Sentencia 2010-00102 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2010-00102 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp. 110010325000201000102-00

Número Interno 0833-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: María Mercedes Guzmán Oliveros

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue sancionada(5) la señora María Mercedes Guzmán Oliveros, respetaron el principio de proporcionalidad y los criterios para determinar la falta y graduar la sanción.

Previo a decidir la cuestión planteada, la Sala se pronunciará sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada, tal y como pasa a exponerse.

1. De las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

La entidad demandada propuso como excepciones i) la innominada, ii) legalidad de los actos administrativos demandados, iii) no vulneración del derecho al debido proceso y iii) caducidad de la acción. Teniendo en cuenta que las tres primeras están estrechamente relacionadas con el fondo del asunto, se resolverán cuando este se analice.

1.1. De la caducidad de la acción.

Tal y como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación, la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia.

Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que —por el contrario—, apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado, no puede iniciarse válidamente el proceso.

Se trata entonces de una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia(6). También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción.

En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial.

De otro lado, la ocurrencia de la caducidad, de no observarse al momento de la admisión de la demanda, debe ser declarada en la sentencia y conllevará a la declaratoria de inhibición para decidir el fondo del asunto por falta de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción.

En tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que la misma caduca al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, salvo que se trate de actos que reconozcan prestaciones periódicas los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo.

Manifiesta la accionada que el anterior plazo debe computarse a partir de la notificación, comunicación o publicación del acto administrativo cuestionado, sin que sea relevante (para estos efectos) la ejecutoria del mismo.

Con el propósito de determinar si en este caso la acción caducó, es preciso tener en cuenta tanto la fecha en que la demandante fue notificada de la decisión sancionatoria de segunda instancia, y el día de presentación de la demanda. Cabe advertir que esta corporación ha considerado que en este tipo de asuntos el plazo de caducidad puede contarse, incluso, a partir del acto de ejecución de la sanción. Sobre el particular, en el plenario se encuentra acreditado que:

— El 6 de junio de 2007, el doctor Andrés José Correa Gómez (apoderado de la demandante), fue notificado del contenido de la providencia de 31 de mayo de 2007, proferida por el Procurador General de la Nación en segunda instancia (fl. 131, cdno. ppal.).

— No obstante, el 22 de junio de 2007, la secretaria general de la Procuraduría General de la Nación hizo constar (fl. 127, cdno. ppal.) que con el fin de notificar la decisión sancionatoria de 31 de mayo de 2007 “se requirió a los doctores Juan de Jesús Cárdenas (...), Hernán Alvarado Serrato (...) y María Mercedes Guzmán...”. Sin embargo, “han transcurrido más de ocho (8) días desde la remisión del telegrama, sin que los doctores María Mercedes Guzmán, Juan de Jesús Cárdenas Chávez y Hernán Alvarado Serrato, apoderado del doctor Hernando Quesada Trujillo, hayan comparecido, razón por la cual se procede a realizar la notificación por edicto, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002” (destacado fuera del texto).

— Así las cosas, el 22 de junio de 2007 (a las 8:00 horas), la entidad accionada fijó el edicto, desfijándolo el 26 de los mismos mes y año (a las 17:00 horas).

— A su turno, el 25 de octubre de 2007 la señora María Mercedes Guzmán Oliveros presentó la demanda, cuestionado la legalidad de los actos administrativos que le impusieron la sanción —en primera y en segunda instancia–, proferidos, respectivamente, por el viceprocurador y el Procurador General de la Nación, los días 22 de marzo de 2007 y 31 de mayo del mismo año.

Como se advierte, obran en el expediente dos constancias de notificación de la decisión sancionatoria de segunda instancia: una de carácter personal de 6 de junio de 2007, al apoderado de la aquí demandante (fl. 131); y la otra, consistente en el edicto fijado el 22 de junio de ese mismo año y desfijado el día 27 siguiente (fls. 128 y 129). Mediante este último se pretendió notificar directamente a la señora Guzmán Oliveros y otros, del contenido del acto administrativo mencionado.

Pues bien, sin reparar en la razón que motivó a la Procuraduría General de la Nación para surtir dos veces la notificación de la decisión en comento (una al apoderado de la accionante y otra a esta última directamente); lo cierto es que, consultando el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el puramente formal; a efectos de computar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso, se tendrá en cuenta la notificación por edicto, el cual fue desfijado el 26 de junio de 2007. De este modo, y en los términos del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los 4 meses se cuentan a partir del día 27 de junio de 2007, es decir que la señora Guzmán Oliveros tenía plazo hasta el 29 de octubre siguiente para presentar la demanda (toda vez que oct. 27/2007 fue sábado). Y, como las pretensiones fueron formuladas el 25 de octubre de 2007, la acción no caducó.

Con todo, y si se toma en cuenta —para efectos de caducidad— el día del acto de ejecución de la sanción impuesta a la demandante; a todas luces la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

Dilucidado lo anterior, procede la Sala a estudiar el fondo del asunto. Previo a ello, resulta necesario reiterar lo que esta corporación ha sostenido en relación con el alcance del control que ejerce esta jurisdicción frente a los actos administrativos de contenido sancionatorio.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente(7) que según el diseño constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia.

Es decir que en la sede contenciosa administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea. En otros términos: el juez es el encargado de verificar que el trámite impreso a la actividad correccional haya garantizado los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

De este modo, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de acierto que blinda los actos de la administración, cuando se expresa en el ejercicio de la facultad disciplinaria, pues en esta es imperativo citar a la parte supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio correccional y que se respeten las garantías derivadas del derecho de defensa y del debido proceso, entre otras.

Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración que ella sea cumplida con estricta sujeción a las normas que regulan la actuación disciplinaria, las cuales están inspiradas en la protección de las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esta asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el que el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

3. Del fondo del asunto.

A juicio de la señora María Mercedes Guzmán Oliveros, los actos censurados están viciados de nulidad porque, con su expedición, la entidad demandada desconoció el principio de proporcionalidad(8) en la graduación e imposición de la sanción; toda vez que le aplicó el límite máximo establecido en la ley.

Asimismo, estima vulneradas las disposiciones establecidas en los artículos 42 a 47 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la Procuraduría General de la Nación ha debido tener en cuenta que si falta se le atribuyó título de culpa grave, la sanción debía ser menor. Aunado a ello, su trayectoria profesional y la ausencia de daños derivados de su proceder, son criterios que debieron considerarse a la hora de imponerle el correctivo que cuestiona.

Reprocha finalmente, el hecho de que la demandada haya transformado la sanción de suspensión en multa de 12 meses de asignación mensual, porque lo que la norma señala —en los eventos de funcionarios que hayan cesado en el ejercicio de sus funciones—, es que dicho correctivo debe traducirse en salarios devengados. La multa, añade, es una sanción distinta que, en todo caso, no puede exceder los 180 días, tal y como lo preceptúa el inciso 4º del artículo 146 del Código Disciplinario Único(9).

Pues bien, con el objeto de desatar el problema jurídico previamente planteado, la Sala se referirá, en primer término, al principio de proporcionalidad; luego a los criterios para la clasificación y graduación de las faltas (CDU, arts. 42 y 43) así como a la clasificación y límite de las sanciones (arts. 44-47); y finalmente resolverá el caso concreto, con sustento en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

3.1. El principio de proporcionalidad.

El derecho disciplinario se somete al principio constitucional de proporcionalidad, que hace parte de uno más general conocido por la doctrina como “prohibición de exceso”(10). Consiste, en los términos del artículo 18 de la Ley 734 de 2002, en que la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y debe graduarse aplicando los criterios establecidos en esa misma normativa.

Llama la atención la relación existente entre este y el principio de proporcionalidad, pues “la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil(11).

En efecto, “el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el derecho sancionador administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. No es posible, aduciendo razones de prevención general, imponer una sanción a la que correspondería a las circunstancias del hecho, buscando de ese modo un efecto ejemplificador frente al conjunto de la sociedad: tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad, lo impiden.

El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido(12) (negrillas y subrayas de la Sala).

Una sanción proporcionada exige, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Considerando en todo caso, para graduar el correctivo, los criterios contenidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

3.2. Criterios para la clasificación y graduación de las faltas.

Al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras están taxativamente señaladas en el artículo 48 ibídem, al paso que dicha normativa establece unos criterios para determinar cuando la falta es grave, y cuando es leve (art. 43). Dichas pautas son las siguientes:

i) El grado de culpabilidad.

ii) La naturaleza esencial del servicio.

iii) El grado de perturbación del servicio.

iv) La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

v) La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

vi) Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta(13).

vii) Los motivos determinantes del comportamiento.

viii) Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

ix) La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Cabe precisar que una cosa es la clasificación de las faltas (las cuales pueden ser gravísimas, graves o leves), y otra distinta son las diversas manifestaciones de la culpa punible. En efecto, el funcionario público puede proceder con dolo, o con culpa (gravísima o grave). Así, por ejemplo, y refiriéndonos solo a la culpa, una falta gravísima puede ser cometida con culpa también gravísima o con culpa grave, una falta grave puede ser cometida con culpa gravísima o grave y, una falta leve puede ser cometida —también— con culpa gravísima o grave.

Con todo, el grado de culpabilidad es un criterio para determinar si la falta es grave o leve.

Sobre este tema el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su turno, la culpa grave se presenta cuando el servidor público comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones.

Si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, no es punible.

Todo lo anterior, resulta necesario para la graduación e imposición de la sanción, tal y como pasa a exponerse:

3.3. Clasificación y límite de las sanciones.

La imposición de la sanción comporta una merma en los derechos del responsable disciplinariamente. Es por ello que la graduación de la misma debe ceñirse al principio de proporcionalidad inmerso en las disposiciones que, sobre la materia, se encuentran establecidas en los artículos 44 a 47 del Código Disciplinario Único.

De acuerdo con esos enunciados normativos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución (art. 44, num. 1º, ib.) y de manera concurrente al correctivo —también principal— de inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas (art. 45, num. 1º, lit. d).

Si la falta es gravísima pero cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros (art. 44, nums. 2º y ss.):

— Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

— Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente. Y,

— Para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita.

En lo que tiene que ver con el límite de las sanciones, el artículo 46 de la ley en cita, prevé los mínimos y los máximos, dentro de los cuales quien ejerce la potestad disciplinaria debe moverse para imponer el correctivo; atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 47 ibídem.

a) Límite de las sanciones.

SanciónLímites
Inhabilidad* generalDe 10 a 20 años
Inhabilidad* especialDe 30 días a 12 meses
Suspensión en el ejercicio del cargoDe un mes a 12 meses
MultaDe 10 a 180 salarios
Amonestación escritaSe anota en la hoja de vida
*Si la falta afecta el patrimonio económico del Estado, la inhabilidad será permanente.

 

Cabe anotar que en el caso de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, si el disciplinado ha cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no es posible ejecutar la sanción, o parte de ella; el término de la suspensión o el que falte, según el caso, se debe convertir en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta (art. 46, inc. 3º).

b) Criterios para graduar la sanción.

En principio, el término de la inhabilidad o de la suspensión y la cuantía de la multa, dependen de si el funcionario (CDU, art. 47).

— Ha sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

— Ha desempeñado su cargo o función con diligencia y eficiencia demostrada;

— Ha atribuido —infundadamente— la responsabilidad a un tercero;

— Ha confesado la falta antes de la formulación de cargos;

— Ha procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

— Ha devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;

— Ha generado con su conducta, un grave daño social,

— Ha afectado derechos fundamentales;

— Conocía la ilicitud;

— Pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

No obstante, si el responsable con una o varias acciones u omisiones infringe varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, para graduar la sanción se deben tener en cuenta los parámetros contenidos en el numeral 2º del mencionado artículo 47 del Código Disciplinario Único, que son los siguientes:

— Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

— Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

— Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

— Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

Como se advierte del anterior análisis, el legislador se encargó de establecer unas pautas o lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad: de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro, fijó unos límites (mínimos y máximos), dentro de los cuales el operador disciplinario debe moverse. Con todo, la graduación de la sanción debe atender los criterios a los que nos referimos en precedencia.

4. El caso concreto.

Mediante los actos demandados, la Procuraduría General de la Nación sancionó a la señora María Mercedes Guzmán Oliveros en primera y segunda instancia, dentro del proceso disciplinario que adelantó en contra de esta y otros funcionarios.

Con el objeto de desatar la controversia planteada, en el plenario se encuentran acreditados los hechos que se relacionan a continuación, y que son los relevantes para decidir el presente asunto.

4.1. Lo probado.

— Los cargos(14) que la entidad accionada le formuló a la señora Guzmán Oliveros, fueron los siguientes:

i) Incumplimiento de sus funciones, por haber suscrito los contratos 29, 36, 53, 54 y 60 de 2002(15); desconociendo los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y el deber de selección objetiva del contratista. Lo anterior porque no efectuó los estudios previos, elaboró términos de referencia deficientes e incompletos, y no cumplió con los procesos de selección conforme a la ley.

ii) La suscripción irregular del contrato 42 de 2 de agosto de 2002, por valor de $ 166.506.400 y su adicional (sep. 30 del mismo año, por $ 64.008.220); con el objeto de efectuar la adecuación, organización y conservación de las áreas de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Huila; teniendo en cuenta que la sumatoria de los dos actos ascienden a la suma de $ 230.514.620; con lo que probablemente evadió la exigencia legal de adelantar un proceso licitatorio y, en consecuencia, se genera la probable violación del principio de planeación, ya que no existen los estudios previos necesarios en desmedro de los principios de transparencia y responsabilidad, establecidos en la Ley 80 de 1993.

— Agotado el trámite administrativo, el 22 de marzo de 2007(16), el viceprocurador general de la Nación resolvió sancionar a la accionante con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 10 años.

Al efecto, estimó que i) incumplió con el deber de selección objetiva y los principios de la contratación estatal, en varios de los contratos mencionados (24, 54, 36 y 53) y, adicionalmente, desconoció el principio de transparencia en tanto que evadió —mediante la adición al contrato 42—; la regla general de selección del contratista (licitación pública). En consecuencia, ii) la falta que cometió es la gravísima, establecida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002. Y, iii) como hubo pluralidad de comportamientos —que denotan un concurso material homogéneo de faltas—, su conducta es imputable a título de culpa gravísima, porque violó manifiestamente las reglas que le resultaban de obligatorio cumplimiento.

En lo que tiene que ver con la graduación de la sanción, se dejó consignado:

“...teniendo en cuenta que se le encontró responsable disciplinariamente de los dos cargos imputados, comportamientos que fueron calificados como falta gravísima a título de culpa gravísima, la sanción disciplinaria a imponer será la destitución e inhabilidad general conforme al artículo 44 numeral 1º del Código Disciplinario Único. Ahora bien, esta última será de 10 años, según los criterios previstos en el numeral 1º literales i) y j) del artículo 47 ibídem, pues la servidora pública pertenecía al nivel directivo de la entidad como quiera que era la secretaria general y conocía claramente lo ilícito que representaban los procedimientos que le merecieron reproche” (destacado de la Sala).

— Dentro del término legal, la demandante —mediante apoderado—, y los demás sancionados, interpusieron recurso de apelación contra la decisión anterior. Al sustentar la impugnación, la actora sostuvo que, toda vez que carecía de formación jurídica, actuó con la convicción de que su conducta se ceñía a todas las disposiciones legales; y que faltó asesoramiento por parte de la dependencia responsable de los asuntos jurídicos, cuya responsabilidad quedó descartada. Se refirió a los contratos que dieron lugar a la investigación disciplinaria y manifestó cómo —respecto de cada uno de ellos— sí cumplió con las exigencias que le impone la normativa que regula la materia.

— El Procurador General de la Nación, resolvió el recurso antedicho mediante acto administrativo de 31 de mayo de 2007(17). En esa oportunidad, señaló que respecto de uno de los contratos que dieron lugar a la investigación, la acción disciplinaria estaba prescrita. En lo que respecta a los demás (mencionados en el primer cargo) y luego de efectuar el análisis probatorio, consideró que la señora Guzmán Oliveros, en ejercicio de sus funciones, “se apartó de los principios trazados en la ley contractual (...) lo que la hacen disciplinariamente responsable”. Frente al segundo de los cargos endilgados, se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno, en tanto que no fue objeto de apelación.

De otro lado, al analizar la culpabilidad y la clasificación de la falta, consideró que si bien el proceder de los directores administrativos jurídicos es independiente de la actuación de los encartados (entre ellos la demandante), el incumplimiento de las funciones de aquellos, en el año 2002, “incidió notablemente para no haberse detectado la comisión de irregularidades de carácter contractual, que fueron advertidas por los asesores del despacho, las que ante la comprobación que tuvieron durante el curso del proceso adelantado, constituyeron el soporte para que la viceprocuraduría tipificara la conducta desplegada por el gobernador del Huila, la secretaria general y el secretario de vías e infraestructura; como faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima”.

En ese orden, estimó que el aspecto subjetivo de la actuación de los disciplinados en lo que tiene que ver con el grado de culpabilidad con el que actuaron, debía ser modificado de culpa gravísima a culpa grave, (por inobservancia del cuidado necesario en el desempeño de sus funciones), “de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en consideración a que [tanto] el director de la actividad contractual (gobernador), como quienes obraron como ordenadores del gasto y se les delegó por el primer mandatario departamental, la facultad de celebrar contratos, (...) requerían el apoyo del área jurídica (...) sin que por esta razón (...) se les pueda exonerar de responsabilidad”.

Estimó que el anterior análisis implicaba que la sanción de destitución —impuesta en primera instancia—, fuera modificada por la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses, convertidos en 12 meses del salario devengado, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, pues para la época de la imposición de la sanción la demandante no desempeñaba funciones públicas en la gobernación del departamento del Huila.

4.2. Análisis de la Sala.

A través de la decisión de primera instancia, la demandante fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. Advierte la Sala que dicho correctivo fue variado en segunda instancia, al considerar que i) el incumplimiento en las funciones de los directores administrativos jurídicos, de algún modo incidió en que no se advirtieran las irregularidades que dieron origen al trámite administrativo sancionatorio y, ii) que en todo caso en el proceder de la encartada inobservó el cuidado necesario en el ejercicio de sus labores.

Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 43 del Código Disciplinario Único., norma citada por el Procurador General de la Nación en el acto que decidió el recurso de apelación; “la realización típica de una falta objetivamente gravísima, cometida con culpa grave, será considerada falta grave”. Es decir que en este caso concreto, si bien la conducta desplegada por la actora es catalogada como falta gravísima en los términos del artículo 48 numeral 31 ibídem, como la misma fue cometida con culpa grave (por las razones expuestas por la entidad demandada en la decisión de segunda instancia); tiene un tratamiento de falta grave culposa, esto es, sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo (CDU, art. 44, num. 3º).

A juicio de esta Sala el hecho de que la Procuraduría General de la Nación le haya impuesto a la demandante el límite máximo de la sanción de suspensión (12 meses), en modo alguno desconoce el principio de proporcionalidad, si se tiene en cuenta que ella pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la entidad (CDU, art. 47, num. 1º, lit. j) y, además, incurrió en varias acciones/omisiones —a propósito de varios contratos—, con las cuales vulneró varias disposiciones de la Ley 80 de 1993(18), razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el literal c) del numeral 2º del artículo 47 ibídem, la sanción de suspensión debe incrementarse sin exceder el máximo legal.

Se encuentra por tanto que el acto administrativo de segunda instancia que se cuestiona en esta oportunidad, se ajustó a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues la sanción impuesta corresponde a la falta cometida y al grado de culpabilidad. Se reitera que el Procurador General de la Nación, al desatar el recurso de apelación, varió la sanción, imponiéndole a la demandante una menos gravosa, graduada con sujeción a los criterios legales previstos en los artículos 42 y siguientes de la Ley 734 de 2002, de cara a las circunstancias concretas del caso.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la conversión de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo en 12 meses de salario, teniendo en cuenta la asignación mensual de la actora en el año 2002; tampoco se advierte irregularidad alguna, si se considera que como ella había cesado en el ejercicio de sus funciones, debía aplicarse, como en efecto se hizo, la disposición contenida en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002.

Y, si bien en el numeral 4º de la parte resolutiva del acto de 31 de mayo de 2007 (fallo de segunda instancia), quedó consignado que la “sanción se convierte en multa de 12 meses del salario mensual devengado...”, (se destaca), lo cierto es que en sana lógica la expresión “multa” en ese contexto, no se refiere a una sanción distinta o adicional a la de suspensión, sino a la conversión de que trata el ya citado inciso 3º del artículo 46 del Código Disciplinario Único, tal y como quedó claramente consignado en la parte motiva del acto administrativo en comento; en razón a que —cuando se impuso el correctivo— la señora Guzmán Oliveros ya no ostentaba la calidad de servidora pública.

Así, entonces, la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a las decisiones que censuró y no se demostró en el sub lite la alegada vulneración al principio de proporcionalidad, ni el desconocimiento de los artículos 42 a 47 de la Ley 734 de 2002. Tampoco se probó violación alguna a las garantías derivadas de los derechos al debido proceso y a la defensa. Al contrario, de lo acreditado en el plenario se infiere claramente que la Procuraduría General de la Nación, al imponer y graduar la sanción, respetó los criterios y límites legales.

De otro lado, pareciera que los argumentos de la accionante están encaminados a que —en sede judicial— se le imponga una sanción menor, lo cual no es posible, en tanto que esta jurisdicción no constituye una tercera instancia de los procesos disciplinarios y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos que los resuelven, de ninguna manera tiene por objeto volver a graduar los correctivos atribuidos en sede administrativa, como consecuencia de las faltas disciplinarias de los funcionarios o exfuncionarios.

Adicionalmente, la Sala advierte que la Procuraduría General de la Nación, a la hora de imponer la sanción, concretó el principio de tipicidad, pues indicó con precisión cuál es la falta cometida por la demandante, el grado de culpabilidad, y el correctivo correspondiente.

Finalmente, no se condenará en costas si se considera que ninguna de las partes actuó con temeridad o mala fe.

De este modo, por las razones expuestas, y al corroborar que la acción interpuesta no caducó, las pretensiones de la demanda serán negadas.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por señora María Mercedes Guzmán Oliveros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NIÉGASE la solicitud de condena en costas.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(5) Con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses.

(6) En este mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Subsección Segunda, Subsección B: i) Número Interno 1577-2011, demandante: Juliette Astrid Gavira Romero, del 26 de enero de 2012, ii) Número Interno: 2108 de 2008, actor: José Néstor González Romero, iii) Número Interno: 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iv) Número Interno: 2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, v) Número Interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López.

(8) Establecido en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002.

(9) Entiéndase por tal, en este caso, el contenido en la Ley 734 de 2002.

(10) Garberí Llobregat, José. “El procedimiento administrativo sancionador”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1998. Págs. 143 y ss.

(11) De Palma del Teso, Ángeles, “El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid, España, 1996. Págs. 44 y 45.

(12) Ibídem. Págs. 45 y 46.

(13) Que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. (L. 734/2002, art. 43, num. 6º).

(14) Se encuentran sintetizados en el fallo de primera instancia (fls. 135 y 136).

(15) El objeto contractual de los contratos 29 y 54 buscaba poner a disposición del personal de planta de la gobernación del Huila las instalaciones del Club Ejecutivo “Los Lagos”, en desarrollo de planes de bienestar social a los trabajadores. El objeto del contrato 36, fue realizar un estudio minucioso de cada uno de los bienes inmuebles de propiedad del departamento del Huila, identificándolos y determinado su nomenclatura y hacer estudios de títulos con el análisis de su situación jurídica, catastral, fiscal y contable. El objeto del contrato 60 fue “la adecuación, organización y remodelación de las áreas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila”

(16) Folios 134 a 194 del cuaderno principal del expediente.

(17) Folios 196 a 232.

(18) Incurriendo así varias veces en la misma falta (art. 48, num. 31).