Sentencia 2010-00101 de octubre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 190012331000201000101 01 (47581)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Y.R.P. y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación (sentencia)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales - legitimación en la causa - caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Culpa exclusiva de la víctima.

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes, terceros o intervinientes, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(18), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes:

Grupo familiar 1 - Y.R.P. (víctima directa), J.G.H.V. (esposo); C.A.H.R., J.V.H.R. y N.J.C.R. (hijos); B.C.C. (nieto); F.R.P., M.R.P., M.R.P., D.R.P. y A.R.P. (hermanos); quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Grupo familiar 2 - X.V.R.G. (víctima directa), C.H.N.Q. (compañero permanente); A.F.N.R. (hijo); C.A.R.B. (padre); L.A.R.G., A.P.R.G., G.M.R.G. y J.P.R.A. (hermanos); quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Grupo familiar 3 - C.C. (víctima directa) y A.J.C.T. (madre), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las fiscalías seccionales y los juzgados penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(19), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(20). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(21).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(22).

En el caso concreto, la Sala observa que los demandantes fueron absueltos mediante providencias del 26 de marzo de 2008, del delito de peculado por apropiación en lo relacionado con el proceso del recaudo al impuesto predial con destino a la empresa de XXX; y en la del 31 de marzo de 2008, en relación con el delito de peculado por apropiación en lo relacionado con el proceso de consignación de la sobretasa al impuesto predial para la XXX, CRC, las cuales quedaron ejecutoriadas el 31 de marzo de 2008 y 3 de abril de 2008, respectivamente. Por otra parte, se tiene que el 21 de diciembre de 2009 se radicó solicitud de conciliación prejudicial, audiencia que se practicó el 11 de marzo de 2011, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 18 de marzo de 2010, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(23).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(24) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(25).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(26).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(27).

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(28)-(29), eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(30).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(31).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”, sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C-037 de 1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P., art. 95-7), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa

(…)”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, esta Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(32).

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto.

Solicita el apoderado de la parte demandante, se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que, contrario a lo esgrimido por el a quo no se encuentra configurada la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima; y que, en su lugar se debe declarar responsable a la demandada del daño causado a los demandantes al ser privado injustamente de la libertad.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, descartando que no se haya configurado alguna causal eximente de responsabilidad a favor del demandado, o si por el contrario, se debe revocar la decisión del a quo, y condenar a las entidades demandadas.

De esta manera se tiene demostrado que el proceso penal adelantado en contra de los señores Y.R.P., X.V.R.G. y C.C., por el delito de peculado por apropiación, tuvo su génesis en las irregularidades denunciadas por el alcalde del municipio de XXX - XXX doctor O.Q.A.; en primer lugar, porque omitieron que “por disposición de la Ley 99 de 1993 artículo 44, el artículo 1º del Decreto 1339 de 1994 y el Acuerdo 11 de 1995 se creó una sobre tasa al impuesto predial para el desarrollo sostenible y con destino a la Corporación Autónoma Regional del XXX, CRC, la cual al finalizar cada mes se debería totalizar y girar a la misma corporación dentro de los 10 días hábiles siguientes al mes de su recaudo. La administración municipal durante el periodo 1998 a 2000 en cabeza de H.E.P. recaudó la citada contribución y no la transfirieron a la CRC ni se encuentra consignada en ninguna de las cuentas que a 1º de enero 2001 encontró la actual administración. Desconociéndose el destino de los dineros percibidos durante ese periodo. Durante el periodo de 1999 la CRC declaró deudor al municipio por la suma de $ 27253235(sic), faltando esclarecer la suma adeudada por el año 2000”(33), por lo que se abrió el proceso penal con radicado 2005-0006-00, partida 63403.

En segundo lugar, el alcalde denunció ante la Fiscalía que por disposición de “la Ley 178 de 1959 se creó un impuesto adicional al predial, de 2 por mil (2%) sobre el avalúo de los predios superiores a $ 5.000, destinado a XXX S.A. ESP (XXX), la cual recauda junto con el predial y debe ser transferido a la entidad en los 10 días hábiles siguientes al mes de su recaudo. La administración municipal durante el periodo 1998 a 2000 en cabeza a H.E.P. recaudó la citada contribución y no la transfirieron a XXX, ni se encuentra consignada en ninguna de las cuentas que a 1º de enero de 2001 encontró la actual administración. Desconociéndose el destino de los dineros durante ese periodo”, en consecuencia, se inició el proceso con radicado 2005-0007-00, con partida 63403(34).

Como consecuencia de dicha denuncia, dentro de los procesos 2005-00006-00 y 2005-00007-00 se adelantaron las siguientes actuaciones:

El 16 de febrero de 2004 el señor C.C. rindió indagatoria(35) en la que manifestó que: “cada en recibo de Impuesto predial se relacionaba lo concerniente a la CRC y a XXX pero todo el dinero que se recaudaba o lo que pagaba el contribuyente iba a parar a fondos comunes, luego el tesorero debería trasladar a la cuenta respectiva”, indicó que su cargo era el de recaudador y que dentro de sus funciones era la de recaudar “los impuestos, lo que pagaban por multas, industria y comercio y demás impuestos, elaborar los arqueos y consignar lo que se recaudaba”(36).

El 1º de marzo de 2004 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito resolvió la situación jurídica de los señores X.V.R.G., Y.R.P. y C.C. como presuntos responsables de delitos CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, siendo ofendida la municipalidad del XXX, XXX; en la cual les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos autores del delito de peculado por apropiación(37), con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Entonces, con lo brevemente expresado, la conducta imputada a X.V.R.G., Y.R.P. y C.C., es TÍPICA se adecúa a la descripción normativa del artículo 397 del Código Penal comoquiera que la prueba producida legalmente dentro de la presente investigación a la luz del acontecer fáctico, que se evidencia del informe de peritos contables, declaración del alcalde actual de XXX, funcionarios de la misma administración la contadora y de los documentos allegados, no permite controversia alguna frente a materialidad de la conducta ilícita, la prueba PERICIAL, realizada por investigadores judiciales del CTI y las diligencias efectuadas por esta funcionaria, determina que existe el recaudo de una sobretasa ordenada por ley, la cual fue dejada en manos de recaudador, los tesoreros de turno, parte consignada en cuentas de fondos comunes y otras, y parte a la cuenta especial de XXX, que debían transferirse y trasladarse a esa entidad. Así mismo existe la prueba física, por medio de títulos bancarios, donde se observa que unos funcionarios expidieron algunos cheques a nombre de personas naturales y de los mismos servidores, para ser cobrados por ellos mismos, sin parecer una razón contable, coherente y lógica para este proceder. Lógicamente, algunos se encontrarán justificados, más no la mayoría. Se estima la existencia de dineros recaudados los cuales no fueron consignados en la cuenta de fondos comunes u otras, porque se les manejó ingresándolos a la caja, sin que se demuestre su destino. Lo que se infiere al no entregarse soportes para su registro contable, consignaciones, por lo tanto era imposible su aparición en los extractos bancarios, su destinación a gastos de funcionamiento y menos a en los reportes contables. Concluyéndose un faltante de suma millonaria que no se ha demostrado se utilizó en gastos de la administración porque los saldos de las cuentas revisadas por los miembros del CTI, y extractos bancarios indican que estas no se acercan a los rubros considerados como dejados de trasladar a las dependencias de XXX. Circunstancia que lógicamente no estaba presupuestada y por lo tanto no podía destinarse a gastos de la administración. (…)”.

El 8 de marzo de 2004 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito resolvió la situación jurídica de los señores X.V.R.G., Y.R.P. y C.C.; imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos autores del delitos de peculado por apropiación(38), teniendo en cuenta las calidades que ostentaban los sindicados, tesoreros y recaudador del municipio XXX, comprobadas con resoluciones de nombramiento y actas de posesión respectivas, se les enrostró la conducta punible de peculado por apropiación, conducta que atenta contra la Administración Pública, puesto que estos como servidores públicos de conformidad a las prescripciones del artículo 20 del Código Penal y los bienes sobre los que se investiga.

“(…).

Conducta que en sus ingrediente subjetivos, prescribe que el servidor se apropie en provecho suyo o de un tercero, lo que significa que la intención de lucro debe demostrarse aunque no se produzca efectivamente, situación que aplicando los principios de la sana crítica, hasta ahora se presume con las probanzas recaudadas, porque aparece un faltante de las transferencias de la CRC en suma que asciende a $ 61.335.980 (faltante de recaudos hasta el mes de dic./2000) y de $ 1.093.384, (que si se consignaron en el año 2000 a la cuenta especial pero solo hay un saldo en la misma cuenta $ 737.874, coligiéndose que $ 355.510 desparecieron porque no se transfirieron coligiéndose que lo retiraron), no se encuentra que la administración de XXX las haya invertido en gastos de la municipalidad ni tampoco fueron consignadas como lo ordena la ley, puesto que las cuentas del año 1999 si fueron presentadas y en ellas no se ha explicado por parte de los sindicados ni en la documentación allegadas que los aportes recaudados por concepto de impuesto predial cubrieran en su totalidad algún gasto público, menos sobre los recaudos del año 2000. Coligiéndose que presuntamente participaron en la apropiación de parte o el total de dicha cuantía, o han dispuesto de la misma menoscabando o colocando en peligro la recta funcionalidad de la administración pública, en su favor o de un tercero. (….) Circunstancia exigida para configurar la tipicidad de la conducta del PECULADO POR APROPIACIÓN, indicante que el sujeto activo establezca que el bien objeto de la apropiación ha permitido la real disponibilidad de la misma, aunque no sea preciso que la real apropiación, se agote.

Coligiéndose que hasta este momento procesal por razones ajenas a la Fiscalía, puesto que no se han revisado aun las cuentas fiscales del año 2000, no es posible determinar que lo afirmado por los sindicados sea verdad, al contrario se estima que los acriminados se apropiaron en parte o en su totalidad de los mismos y en su actuar omisivo al dejar de consignar los dineros correspondientes a la CRC, y desaparecer unos aportes consignados en la cuenta especial, se da la adecuación típica del delito. Cabe señalar que durante todo el tiempo que ha transcurrido desde el año 2000 a pesar de contar con la oportunidad para demostrar donde supuestamente, se invirtieron las cuantías faltantes, estos no lo han demostrado. No aparece documento alguno que corrobore sus dichos.

En el presente caso la aplicación debida a los impuestos, bienes recaudos consistía en que estos no pertenecían a los dineros presupuestados para gastos de la administración, y mediante una ley se obligaba a la transferencia a la CRC. No, apareciendo constancia alguna que esas sumas se les haya dado destinación diferente del peculio de los infractores, puesto que en forma caprichosa, sospechosa después del primer año de administración con los medios que se disponía, se cumplió cabalmente con los giros a la CRC, y después se dejaron de remitir, a pesar de que se recaudaban, y al mismo tiempo iniciaron a retrasar la rendición de cuentas y a desaparecer la información. Concluyéndose que no fueron aplicados esos dineros para la misma administración con interés general, sino con el interés particulares del aprovechamiento ilícito.

Infiriéndose por con las probanzas recaudadas, resultados de misión de trabajo declaraciones, certificados de tesorería y de la entidad CRC, que si bien se recaudaron unos bienes consistentes en dinero estos no fueron transferidos como lo ordenaba la ley, y aplicando los principios de la sana critica se tiene que, al no haber justificado los sindicados para quienes se eleva medida de aseguramiento el destino dado a los faltantes, comprobando mediante dictamen pericial, se entiende que se apropiaron de dichos dineros por parte de los custodios en provecho propio o de un tercero, inferencia a la cual se llega, al no existir otra justificación lógica, porque parte de esos bienes fueron consignados en cuenta de fondos comunes, —estos dicen fueron a parar a gastos de la administración—, donde no se encontraban presupuestados como ingresos para ella, porque eran un pasivo a cancelar a la entidad de servicio público, Así mismo, no aparecen justificados los dineros no consignados en las cuentas del municipio, las cuales se dejaron en caja, inclusive a diciembre 31 existía una provisión de $ 4.920.672, de los cuales no aparecen soportes que se hayan utilizado. No existía demostración de la inversión de los rubros correspondientes a la CRC en otros gastos, que ni eran los autorizados por la ley. Empero de estas sumas y de $ 355.510, que sí se consignó a la cuenta especial no aparece explicación alguna, no han sido invertidas en el municipio, menos giradas a la CRC. Igualmente, se ha probado que en muchas ocasiones el dinero no fue a parar a la cuenta de fondos comunes porque no se consignó como pretendían los endilgados demostrar al paradero de la totalidad de los ingresos por impuestos, sino a manos de los tesoreros de turno y el recaudador, quienes lo manejaban en efectivo, a su antojo sin cumplir las normas de seguridad para los ingresos, y así mismo se giraban cheques sin beneficiario al que se destinaban, sino se expedían los títulos a nombre de los mismo funcionarios de manejo y custodia, cobrándolos. Lo cual no es lógico, porque los pagos a personas naturales o jurídicas tenían que ser girados a nombre de acreedor mediante cheque, sin tener ninguna justificación que numerosos cheques fuera emitidos a nombre de incluso los mismos giradores, o que los beneficiarios no tenían porque endosarlos a los mismos empleados, máxime si XXX no tenía funciones como pagador. (…)”.

Como consecuencia de lo anterior, se libraron las respectivas órdenes de captura en contra de los señores XXX(39), X.V.R.G. XXX(40) y Y.R.P.(41).

Seguidamente, el 31 de marzo de 2004 miembros del CTI rindieron informe ante su superior en el que señalaron que no le pudieron dar cumplimiento a las órdenes de captura emanadas en contra de C.C., X.V.R.G. y Y.R.P., porque estos sujetos ya no se encontraban en ese municipio, “se informa que al parecer tuvieron conocimiento de las órdenes en su contra, motivo por el cual salieron de XXX, se presume que a la ciudad del XXX, pero se desconoce la dirección exacta”(42).

El 13 de abril de 2004 previo traslado de la investigación designó a la Fiscal XXX Delegada ante los jueces penales para el conocimiento del proceso(43), quien declaró al señor C.C. persona ausente(44).

El 28 de junio de 2004 la Fiscalía XXX Delegada ante los Jueces Penales resolvió la situación jurídica de los señores X.V.R.G., Y.R.P. y C.C. imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto participes del delito de peculado por apropiación(45).

El 28 de julio de 2004 la Fiscalía 42 Seccional de XXX resolvió la situación jurídica del señor C.C., quien para esa época no había sido capturado, hecho que quedó relacionado en la providencia, comoquiera que el 7 de junio de 2004 fue declarado persona ausente; asimismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto partícipe del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, lo anterior “teniendo en cuenta que el señor C.C. fungió como recaudador de los dineros que por impuestos ingresaban al municipio durante el periodo de gestión del ex alcalde H.P. y siendo evidente del manejo que se hicieron de los dineros, se dispuso la vinculación de este personaje para lo cual se libró orden de captura a fin de que diera cara y respondiera o brindara una explicación de los dineros desaparecidos hasta el día de hoy, diligencia de injurada que no fue posible debiendo acudir a lo reglamentado en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal declarándolo persona ausente como presunto participe del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, quedando así legalmente vinculado al plenario”(46).

El 27 de agosto de 2004 la Fiscalía 42 Seccional de XXX declaró cerrada la investigación(47).

El 15 de septiembre de 2004 el Procurador Judicial XXX en lo penal solicitó a la Fiscalía que formulara resolución acusatoria en contra de los sindicados “X.V.R.G., (…) Y.R.P. y C.C.”, toda vez que el delito de peculado por apropiación se encuentra acreditado, pues las pruebas documentales, periciales y testimoniales resultan lo suficientemente creíbles de acuerdo a la regla de la sana crítica para inferir que los sindicados en su condición, de tesoreros las dos primeras, y recaudador el último, “captaron dinero proveniente del impuesto predial del municipio de XXX (XXX), debiendo, por mandato legal, destinar una parte como sobre tasa para que ingresara a la cuenta de la Corporación Autónoma Regional del XXX, haciendo caso omiso, presuntamente participaron en la apropiación de parte de esos recursos, porque como está, hasta ahora probado, a pesar de haberse captado de los usuarios el pago del impuesto predial, los dineros no se hallaron en las arcas del municipio y desde luego esta contribución no fue consignada en la cuenta específica de la CRC”(48).

El 26 de noviembre de 2004 la Fiscalía XXX Seccional de XXX decretó resolución de acusación en contra de C.C. (recaudador), de X.V.R.G. (tesorera) y Y.R.P. (tesorera), como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación “agotado en detrimento de las arcas económicas del municipio de XXX XXX y de la Corporación Autónoma Regional del XXX”, con fundamento en las siguientes consideraciones(49):

“(…)

CALIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS DE LOS COMPROMETIDOS

(…) a folios 181 al 182 de X.V.R.G., como tesorera desde diciembre 31 de 1999 con efectos a partir del 1º de enero de 2000. Respecto de los sindicados Y.R.P. y C.C., no obra tal información, pero no es menos cierto que su calidad de servidores públicos es ampliamente conocida en autos, de donde se sabe que la primera fungió como tesorera del municipio de XXX del 326 (sic) de junio de 2000 al 31 de diciembre de ese mismo año y C.C. como recaudador de la tesorería municipal de XXX desde enero 2 de 1998 hasta diciembre 31 de 2000 en que terminó el periodo de la administración de H.P.T.

(…).

Es claro entonces, hasta este momento procesal, que la conducta enrostrada a los comprometidos, además de ser TÍPICA, denota su antijuricidad, pues vulneró sin justa causa el bien jurídico de la administración pública, aspecto al que se suma el que hayan obrado con conciencia de su actuar antijurídico, por ello en forma dolosa esa conjugación, entonces nos arriba al compromiso de responsabilidad que presuntamente les verifica la foliatura. Afectaron también, el buen nombre, el crédito y el respecto que debe ganarse el servidor público, en honor a la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, derecho del que todos somos titulares, de ahí que su afectación genere reproche de carácter social, porque la titularidad de los bienes jurídicos está en cabeza de todos los coasociados, sin que de momento se pueda pregonar a favor de los sindicados causal alguna que los excluya de responsabilidad.

También emerge culpable el actuar volitivo del ordenador del gasto, pues como tal era responsable de la custodia, tenencia o administración de bienes entregados a él y sus tesoreros y recaudador en razón de sus funciones, como burgomaestre debía observar que los ingresos del municipio cumplieran sus fines, se mantuviera el orden, la transparencia y pulcritud en la parte contable, no podemos pensar ni si quiera que el fraude de que dan cuentas los autos se cometió a sus espaldas, por cuanto es claro que el giraban los títulos valores y participaba como autoridad principal en la disponibilidad de dineros que ingresaban por los diferentes ítems a las arcas del municipio, como olvidar y explicar el hecho de que se giraban cheques entre ellos por altas sumas de dineros, los cuales era cobrados por ventanilla, como explicar el comportamiento donde C.C., cobro (sic) cheques girados a terceros: Todo esto, es una muestra mas (sic) del comportamiento ilícito desplegado por los sindicados, pues no pudieron explicarlo en sus intervenciones y las pruebas allegadas a esta altura del sumario no los respaldó. Las pruebas que nutren esta investigación exhiben a (…) X.V.R.G., Y.R.P. y C.C., como personas que actuaron consientes, buscando un resultado y un beneficio propio, por eso la conducta se ubica en el plano de dolo, pues conocían sus funciones, dado que esta regidos por un manual donde se expresan las obligaciones, los deberes y las responsabilidades del servidor público (fl. 144 a 259.1, c.p.), además eran funcionarios, que llevaban mas (sic) de 10 años desempeñándose en cargos iguales o similares, por eso sabían las consecuencias de cualquier conducta que afectara esos bienes que por confianza en razón de sus funciones tenían bajo su dominio, denotándose complacencia y permisividad de todo este equipo de servidores públicos actitud que lesionó gravemente las arcas económicas del municipio de XXX afectando el desarrollo a favor de los mas (sic) pobres y de la CRC.

(…)”.

El 30 de noviembre de 2004 la Fiscalía 42 Seccional de XXX ofició la directora del CTI con el fin de que se hicieran efectivas las órdenes de captura libradas en contra de X.V.R.G., Y.R.P. y C.C.(50).

Seguidamente, el 12 de enero de 2005 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX avocó el conocimiento del proceso 2005-00006-00, y reiteró las órdenes de captura(51).

El 2 de marzo de 2005 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX, realizó la audiencia preparatoria, en la cual se elevó acta, en la que quedó registrado que el apoderado de las señoras R.G. y R.P., peticionaron unas pruebas y que el abogado del señor C. no se hizo presente, por otra parte, el representante de la Fiscalía solicitó ampliación de los dictámenes periciales(52).

El 7 de junio de 2005 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX XXX resolvió la petición del apoderado de las señoras R.P. y R.G. mediante la cual pidió que fuera modificada la medida de aseguramiento consistente en detención preventivo, sin beneficio de excarcelación, por detención domiciliaria, solicitud que incoó sin que hasta ese momento se hubiese hecho efectiva la orden de captura; por lo tanto el juzgado resolvió conceder la sustitución de la detención preventiva impuesta a las señoras J.R.P. y X.V. por detención domiciliaria, previa suscripción del acta de compromiso, sin embargo dejó vigente la orden de captura(53).

En consecuencia de lo anterior, el 13 de junio de 2005 las señoras X.V.R.G. y J.R.P. suscribieron diligencia de compromiso, al concedérseles el beneficio de prisión domiciliaria(54).

Seguidamente, el 22 de agosto de 2005 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX resolvió la solicitud incoada por el señor C.C., en el sentido de sustituir la detención preventiva, por detención domiciliaria, impetrada por C.C.(55), en consecuencia, el 2 de septiembre de 2005 suscribió diligencia del compromiso(56).

El 13 de diciembre de 2005 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX resolvió conceder la libertad provisional del J.R.P. y X.V.R.G. en consideración a que habían transcurrido más de seis meses sin que hasta esa fecha se hubiese realizado la diligencia de audiencia pública(57).

El 10 de marzo de 2006 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX resolvió conceder la libertad provisional al señor C.C. en consideración a que habían transcurrido más de seis meses sin que hasta esa fecha se hubiese realizado la diligencia de audiencia pública(58).

El 29 de noviembre de 2006 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX llevó a cabo la audiencia pública dentro del proceso adelanto en contra de los señores C.C., X.V.R.G. y J.R.P. en la cual quedó consignado lo siguiente(59):

“(…) se procede a interrogar a los procesados a cerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad. A continuación se inicia con la señora X.V.R.G., quien expuso: (…) estuve en el cargo de TESORERA desde el enero 1º Hasta julio no recuerdo 25 o 26 del año 2000. Estoy procesada desde el 1º de marzo de 2004 con Medida de Aseguramiento. Con Resolución 64403 de 1º de marzo de 2004. Los señores del CTI concluyeron que las ex tesoreras del año 2000 del municipio de XXX, nos habíamos apoderado de un faltante en Cala por un valor de $ 122.142.591; que los dineros depositados en la cuenta fondos comunes del municipio, pertenecientes a XXX, por valor de $ 35.150.658 y a la CRC por un valor de $ 20.977.889. También Nos dejan a cargo unos cheques por valor de $ 40.092.950, dejando un gran total a cargo de $ 218.364.088. Pero posteriormente el CTI, rinde el informe 9524 FGN, CTI, UI GDF 9525 de fecha de enero 20 de 2005, donde los señores del CTI dejan a cargo el valor de $ 119.475.579; que corresponda al valor dejado en caja por $ 46.967.891; valor de cheques G.B., $ 16.379.17, valor consignado a fondos comunes de XXX, $ 35.150.658 y CRC $ 20.977.889 aclaro que no es cierto porque no hubo faltante pues el dinero fue consignado. De acuerdo a los puntos del informe según el punto 4.1 con relación a la consignación por valor de $ de (sic) 13.590.060, los señores del CTI no los desvirtúan porque no dicen que fue consignación en cheque y es un traslado de fondos, sí, efectivamente fue realizada en cheque pero aclaro que sí. Si es en cheque, no quiere decir que sea un traslado de fondos, esto obedece, a una legalización de un gasto, pues había gastos que se realizaban los pagos en efectivo y luego se legalizaba el gasto realizando el cheque con todos los soportes, pero como lo dije anteriormente el gasto fue en efectivo, entonces el cheque correspondía como soporte de caja. Esta consignación fue realizada a la cuenta denominada Hacienda Departamental Municipal, y es deducible de caja por que (sic) hace parte de ella, es un recaudo de terceros efectuados por el funcionario a cargo, de acuerdo a los arqueos de caja que los originales reposan en la Contraloría Departamental. Al punto 4.2 Con respecto a la consignación por valor de $ 222.407. No corresponde al arqueo de caja de diciembre 14 de 2000, pues según los señores del CTI dicen que sí, pero el hecho de que tenga la fecha no quiere decir que corresponde a ese arqueo. Como prueba de ello están los Arqueo del mes de diciembre de 2000, los originales reposan en la Contraloría Departamental. En el punto 4.3 consignaciones por valor de $ 8.064.126 y $ 237.774 depositadas al Fondo Nacional del Ganado, según el informe, no son deducibles de caja porque son consignaciones en cheque y están depositados a la cuenta de Fondo Nacional del Ganado. Aclaro que las consignaciones el hecho de que sean en cheque no quiere decir un traslado de fondos, son deducibles de caja porque es un gasto que se canceló en efectivo y luego se legalizó con un cheque y el cheque pasa a manos del recaudador como soporte de caja porque es un gasto que se canceló en efectivo y luego se legalizó con el cheque y el cheque pasa a manos del recaudador como soporte de caja, pues salio (sic) un efectivo para cancelar el servicio y/o gasto, también aclaro que el hecho de que la consignación tenga fecha de diciembre 28 no hace parte de ese arqueo, esta consignación se realizó al fondo nacional del ganado porque es un recaudo a terceros como aparece en el arqueo de caja. Con respecto al punto 4.6, las consignaciones por valor de $ 268.145 y el valor de $ 25.000.000, si hacen parte del saldo de caja, porque el hecho de que estén con la fecha de consignación de diciembre 28, no quiere decir, que hagan parte del arqueo de caja de esa fecha, como lo he reiterado anteriormente, como prueba de ello están los arqueos originales que reposan en la Contraloría Departamental. Al punto 4.8 Las consignaciones correspondientes por valor de $ 2.935.137 fueron realizados con cheques y corresponde a un pago a XXX y a la Sra. F.Á. (raciones de detenidos), fueron gastos realizados por el municipio y cancelados en efectivo como sucedió con XXX. No recibían cheques entonces se cancelaba en efectivo y luego se giraba el cheque o camilo lo cambiaba con dinero de cala, por eso reitero que esos cheques pertenecen o hace parte de caja, con respecto de la consignación de $ 1.938.000, se realizó en efectivo y no hace parte de ningún arqueo el hecho que se haya pasado por alto o adjuntando el arqueo no quiere decir que haga parte de él como soporte están los arqueos que reposan en la Contraloría Departamental. Con el punto 4.9 Los cheques girados dejados a cargo del señor G.B. por valor de $ 16.379.171. Aclaro que sucedió lo mismo que he mencionado en los puntos anteriores el recaudador cancelaba el gasto en efectivo y luego se legalizaba, la cuenta y este título hace parte del arqueo de caja, por eso las consignaciones masivas, pues el señor C.C., lo cambiaba en efectivo para cuadrar la caja y luego ser consignados. Y con respecto al valor de $ 7.836.597 que aparece en la relación de los cheques de don G. quiero que sirvan aclarar a qué cheques corresponde ese valor, para precisar el destino. También quiero aclarar que los dineros que nos dejan por valor de XXX $ 35.150.658 y $ 20.977.889, los mismos señores del CTI dicen que dejan a cargo, si es claro que no nos hemos apoderado de ello (…) PREGUNTADA: Sabía usted, que conforme a la Ley estaba obligada a consignar el 1.5% del impuesto de renta recaudado por el municipio, a nombre de la CRC. CONTESTO: Si, en el municipio había una cuenta específica para dicho recaudo, pero los recaudos de mayor cuantía por predial, eran cancelados en cheque y se consignaba a la cuenta de fondos comunes. PREGUNTADO: Cual (sic) fue la razón entonces para que no se consignara los recaudos pertenecientes a la C.R.C., en la cuenta destinada para ese efecto. CONTESTO. Por que (sic) el señor Alcalde tenía prioridad darle bienestar al Empleado. Es todo. PREGUNTADA: Usted, le explico al señor Alcalde respecto de la obligación contenida en la Ley y que por virtud de ella estaba asignada a la tesorería municipal, sobre el pago de los recursos a la CRC CONTESTO: Si claro, en varias ocasiones se le manifestó verbalmente con la contadora, sobre los pagos a terceros y las consecuencias que podían acarrear. Es todo. (…) la señora juez dispone la continuación de la diligencia, por tanto hace seguir al recinto de la audiencia a la señora J.R.P., a quien se le interrogará a cerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad (…) Díganos sí sabía Usted, que por disposición legal la tesorería era la encargada de depositar el 1.5 por 1.000 del recaudo del impuesto predial a órdenes de la CRC. CONTESTÓ: Si, claro de hecho cuando el señor Alcalde H.E.P.T., me deja encargada de la tesorería municipal en comisión, yo le digo a él que yo no me puedo quedar en ese cargo por cuanto era de su conocimiento que depósitos a terceros se habían dejado de pagar desde mitad del año 99 a lo cual él me contestó que ahí se iba mirando como se iban cubriendo esos compromisos que tenía el municipio de depósitos a terceros, pero, este valor en mi comisión, no fue posible hacer el traslado a la cuenta de la CRC porque la prioridad para el Alcalde era el pago de la nómina a los empleados, la seguridad social y los servicios. Cuando se iba a girar el cheque a la CRC ya la cuenta de fondos comunes estaba en saldo rojo y por ende no se podía cancelar a la entidad por ese concepto. Quiero manifestar que de esto que estoy diciendo, siempre tuvo conocimiento el señor Alcalde, quien era el ordenador del gasto y sabía los compromisos que había que cubrir o cancelar, puesto que de fondos comunes, debía girarse el cheque a favor de CRC, y de esta cuenta a su vez, girar el cheque a la Corporación Autónoma Regional por concepto de transferencias. Este fue el proceso que debió de seguirse, pero no se hizo por cuanto la plata se agotaba como ya lo dije antes ordenaba el señor alcalde cancelar otros gastos, los cual no quiere decir que los sindicados en este proceso nos hayamos apoderado de ese dinero, sencillamente no se hizo el traslado de fondos comunes a la cuenta de CRC, pero, la plata quedó consignada en el municipio de XXX, como lo estamos demostrando con las fotocopias de extractos y consignaciones. (…)”.

El 11 de marzo de 2008 el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX-XXX, elevó acta de la audiencia pública de juzgamiento dentro del proceso penal en los que se encontraban sindicados los señores C.C., X.V.R.G. y J.R.P., como coautores del punible de peculado por apropiación. En ese documento aparece que en primer lugar se le concedió la palabra al fiscal, quien solicitó que se le diera aplicación al principio de in dubio pro reo, señaló que no se configuraba el verbo rector del delito investigado, que la investigación penal se ocasionó por un desorden contable que existía en el municipio; asimismo, indicó que como el municipio seguía pagando la nómina por la tesorería y las cesantías, ello justificaba que la señora R.P. había recibido un cheque por valor de $ 21.000.000. Seguidamente se le concedió la palabra al defensor de oficio del señor C.C., quien manifestó que del acervo probatorio se podía inferir que no existía delito alguno y menos el de peculado por apropiación; por otra parte, señaló que era imposible que se condenara su prohijado porque existían dudas probatorias; posteriormente, se le otorgó la palabra al apoderado de las señoras X.V.R.G. y Y.R.P., quien indicó que sus representadas eran inocentes, pues el ente acusador no pudo demostrar que estos hubiesen infringido el punible endilgado(60).

El 31 de marzo de 2008 el Juzgado Promiscuo del Circuito dictó sentencia en la que resolvió absolver a los señores X.V.R.G., Y.R.P. y C.C. de los cargos que contra la administración pública, específicamente del ilícito de peculado por apropiación, por cuanto existía duda probatoria tanto de la materialidad de la infracción como de la responsabilidad penal de los involucrados(61).

Así las cosas, la Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por los señores X.V.R.G., Y.R.P. y C.C. devino en injusta, en la medida que se halla acreditado que fueron absueltos de la investigación adelantada en su contra como posibles autores del delito de peculado por apropiación; por cuanto existían dudas que fueron resueltas a favor de los investigados, lo que evidencia que la absolución se dio en aplicación de la garantía del in dubio pro reo, que, como se advirtió en la parte teórica de esta providencia, constituye uno de los motivos por los que la privación de la libertad genera responsabilidad objetiva del Estado.

En cuanto al periodo durante el cual se extendió la privación de la libertad de los señores 1) X.V.R.G. se configuró desde el 13 de junio de 2005 hasta el 16 de diciembre de la misma anualidad; 2) Y.R.P. 13 de junio de 2005 hasta el 16 de diciembre de la misma anualidad; y 3) C.C. desde el 2 de septiembre de 2005 hasta el 23 de marzo de 2006; de las dos primeras equivale a un periodo total de privación, a 6,2 meses(62), y del último, el correspondiente a 6,7 meses(63).

No obstante, previamente a imputar la privación injusta de la libertad a la entidad demandada, la Sala considera oportuno examinar si existe culpa de la víctima, en el caso concreto, como lo declaró el a quo; si bien con las actuaciones procesales aportadas al proceso administrativo se demostró que los demandantes estuvieron privados de la libertad, también se probó que la investigación penal se inició por la denuncia que realizó el alcalde O.Q.A., quien encontró que su antecesor, junto con sus colaboradores, incumplieron algunas de sus obligaciones, como la de consignar los respectivos impuestos recaudados a la Corporación Autónoma Regional del XXX y a la empresa XXX S.A., hecho que se ocasionó por un indebido manejo de las cuentas; así como la emisión de cheques para ser cobrados por uno de los aquí demandantes e investigado en el proceso, y luego pagar obligaciones del municipio, con lo que se evidenciaba un indebido manejo dineros públicos.

Encuentra la Sala dentro del plenario del proceso penal, que los aquí demandantes argumentaron que el sistema contable que tenía la alcaldía presentaba inconsistencias, por lo cual no actualizaban la información y desconocían los rubros que debían ser consignados a la CRC y XXX, por lo que no pudieron entregar las cuentas a tiempo. Sin embargo, también declararon que el alcalde de la época en que éstos, los demandantes, ejercían sus respectivas funciones, les ordenaba que esos dineros los utilizaran para cancelar la nómina de los empleados. Lo anterior evidencia que los demandantes, en tanto funcionarios del municipio de XXX, actuaron con descuido y negligencia, pues ante la alegada inconsistencia del sistema, ellos en su momento debieron de informar de esa novedad al alcalde; y en segundo lugar, debieron haber denunciado las respectivas irregularidades en que los estaba haciendo incurrir el alcalde de la época del municipio de XXX, pues desde un principio se demostró el indebido manejo de las cuentas y las desviaciones de los respectivos recursos.

Aunado a lo anterior, está totalmente demostrado que los demandantes comprometieron su responsabilidad al no consignar los dineros que correspondían tanto a la Corporación Autónoma Regional CRC y XXX, en el momento oportuno, porque si bien probaron que el dinero ingresó a las arcas del municipio de XXX, estos recursos no se habían recaudado para suplir otros gastos de la administración, estos tenían unos fines, lo cual demuestra que no existía un debido manejo de las cuentas por parte del recaudador y de las respectivas tesoreras.

Otro asunto que advierte la Sala como un acto negligente por parte de los demandantes, es no haber tenido organizada la contabilidad del municipio, pues, como se demostró dentro del proceso penal, cuando la tesorería la recibió la señora R., esta se encontraba al día y fue desde el momento que ella se hizo cargo de esa oficina que se presentaron los inconvenientes que fueron debatidos dentro del proceso penal, hecho que la señora R.P. conocía, pues al recibir esa oficina advirtió que su antecesora n(sic) tenía atrasada todas la cuentas y aún así se hizo cargo de esa dependencia.

Era tal el manejo irregular de las cuentas, que la persona que les suministraba combustible manifestó que cuando se cumplía el monto contratado, éste paraba el abastecimiento de gasolina; sin embargo, el municipio le seguía comprando de contado y le pagaban con cheques o en efectivo, y que muchas veces lo llamaban de la oficina de recaudación, en la cual trabajaba el señor C.C., para autorizar el endoso de cheques que habían sido girados a nombre de este funcionario(64).

Lo anterior, se infiere de sus propios dichos, y del estudio minucioso que practicó el juez de instancia, el cual, con fundamento en los principios de sana crítica y garantizándoles una tutela judicial efectiva a los sindicados dentro del proceso penal, concluyó que era evidente el desorden administrativo y contable, lo que ocasionó a que se presentaran informes de manera tardía, en la vigencia 1999(65).

Asimismo, está demostrado que la Corporación Autónoma Regional del XXX comunicó a la Fiscalía 02-2003 que el municipio de XXX adeudaba los recaudos por sobretasa ambiental del año 2000, monto que esa entidad desconocía(66).

Por otra parte, se encuentra demostrado que contra la señora Y.R.P. en su calidad de tesorera del municipio de XXX XXX, en el año 2000 se le inició un proceso fiscal, en el cual fue condenada solidariamente con H.E.P.T., alcalde, a restituir la suma ($ 36.305.311)”(67), y como consecuencia del pago realizado por ellos, el 25 de septiembre de 2006 la Contraloría Departamental del XXX terminó el proceso. Hecho que permite deducir, sin dubitación alguna, que si bien no se encontró demostrada la responsabilidad penal, sí la fiscal, por el actuar negligente de esta demandante; toda vez que la señora R.P. tenía a su cargo llevar los registros de los egresos del municipio de XXX, los cuales debía soportar legalmente, hecho que no realizó y por lo cual fue sancionada fiscalmente.

En lo que respecta a la señora X.V.R.G. el 23 de agosto de 2006 la Contraloría Departamental del XXX declaró la responsabilidad fiscal contra los señores “H.E.P.T. (…) y X.V.R.G. (…), en sus condiciones de ex alcalde y ex tesorera del municipio de XXX XXX, quienes responderán solidariamente por la suma de (…) ($ 6.221.393)” lo anterior, porque se encontró demostrado que esos funcionarios violaron y omitieron el cumplimiento de sus deberes, situación que indicó su actuar gravemente culposo, “consistente en la grave omisión del cumplimiento de sus deberes, así como la violación de las reglas establecidas para la ordenación del gasto y el pago de cuentas. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en providencia de diciembre 30 de 1999, con ponencia del doctor G.E.M., manifestó lo siguiente: “La negligencia de funcionario no lo exonera de responsabilidad, negligencia, ésta que es incompatible con los eximentes de responsabilidad”. (…) En este proceso se debe entrar a considerar que la doctrina contemporánea consagrada como carácter esencial de toda gestión pública, se requiere un máximo nivel de confianza pública para la comunidad en virtud de la transparencia e independencia del administrador público frente a su responsabilidad de administrar, manejar y custodiar la cosa pública, pero especialmente de cara al compromiso social porque el Estado cumpla sus fines esenciales contenidos en el artículo 2º de la Constitución Política. (…) En el aspecto especifico del daño, en consecuencia directa del actuar gravemente culposo de los gestores fiscales, como ya se indicó estaría representado en el valor de los gastos sin soporte relacionados y que ascienden a la suma de ($ 4.444.182) realizados por los señores H.E.P.T. (…) y X.V.R.G. (…) en sus condiciones de ex alcalde y ex tesorera del municipio de XXX, XXX (…)”(68).

Recapitulando, lo que se viene de considerar demuestra que los tres demandantes incluyeron en sendas irregularidades en el manejo de los recursos públicos a los que tenían acceso en desarrollo de sus funciones. Si bien en el proceso penal que se les adelantó no se demostró que se hubiese materializado el delito endilgado, sí lo fue que ellos no actuaron con diligencia de la debida, lo que ocasionó la denuncia por parte del nuevo alcalde, al no recibir los informes que los aquí demandantes debían entregar en tiempo, lo que por demás, como se vio, ocasionó que dos de los demandantes fueren sancionados por la Contraloría Departamental del XXX.

Así las cosas, está más que demostrada la culpa grave de los actores, que, según el artículo 63 del Código Civil, consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita. Valga decir, que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. En el sub judice, no cabe duda que los demandantes actuaron sin el cuidado debido frente a su desempeño como tesoreras y recaudador, respectivamente del municipio de XXX, lo cual, en los términos del artículo 63 del Código Civil constituye una culpa grave.

En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima.

De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.

Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra.

Lo anterior, no riñe con el hecho de que el Juzgado Promiscuo del Circuito de XXX, en ejercicio de sus funciones y en aplicación de su independencia en la valoración probatoria, considerara que los medios de prueba recaudados no eran suficientes para condenar a los sindicados por el delito de peculado por apropiación, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración.

De tal manera, al no poder desconocerse que el comportamiento inadecuado de los señores X.V.R.G., Y.R.P. y C.C. ocasionó que se les abriera investigación penal y se les dictara en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva; no cabe duda que no es posible atribuirle jurídicamente a la demandada el daño irrogado de los aquí demandantes con ocasión de la privación de su libertad, sino a su actuar gravemente culposo, razón por la que se confirmará la providencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por encontrar demostrada la culpa exclusiva de la víctima.

En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada.

En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del XXX, por encontrarse configurada la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

18 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

19 ART. 21.—SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

20 Consejo de Estado, auto de fecha 2 de marzo de 2001, radicación 10909.

21 Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, radicación 33372.

22 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, radicación 40.324.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174.

25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente 10923.

26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, expediente 15989.

27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

28 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

29 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente 10056.

31 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014, expediente 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017, expediente 41.326.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, radicación 27.577.

33 Folio 552, cuaderno 5.

34 Folios 2834-2836, cuaderno 17.

35 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, expediente 40.111 y del 8 de noviembre de 2016, expediente 44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación.

36 Folios 3531-3593, cuaderno 20.

37 Folios 3564-3592, cuaderno 21.

38 Folios 552-580, cuaderno 5.

39 Folio 585, cuaderno 5.

40 Folio 587, cuaderno 5.

41 Folio 589, cuaderno 5.

42 Folio 724, cuaderno 6.

43 Folios 3737-3738, cuaderno 22.

44 Folios 552-581, cuaderno de pruebas 3.

45 Folios 999-1002, cuaderno de pruebas 5.

46 Folio 1047-1069 724, cuaderno 8.

47 Folio 1108, cuaderno 8.

48 Folio 1156-1162, cuaderno 8.

49 Folio 1190-1223, cuaderno 9.

50 Folio 1235-1236, cuaderno 9.

51 Folio 1245, cuaderno 9.

52 Folio 1428 -1431, cuaderno 11.

53 Folio 1511-1514, cuaderno 11.

54 Folio 1515-1516, cuaderno 11.

55 Folio 1544-1546, cuaderno 11.

56 Folio 1548, cuaderno 11.

57 Folio 1792-1795, cuaderno 12.

58 Folio 2049-2050, cuaderno 13.

59 Folio 2205-2220, cuaderno 13.

60 Folio 2799-2770, cuaderno 17.

61 Folio 2773-2778, cuaderno 17.

62 Lo que equivale a 6 meses, 3 días.

63 Lo que equivale a 6 meses, 3 semanas.

64 Folios 1440-1441, cuaderno 11.

65 Folio 1456, cuaderno 11.

66 Folio 1798 -1799, cuaderno 11.

67 Folio 2168-2170, cuaderno 13.

68 Folio 2151-2155, cuaderno 13.