad es preciso traer a colación el siguiente pronunciamiento de esta corporación(13) en relación con la noción y los alcances de esta prohibición para los candidatos, en este caso a corporaciones públicas de elección popular, Congreso de la República, porque ilustra sobre sus principales componentes y alcances:

“3.2.1. Noción conceptual y su teleología.

En el precedente jurisprudencial de la Sección Quinta, la causal ha sido entendida “como la realización de diligencias para la consecución de algo que pueda derivar lucro”(14).

Al respecto es conveniente transcribir el aparte pertinente de varias providencias donde se ha desarrollado este concepto:

“Por otra parte, es gestión de negocios ante entidades públicas la realización de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivarse lucro (...)”(15).

“1. Haber intervenido el aspirante en la gestión de negocios, entendida esta, de manera general en el genuino sentido de gestionar, esto es, de “hacer las diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, y en materia contractual, como aquellas diligencias o actuaciones personales de carácter preparatorio tendientes al perfeccionamiento y celebración del contrato, que para efectos de la inhabilidad cobija por tanto, no solo a quien interviene directamente en la celebración del contrato (contratista), sino también a quienes han intervenido en los trámites precontractuales, no sin precisar que dicha intervención debe haberse efectuado ante entidades Públicas del nivel municipal o distrital. (...)”(16).

“(...) 2.2. Las definiciones jurisprudenciales de intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos.

La jurisprudencia de la Sección ha definido y distinguido los conceptos de intervención en la gestión de negocios y de intervención en la celebración de contratos. En efecto, en la sentencia del 30 septiembre de 2005, expediente 3656, expresó:

(...) la Sala considera pertinente distinguir lo que debe entenderse por intervención en la gestión de negocios y por intervención en la celebración de contratos, pues, a diferencia de lo planteado por los impugnantes, no se trata de hipótesis asimilables, siendo, por el contrario, excluyentes.

En relación con la primera hipótesis de inhabilidad, baste señalar que la intervención en la gestión de negocios ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sección como “la realización de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivar lucro”. En ese sentido, para la configuración de la inhabilidad que se analiza basta demostrar que, ante entidades del nivel municipal y distrital y dentro del año anterior a su elección, el elegido intervino personal y activamente en diligencias y actuaciones tendientes a obtener un resultado lucrativo.

(...)”(17).

La conceptualización de la causal inhabilitante en examen que hace el precedente judicial de esta sección, permite llegar a dos conclusiones:

1. Que da a entender que para su configuración, las diligencias ante entidades públicas realizadas por el candidato, necesariamente deben estar orientadas a la consecución de lucro, ésto es, a la obtención de una ganancia de naturaleza económica.

2. Que se trata de una causal independiente y autónoma de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos (segunda hipótesis del numeral tercero del artículo 179 de la Carta), definida como la realización de diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Que acorde con tal concepto se configura con la sola realización de cualquier tipo de diligencias ante entidad pública, porque no se exige para que el candidato quede incurso en ella, que las actuaciones que adelante ante organismos oficiales necesariamente estén atadas a una pretensión de tipo contractual lucrativo, porque el propósito a lograrse con la gestión bien puede corresponder a una finalidad cualquiera.

(...).

Ahora bien, indiscutible resulta que la inhabilidad está cimentada en la garantía de los principios que rigen el campo electoral público, en especial el del equilibrio en la contienda política y el de la igualdad de condiciones y de oportunidades en campaña entre los que compiten por una elección.

Tiene que ver con la necesidad de prevenir que quien siendo candidato al Congreso de la República y de manera simultánea se desempeñe laboralmente en el manejo de asuntos y de temas que impliquen participar o tomar parte en actuaciones ante entidades públicas en la realización de cualquier diligencia ya en nombre propio, ya en nombre de la persona jurídica que representa, pueda valerse de tal situación para obtener prevalentemente sobre los demás candidatos la concreción o la materialización del asunto de interés que tramite ante dichas entidades oficiales. Igualmente, impedir que el aspirante que se encuentre en estas circunstancias de acercamiento a organismos Estatales, por cuenta de las diligencias que adelante ante éstas, se beneficie, porque las mismas pueden traducirse en prestigio para su candidatura.

Acudiendo al significado gramatical de las palabras o términos que comprenden esta causal inhabilitante: - Intervención - Gestión - Negocio -, se tiene lo siguiente:

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima primera edición, año 1992, págs. 834, 732 y 1015. Las acepciones “intervención”, “gestión” y “negocio”, tienen el siguiente significado:

Intervención. (Del lat. Interventio, -onis.) f. Acción y efecto de intervenir.

Intervenir. (Del latin intervenire). Tomar parte en un asunto.

Gestión. (Del lat. Gestio. –onis.) Acción y efecto de gestionar.

Gestionar. (De gestión). tr. Hacer diligencias conducentes al logro de un negocioo de un deseo cualquiera.

Negocio. (Del lat. Negotium). 1. Cualquier ocupación, que hacer, o trabajo.2 Dependencia, pretensión, tratado o agencia. 3. Todo lo que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés. 4. Acción y efecto de negociar. 5. Utilidad o interés que se logra en lo que se trata, comercia o pretende.

Negociar. (Del lat. Negotiari) Tratar y comerciar, comprando y vendiendo o cambiando géneros, mercaderías o valores para aumentar el caudal. 2. Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro.

Las anteriores definiciones terminológicas permiten entender, sintetizando, que “Intervenir” es participar, que “Gestionar” es realizar diligencias dirigidas a obtener cualquier clase de objetivo (un deseo cualquiera), y que “Negocio” no se circunscribe al aspecto netamente económico, sino que también implica la obtención de cualquier interés o utilidad en lo que se lleva a cabo. Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro.

Así, es claro, en el entendido que cuando la ley no distingue no le es dable distinguir al intérprete(18), que la prohibición de gestionar negocios dentro de los (6) meses anteriores a la elección, no se limita o se restringe a la consecución de lucro, ésto es, de ganancia o de beneficio patrimonial. El propósito o la intención del que gestiona bien puede consistir también en el logro de otra clase de interés o de beneficio, incluso de naturaleza extrapatrimonial: “Un deseo cualquiera”. Es de resaltar que la causal no contempla la expresión “lucro” sino “negocio”, acepción amplia según su etimología.

Este entendimiento de la prohibición está en consonancia con el alcance que en sesión del 29 de abril, la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente le otorgó a la causal:

“En cuanto al tema de por qué la gestión de negocios inhabilita para presentarse como candidato y para ser elegido, es un tema que muchos de los presentes han tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones, uno, es el hecho de evitar que una persona con dineros del Estado, si es contratista, haga las labores de la campaña o a través de hacer la obra en una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria para ser elegida, muchas veces a una comunidad le interesa mas que le hagan una obra que cualquier otra cosa y si el contratista atiende esta necesidad insatisfecha de esta comunidad podrá lograr que a través de esa atención, la comunidad estuviera predispuesta a elegirlo, y con eso estaría logrando el efecto con contratos del Estado, incluso con bienes del Estado; adicionalmente no hay duda de que la eventualidad de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la entidad o empleado publico ante la cual una persona está gestionando, si un abogado para poner a cualquier persona, está haciendo una gestión ante cualquier empleado público que considera que muy pronto va a ser elegido, por ejemplo senador, y por consiguiente va tener una influencia sobre su labor en el Estado, es indudable que el ánimo de ese empleado que atiende a quien gestiona es muy distinto que si es un hijo de vecino cualquiera, de tal manera que aquí hay efecto de doble vía, es además de impedir que se utilice la gestión, el contrato, la capacidad a nombre del Estado para actuar sobre la gestión, también se trata de impedir que la hipotética posibilidad de ser elegido cree a su favor unas condiciones frente al Estado que no tendrían los demás de tal manera que hay una razón de equilibrio de una vía y otra”(19). (subrayas y resaltas fuera del texto)

Con fundamento en este enfoque, la Sala estudiará si en el caso bajo examen, se estructura esta causal de inhabilidad.

Como se dijo, la finalidad que inspiró al legislador a prohibir que el aspirante al Congreso gestione negocios ante entidades de carácter oficial dentro de los 6 meses anteriores a la elección, consiste en evitar que el candidato se beneficie de la circunstancia de acercamiento y de contactos ante tales entidades de carácter público y desarrolle actuaciones que se traduzcan en favorecimientos de doble vía a los cuales no acceden los otros candidatos, lo que desequilibra la igualdad que debe presentarse entre todos los que participan en la contienda electoral. Así lo precisó la sentencia en cita:

En una vía, impedir que a consecuencia de participar en diligencias ante organismos oficiales dentro de los 6 meses anteriores a la elección, se dote de preeminentes condiciones respecto de los demás candidatos, porque adquiere preponderancia como buen negociador, persona con cualidades de gestor para la consecución de beneficios comunitarios o como ejecutor de acuerdos bilaterales, o incluso simplemente de buen tramitador de propuestas y de peticiones, situación que indiscutiblemente beneficia la promoción de su candidatura ante el electorado.

Y en otra vía, evitar que el candidato que realiza, participa o toma parte en diligencias o ejecuta actuaciones pre o post-negociales de cualquier índole ante entidades públicas, utilice o se valga de su condición de candidato al Congreso de la República para conseguir mejor atención, agilidad en los trámites, o materialización y concreción del objeto pretendido, ya para sí o ya para la persona jurídica que representa, recibiendo un tratamiento preferencial de parte del servidor público quien al conocer que se trata de un presunto congresista, considere que en el evento de llegar a ser elegido, le represente la posibilidad de obtener alguna contraprestación.

La exposición de motivos que se expuso por la Comisión de la Asamblea Nacional Constituyente para la consagración de la inhabilidad en examen en la Constitución de 1991 confirma que en efecto se trata de una causal autónoma de la prohibición de intervenir en la celebración de contratos, razón por la cual se configura independientemente de que exista o no contrato, con la sola participación en la realización de diligencias ante entidades públicas conducentes al logro de un negocio o deseo cualquiera, y en el entendido que negociar es tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro.

La intervención en la gestión de negocios consiste entonces EN LA PARTICIPACIÓN (TOMAR PARTE) O REALIZACIÓN POR EL CANDIDATO ANTE ENTIDADES PÚBLICAS, DE DILIGENCIAS TENDIENTES A OBTENER PARA SI O PARA UN TERCERO UN PROPÓSITO CON O SIN CARÁCTER LUCRATIVO. SIGNIFICA ELLO QUE EL INTERÉS TAMBIÉN PUEDE SER, EN PRINCIPIO, DE CARÁCTER EXTRAPATRIMONIAL QUE PUEDE CONSISTIR, ENTRE OTRAS MODALIDADES, EN EL PROVECHO O LA VENTAJA QUE PUEDE REPRESENTARLE TOMAR PARTE EN DILIGENCIAS Y EN TRÁMITES ANTE ORGANISMOS PÚBLICOS, EN TANTO LE POSIBILITAN PROPICIARSE UNA IMAGEN PREPONDERANTE ANTE EL ELECTOR.

La inhabilidad, insiste la Sala, tiene un sentido eminentemente preventivo orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito doble de precaver de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado.

De esta característica surge, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Plena al ocuparse del estudio de esta causal en tesis expresada en las providencias que adelante se citan, que para su configuración no se requiere que el deseo o la intención se logren en la práctica, como consecuencia de las diligencias o de las actuaciones adelantadas. Lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen posibilidades para relacionarse con entidades públicas a ese nivel.

Permitir al aspirante valerse dentro de los 6 meses anteriores a su elección, de esta condición preferencial en cuanto a cercanía y a trato con servidores públicos, participando en actuaciones y/o adelantando diligencias ante ellos, daría al traste con la transparencia y con el equilibrio que deben primar en la contienda electoral, en la cual es preciso que ningún candidato derive privilegios a costa de sus vínculos oficiales”(20).

La atribución relativa a que el demandado gestionó negocios en el período inhabilitante cuando era candidato a la Cámara de Representante la fundamenta el actor en el hecho que el señor Diazgranados Abadía en calidad de representante legal de las sociedades: Banexco S.A., Cobana S.A. y como miembro de la Junta Directiva de Asbama y también en su presunta condición de propietario de predios localizados en el Departamento del Magdalena fue beneficiado con el “Incentivo Sanitario de Banano 2009” y del “Programa de Coberturas para el año 2009”.

Para efectos de establecer si se configura la causal alegada, es preciso analizar los documentos aportados al expediente, así:

1. Reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para plátano - ISP 2009. Al folio 357 del expediente obra copia de dicho reglamento del cual se extracta lo siguiente:

1. “Propósito del programa: El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), de acuerdo con lo establecido por los artículos primero (1º) y séptimo (7º) de la Ley 101 de 1993, la Resolución MADR 254 del 11 de septiembre de 2009 y demás normas concordantes o aplicables, otorgará a los productores de plátano como fruta fresca para exportación (en adelante productores) UN INCENTIVO SANITARIO con el objeto de apoyar el control y manejo sanitario de la Sigatoka Negra, por considerarse una enfermedad de importancia económica que de no controlarse adecuadamente, puede limitar la actividad platanera disminuyendo el ingreso esperado de los productores.

2. Presupuesto del programa: El MADR destinará hasta $1.500 millones para la ejecución de este programa y sufragará sus costos administrativos sin perjuicio de que pueda adicionarse, de acuerdo con lo descrito en el presente reglamento.

3. Valor económico del apoyo: El MADR reconocerá a los productores UN APOYO equivalente al resultado de dividir el presupuesto descrito en el numeral 2 del presente Reglamento, descontando los gastos inherentes a la administración de estos recursos, sobre el número total de hectáreas sembradas de plátano debidamente inscritas ante el Instituto Colombiano Agropecuario (en adelante ICA).

El valor del apoyo descrito anteriormente se otorgará en un solo contado, a partir de octubre de 2009”.

Precisa la Sala que de acuerdo con la anterior transcripción es en la Ley 101 de 1993 “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero” y en la Resolución 254 de 2009 “Por la cual se establecen incentivos sanitarios para banano, flores, follajes, plátano y camarón del año 2009” en las que se funda el programa del incentivo sanitario para el plátano, y no en la Ley 1133 de 2007 “Por medio de la cual se crea e implementa el programa “Agro, Ingreso Seguro - AIS”. Tal aclaración, porque aunque ambas priorizan los apoyos a título de incentivos para el sector agropecuario, la participación del sector y su regulación es diferente.

2. Según informe rendido por la Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura(21) de acuerdo con el listado de “beneficiarios del Incentivo Sanitario de Banano 2009” se encontró que a nombre de un señor “Eduardo Diazgranados A. identificado con la cédula de ciudadanía Nº 4975264” se reconocieron los siguientes apoyos:

Listado definitivo de productores beneficiarios del incentivo sanitario para banano 2009

El monto del incentivo aquí establecido por hectárea es indicativo y por tanto se encuentra sujeto a variación. Lo anterior, en caso de verificarse por parte del ICA alguna inconsistencia en la información.
Valor del apoyo por hectárea ($) 304.620

Nº inscripción de predio ICANombre predioMunicipioDepartamentoIdentificaciónPropietarioHectáreas certificadas
479800823San JoséZona BananeraMagdalena4975264Eduardo Diazgranados A.18,06
479800821
FlorestaZona BananeraMagdalena4975264Eduardo Diazgranados A.29,91
79800822
Golondrina ViejaZona BananeraMagdalena4975264Eduardo Diazgranados A.36,00

 

No obstante tal información, vale la pena aclarar que corresponde a otra persona diferente del demandado, pues pese a la similitud en su nombre, el beneficiario directo de tales incentivos se identifica con un número de cédula de ciudadanía diferente a la del Representante a la Cámara, aquí demandado.

3. En el referido listado a nombre de las empresas que representó el elegido según certificados de la Cámara de Comercio de Santa Marta del 20100127 (Banexco S.A. y Cobana S.A.) (fls. 050-057 cdno. de anexos 1), figura la siguiente información:

Nº inscripción de predio ICANombre predioMunicipioDepartamentoIdentificaciónPropietarioHectáreas certificadas
479800359SinaíZona BananeraMagdalena819004786Compañía Bananera S.A. (Cobana S.A.)19,79
479800337CircasiaZona BananeraMagdalena819004786Compañía Bananera S.A. (Cobana S.A.)57,59
479800211Puerto RicoZona BananeraMagdalena819004786Compañía Bananera S.A. (Cobana S.A.)96,50
479800340BombaZona BananeraMagdalena819004781Exportadores Bananeros de Colombia S.A. Banexco S.A.48,81

 

4. Igualmente obra en el cuaderno de pruebas anexo Nº 2 las siguientes resoluciones expedidas por el ICA - Magdalena que tuvieron por objeto actualizar el registro con el que debe contar un predio dedicado a la producción de fruta fresca para exportación en los términos de la Resolución ICA 1806 de 2004, y que era necesario para efectos de acceder al incentivo sanitario.

Solicitud elevada por el demandadoDecisión del gerente seccional Magdalena del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA
16 de septiembre de 2009 elevada por el señor Eduardo Diazgranados Abadía en representación de la compañía Bananera S.A. (Cobana S.A.).Resolución 5 del 18 de septiembre de 2009 “Por la cual se modifica la Resolución 211(22) de junio 22 de 2005, por cambio de propietario y asistente técnico del predio Puerto Rico” (fls. 508 y ss.).
8 de junio de 2005 elevada por el señor Eduardo Diazgranados Abadía en representación de la compañía Exportadores Bananeros de Colombia.Resolución 00340 del 30 de agosto de 2005 “por la cual se ordena el registro del predio bomba como productor de fruta fresca para exportación, cuyo propietario es exportadores bananeros de Colombia” (fls. 511 y ss.).
16 de septiembre de 2009 elevada por el señor Eduardo Diazgranados Abadía en representación de la compañía Bananera S.A. (Cobana S.A.).Resolución 86 del 18 de septiembre de 2009 “por la cual se modifica la Resolución 48 de mayo 8 de 2007, por nombre del predio, propietario y asistente técnico del predio Sara 1” (fls. 561 y ss.).
3 de mayo de 2007 elevada por el señor Eduardo Diazgranados Abadía en representación de la compañía Bananera S.A. (Cobana S.A.).Resolución 47 del 8 de mayo de 2007 “Por la cual se modifica la resolución 243 de enero 30 de 2006, por cambio de asistente técnico del predio circasia” (fls. 708 y ss.).

 

A partir del examen de la normatividad que reglamenta el programa del incentivo y de las pruebas documentales la Sala considera que en este específico evento, no se configura la causal de inhabilidad planteada, atendiendo a las razones que a continuación se explican:

Lo primero que hay que advertir es que no existe frente a la causal “gestión de negocios”, criterios absolutos aplicables como reglas universales para todas las situaciones en las que el demandante haga consistir la imputación de esta prohibición.

En este caso, el objeto de la creación del incentivo sanitario por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural fue el de apoyar el control y manejo de la Sigatoka Negra, enfermedad de importancia económica que, por tanto, necesitaba ser controlada.

Entonces, el trámite que el demandado debió surtir ante el Ministerio de Agricultura, el ICA o la Bolsa Nacional Agropecuaria para ser beneficiario del “incentivo sanitario”, en calidad de representante legal de las sociedades Cobana S.A. y Banexco S.A. propietarias de los predios: Sinai, Circasia, Puerto Rico y Bomba, no se enmarca en la causal de inhabilidad por gestión de negocios, porque:

Se trató de una postulación a un incentivo para todo el sector productivo del banano, sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 101 de 1993, la Resolución 254 de 2009 y el Reglamento Técnico ISP 2009, emitido con tal propósito.

Fue una participación como empresario del sector en un programa misional a cargo del Ministerio del Ramo(23), que tiene entre otras funciones(24) la de proponer un sistema de incentivos para el sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural, con el propósito de controlar la propagación de plagas en los cultivos y de esta manera estimular la producción y el empleo, entre otras actividades.

Estas características desvirtúan que se esté en presencia de la prohibición gestión de negocios, puesto que propiamente y en estricto sentido, de lo que se trató fue de “aplicar” a un programa fitosanitario del Ministerio de Agricultura para proteger el cultivo de banano. El programa estaba “preestablecido” bajo parámetros respecto de los cuales para acceder al mismo no existía posibilidad de margen alguna de variación de los requisitos por cuenta de su condición de candidato al Congreso de la República, pues en todo caso debía cumplir las exigencias del Reglamento(25), ni que esta calidad le pudiera propiciar preeminencia alguna. El demandante no demostró lo contrario.

Casi podría afirmarse que como productor de este reglón agrícola, al tratarse de un programa de carácter sanitario, se constituía cercano a un deber de un empresario prudente vincularse al mismo, en aras de impedir una posible expansión de la enfermedad a controlar, que es la finalidad del incentivo.

Los trámites ante entidades públicas que la Constitución Política prohíbe a los aspirantes al Congreso de la República en el artículo 179 numeral 3º, son aquellos en virtud de los cuales el candidato puede aprovecharse de su condición para lograr una posición de privilegio y de preeminencia ante sus electores, creando en su favor por cuenta de ese trámite, una situación de desigualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos.

Una conclusión diferente llevaría al absurdo de considerar que al candidato al Congreso de la República en el período inhabilitante le está vedado absolutamente cualquier tipo de procedimiento ante la administración pública. Es por ello que el alcance de la causal gestión de negocios es preciso analizarla en cada caso, bajo parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad, en el enfoque de su teleología.

En el asunto bajo examen, se insiste, no es posible predicar debido a la naturaleza y características del programa que el proceso de postulación al reconocimiento del incentivo fitosanitario hubiese dotado al aspirante a la Cámara de Representantes de una condición preeminente y preponderante frente al electorado, pues de un lado, el reconocimiento del apoyo fue para los productores de banano, en su condición de tales, y para acceder al mismo el ministerio solicitó la acreditación de unos especiales requisitos a los que se hizo mención atrás.

Por lo expuesto, no se da por probada entonces esta censura.

Ahora bien, en cuanto al otro cargo atinente a que el demandado incurrió en “gestión de negocios” ante el ICA alegado en el acápite concepto de violación de la demanda, (fl. 11), el cual se explica de manera vaga e indeterminada, la Sala logra advertir con las pruebas documentales allegadas al proceso que el cargo se refiere a diligencias que llevó a cabo el demandado en condición de representante legal de Cobana S.A. ante el ICA - Magdalena, concernientes a que esa entidad expidiera las resoluciones 85 y 86. Con estos actos administrativos se actualizaron los datos que la entidad reporta al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural respecto de productores de fruta fresca para exportación. Se verifica que consistió en un trámite indispensable respecto de predios inscritos como productores de banano, exigencia requerida a fin de postularlos a obtener el incentivo sanitario. Por tanto, para este reproche aplican los mismos razonamientos en relación con el trámite de incentivos para los productores de banano, en el sentido de no tipificar dentro de la prohibición “gestión de negocios”, por los motivos explicados cuando se analizó el cargo principal.

No es la teleología de la inhabilidad que se impida al candidato realizar actuaciones administrativas con el propósito de obtener o reclamar un derecho, sino evitar que este se aproveche de la condición de aspirante al Congreso de la República para acceder a beneficios que le reportan provecho y preeminencia frente al electorado que lo percibe, por cuenta de acciones que le permitan ser calificado como un efectivo gestor de reclamos comunitarios, de una parte, o, de la otra, que en virtud del trámite del ante el Estado pueda obtener ventajas que produzcan desequilibrio en la contienda electoral respecto de los demás candidatos.

No es esta la situación que se presente en el sub examine. En el expediente reposan algunas facturas de venta en las que se certifica que los predios beneficiarios del incentivo y de propiedad de Banexco S.A. y Cobana S.A. acreditaron la realización de fumigaciones a sus terrenos para controlar el manejo de la enfermedad de la sigatoka negra, lo que permite inferir que respecto de ello hay claridad sobre la destinación del apoyo económico otorgado. Además, en el propio reglamento se prescribe que:

“(...) el ICA podrá en cualquier momento de manera selectiva verificar in situ la veracidad de los informes técnicos presentados por el productor. En caso de encontrar inconsistencias en la información proporcionada, no se procederá al pago del ISP 2009. En caso de que éste haya sido pagado, se procederá a adelantar los trámites tendientes a la recuperación de los recursos, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que haya lugar”.

De esta manera, con la expedición de los mencionados actos administrativos, ningún riesgo en contra del equilibrio electoral entre los aspirantes, que la prohibición de gestionar negocios ante entidades públicas pretende evitar, fueron demostrados por el demandante a quien concierne la carga de la prueba.

En relación con el reproche que al folio 10(26) del resumen de los hechos se efectúa en la demanda, consistente en que el demandado en su condición de miembro principal de la Junta Directiva de Asbama, celebró convenios con el “Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el ICA” para el “manejo y la administración de los distritos de riego de la zona bananera”, que dice el demandante beneficiaron a los predios de su propiedad, respecto del cual en el memorial de alegatos de conclusión estima se acreditó, porque como integrante del Consejo Directivo se desempeñó como “superior inmediato del Director Corpomag(24), la Sala declarará no probada esta censura. Lo anterior, por cuanto del certificado de representación y existencia visible a los folios 58 a 063 del cuaderno numero 1º de anexos de la demanda no se acredita: i) la calidad de miembro de la Junta Directiva de Asbama (Asociación de bananeros del Magdalena y La Guajira), ii) la celebración de los convenios a los que alude de “administración de distritos de riego” y iii) tampoco que ostentará la representación legal de dicha Asociación.

Ahora bien, la documental que remitió Corpomag frente a los contratos que celebró durante los meses de julio a diciembre del 2009 y que obran a los folios 129 y ss. del cuaderno Nº 1 de pruebas, permite identificar que están referidos a: i) “reducción del riego de desabastecimiento de agua para el consumo humano y la interrupción de los servicios de acueducto y alcantarillado en las cuencas de los ríos Manzanares, Gaira, Ariguani y Fundación; ciénagas de Buena Vista, Zapayan y Cerro de San Antonio; y Caños Plato y Schiller”. (contrato de obra pública Nº 001 de 2009 celebrado con la unión temporal Dragados del Magdalena) y ii) “La recuperación de la cuenca baja del río manzanares del K 15 + 200 al km 32 + 000” (contrato de obra pública Nº 002 de 2009 celebrado con el Consorcio Recuperación del Río Manzanares 2010). Ninguno de ellos concierne al objeto que manifiesta el actor en el escrito de demanda relativo a la “administración distritos de riego” como constitutivo de la inhabilidad que plantea.

En lo que se refiere a los presuntos beneficios recibidos por el demandado en calidad supuestamente de “propietario” de las fincas La Bomba, Circasia y Sara del Programa de Coberturas del año 2009, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, certificó al folio 346 del expediente, lo siguiente:

“(...) me permito informar que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo no abrió el programa de coberturas para el año 2009. Adicionalmente, se buscó en los registros del programa de los años 2006, 2007 y 2008, sin encontrar al señor Eduardo Días (sic) Granados Abadía como beneficiario del mismo”.

Para la Sala, las anteriores consideraciones son motivo suficiente para despachar negativamente las pretensiones de la demanda en virtud a que no se lograron demostrar las censuras de inhabilidad endilgadas por el accionante Hernando José Escobar Medina. Por tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar probada la excepción de falta de legitimación por activa, respecto de la demanda presentada por el señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces. En consecuencia, la Sala se INHIBE para analizar de fondo la demanda radicada bajo el Nº 2010-0038, conforme se expuso en la parte motiva de la providencia.

2. Negar las pretensiones de la demanda radicada bajo el Nº 2010-0100.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) Modificado por el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, artículo 1º.

(8) ART. 40.—Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. (...).

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

(9) Para el caso la Ley 28 de 1988 establece en el artículo 8º otras funciones a cargo de la Junta Directiva.

(10) ART. 23.—Naturaleza jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

(11) ART. 74.—Calidad de los miembros de los consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, AUNQUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS, NO ADQUIEREN POR ESE SOLO HECHO LA CALIDAD DE EMPLEADOS PÚBLICOS. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.

(12) Entre otras: i) la adición del presupuesto de ingresos y gastos y el compromiso de recursos con vigencia futura, ii) aprobó una reforma a la estructura administrativa y iii) autorizó la suscripción de contratos de obra pública, (fl. 108).

(13) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 13 de septiembre de 2007. Exp. 11001-03-28-000-2006-00045-00(3979-3986) Actor: Humphrey Roa Sarmiento y otro. Demandado: Representantes a la Cámara por el Departamento de Boyacá.

(14) Sentencia del 6 de marzo de 2003, expediente 3064.

(15) Ver entre otros los expedientes rad. 3656 de 2005 y 3581 de 2005.

(16) C.E. sentencia del 28-09-06, expediente 2005-00712-01 (4052).

(17) C.E. sentencia del 3-02-06, expediente 2003-02974-01 (3867).

(18) Artículo 27 Código Civil: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (...).

(19) Antecedentes articulo 179 Asamblea Nacional Constituyente, pág. 28 y 29.

(20) Ibídem 12.

(21) folio 326 cdno. ppal.

(22) “Por la cual se ordena el registro del predio puerto rico como productor de fruta fresca para exportación, cuyo propietario es Bananos de Sara Bretaña S.A”.

(23) ART. 2º—Objeto. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tiene como objetivos primordiales la formulación, coordinación y adopción de las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.

(24) ART. 3º—Funciones. <Artículo aclarado por el artículo 1º del Decreto 967 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tendrá, además de las que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes funciones:

4. Fijar la política de cultivos forestales, productores y protectores con fines comerciales, de especies introducidas o autóctonas, en coordinación con la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables establecida por el Ministerio del Medio Ambiente.

11. Crear, ajustar y promocionar instrumentos, incentivos y estímulos para el financiamiento, la inversión, la capitalización, fomento a la producción, comercialización interna y externa en las áreas de su competencia, así como para promover la asociación gremial y campesina.

(25) El numeral 5. del citado Reglamento prevé los requisitos que debe cumplir el postulante para el pago del mismo; así:

5. Requisitos para el pago del apoyo:

5.1. Entrega del Informe Técnico ante el ICA: Entregar entre el 21 de septiembre y el 28 de septiembre de 2009 al correo electrónico incentivo.banano@ica.gov.co, un informe técnico de acuerdo con los requisitos previstos en el literal f del artículo tercero de la Resolución ICA No. 001806 de 2004. Para este reglamento se tendrá en cuenta lo concerniente al nivel epidemiológico de la Sigatoka Negra, tomado del reporte que mensualmente presentan al ICA los productores. Este nivel posicionado hasta un grado 2 del necrosamiento posicionado hasta en la quinta hoja más joven de un promedio de 20 plantas próximas a parir y hasta dos semanas de parido el racimo, evaluadas por hectárea, sobre el total del área registrada.

Se considera como hoja número 1 la hoja bandera abierta en 2/3 partes o más de su superficie. En virtud de lo anterior las hojas 1, 2, 3 y 4 deben presentar un nivel de control de la enfermedad superior al de la 5 hoja más joven.

En caso de aspersión aérea, se debe anexar al informe técnico un reporte emitido por la empresa de aspersión o quien haga sus veces, sobre el área asperjada de acuerdo con el geoposicionador de la aeronave de aspersión por productor y por predio.

Así mismo, en los casos en que aplique, se deberá adjuntar un reporte de la aspersión terrestre y de las actividades asociadas con el control cultural de la Sigatoka Negra, incluyendo la mano de obra.

Para el caso de predios o empresas que se encuentren inactivas, el informe técnico debe detallar los planes de prevención, contingencia y control de la Sigatoka Negra durante el periodo inactivo.

Sin perjuicio de lo anterior, el ICA podrá en cualquier momento de manera selectiva verificar in situ la veracidad de los informes técnicos presentados por el productor. En caso de encontrar inconsistencias en la información proporcionada, no se procederá al pago del ISB 2009. En caso de que éste haya sido pagado, se procederá a adelantar los trámites tendientes a la recuperación de los recursos, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que haya lugar.

5.2. Reclamar Certificación del ICA sobre manejo fitosanitario del predio: Una vez cumplido el requisito establecido en el numeral 5.1, el productor reclamará entre el 29 de septiembre y el 2 de octubre de 2009, en la seccional del ICA en la cual se hizo el registro de su cultivo, una certificación sobre el estado fitosanitario con respecto a la enfermedad de la Sigatoka Negra en el área registrada.

5.3. Elaborar Certificación sobre Empleos y Aportes a la Seguridad Social y Parafiscales: De conformidad con lo establecido en la Ley y utilizando el formato dispuesto en la página de la Bolsa Nacional Agropecuaria (http://www.bna.com.co/), el revisor fiscal o el representante legal de la empresa debe elaborar una certificación en la cual conste:

(...).

5.4. Registro de Facturas Control Sanitario: Los productores elegibles deben registrar de manera obligatoria en la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) (celebrar una Operación de Registro de Factura, ORF) las facturas que soportan el pago de los costos de control sanitario, por intermedio de una firma comisionista de la BNA, quien realizará los trámites de registro. Los funcionarios de la BNA brindarán orientación para llevar a cabo este procedimiento.

Estas facturas incluyen las compras de insumos y/o el pago de servicios (incluida la mano de obra), utilizadas en el manejo sanitario del cultivo.

En caso de contratos de producción conjunta o similares, en los cuales la Comercializadora Internacional asume directamente los costos de aspersión sin generar facturación, se debe anexar una certificación del revisor fiscal de la Comercializadora Internacional en la cual consten los costos del control de la Sigatoka Negra en la empresa en aspectos tales como aspersión aérea o terrestre, agroinsumos, labores, entre otras.

Las facturas deben tener una vigencia menor o igual a 180 días calendario contados a partir de lafecha de expedición de la factura. Por último, el registro de las facturas deberá ser realizado a través de una firma comisionista de la BNA y el costo del mismo debe ser asumido por el productor.

5.5. Formulario de Información Básica: los productores elegibles deberán diligenciar el Formulario de Información Básica publicado en la página web de la BNA (www.bna.com.co), el cual se deberá encontrar debidamente firmado.

5.6. Radicar la Documentación en la BNA: Para el pago del apoyo, los productores válidamente inscritos deben radicar físicamente en la Bolsa Nacional Agropecuaria, BNA, en cualquier oficina nacional o en los puntos establecidos por dicha entidad, entre el día 5 de octubre de 2009 y el 16 de octubre de 2009, los documentos descritos en los numerales 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5.

Será responsabilidad del participante radicar físicamente en la BNA la anterior documentación en las fechas establecidas. Si el participante no radica la totalidad de la documentación anteriormente descrita en el plazo establecido, perderá totalmente el derecho al pago el apoyo”.

(26) Numeral 3º.

(27) Ver folio 21 y 22 de esta providencia.