Sentencia 2010-00104/46452 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Rad. 15001-23-31-000-2010-00104-02 (46452)

Actor: J... H... L... R... y otros.

Demandado: Nación - Rama judicial y otro.

Referencia: Acción de reparación directa.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) ejercicio oportuno de la acción; 4) valoración probatoria y análisis del caso concreto: culpa exclusiva de la víctima y 5) procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos cuya decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, se encuentra que el debate gira en torno a la privación injusta de la libertad del señor J... H... L... R..., tema respecto del cual existe una línea jurisprudencial consolidada y reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Por tanto, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(19).

2. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, pues, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(20).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(21).

En el presente caso, la demanda de reparación directa se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes con ocasión de la restricción del derecho fundamental a la libertad del señor J... H... L... R..., dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Una vez revisado el expediente, encuentra la Sala que la sentencia del 3 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por medio de la cual se absolvió de responsabilidad al aquí demandante, cobró ejecutoria el 12 de diciembre de 2007(22); en ese sentido, el término de caducidad empezó a correr a partir del siguiente día, esto es, desde el 13 de diciembre de 2007 hasta el 13 de diciembre de 2009.

Así las cosas, como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 2 de diciembre de 2009(23), es decir, cuando faltaban 11 días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, y la constancia del Ministerio Público se expidió el 22 de febrero de 2010(24), se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello, toda vez que la demanda se interpuso el 2 de marzo de 2010(25).

4. Valoración probatoria y análisis del caso concreto: culpa exclusiva de la víctima.

Una vez revisado el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala encuentra acreditado que la fiscalía 27 delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa dio apertura a una investigación penal contra los señores J... H... L... R..., J... E... S... F... y L... M... C... C..., quienes, en su orden, fungían como alcalde, asesor jurídico y tesorera del municipio de Garagoa, con fundamento en la denuncia formulada por la señora N... C... H... L..., personera municipal de Garagoa, por el supuesto pago irregular de una prima de servicios a los empleados del municipio(26).

Así mismo, está probado que, mediante providencia del 4 de enero de 2003(27), la fiscalía 27 delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa definió la situación jurídica del señor L... R... y le impuso medida de aseguramiento, sin beneficio de libertad provisional, por la posible comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente. Para tal fin, el ente investigador expuso los siguientes argumentos (la transcripción es literal y, por ende, puede contener errores):

“El delito o delitos por los que se procede y que se constituyen en el marco legal del presente debate, no son otros que los de prevaricato por acción, peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente, con los cuales nuestra normatividad penal pretende proteger el bien jurídico de la administración pública, y será ante esas definiciones hipotéticas, frente a las cuales se habrá de hacer los juicios de valor fundados en las pruebas allegadas legalmente al proceso, y así determinar si los sindicados de algún modo pudieron incurrir en los citados ilícitos (…).

Del prevaricato por acción. Dicho tipo penal se define a través del artículo 413 de la codificación actual en que se prevé ‘el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años’ (…).

“El problema jurídico que aquí se plantea, consiste en que en el año de 1993 y a través del acuerdo municipal 015, el Concejo municipal de Garagoa creó una prima de servicios a favor de los empleados municipales, la cual fuera presupuestada y pagada sin interrupción hasta el año de 1996, ya que a finales de dicho año y más precisamente el 3 de diciembre de 1996 fue emitida la circular número 005 por parte de la secretaría jurídica y del interior del departamento en que se advertía la creación de la prima de servicios por parte del concejo municipal era contraria a los ordinales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, ya que dicha disposición faculta tan solo al Congreso para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y que las funciones de fijar el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…).

“De lo anterior resulta que el actual alcalde del circuito de Garagoa, ha debido acudir resueltamente ante el agente del ministerio público asignado ante la jurisdicción contenciosa competente, para conciliar ante él las diferencias que enfrentaban a la administración municipal con sus servidores, haciendo eco al extraño anuncio no comprobado aún, de que la administración había sido demandada ante el contencioso y notificada de una acción que allí se seguía, pues al fin y al cabo una conciliación así pretendida por los supuestos demandantes se hallaría dentro de los cauces legales y con la disponibilidad de las partes de someterse al trámite correspondiente y acatar el fallo que allí se emitiera.

“Se considera entonces que el acuerdo prejudicial suscrito entre el alcalde J... H... L... R... y cada uno de los funcionarios de la administración beneficiados, contiene una decisión manifiestamente contraria a la ley, por cuanto las disposiciones legales vigentes al respecto en relación con conciliaciones prejudiciales en lo contencioso administrativo, le imponía la obligación legal de acudir para tal efecto ante el agente del ministerio público, como tercero imparcial y ajeno al conflicto, garante de los derechos y de la legalidad del procedimiento, mas no realizar un acuerdo prejudicial sui-generis y por fuera de cualquier contenido legal, dentro del cual se dejaron al garete los intereses propios de la administración y la legalidad o constitucionalidad del arreglo (…).

“Tenemos entonces que en el presente caso y en relación con el sindicado J... H... L... R... se reúnen los requisitos previstos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, ya que se presenta un hecho indicador o indicio grave en su contra, traducido en la franca y manifiesta contradicción de su decisión o manifestación de la voluntad contenido en los acuerdos prejudiciales firmados por él con los empleados del municipio, frente a las disposiciones legales que reglan la solución de conflictos en materia contencioso administrativa, el cual se complementa con el indicio de falsa justificación de que se ha hecho referencia, ya que mal se podía solicitar ante la corporación edilicia un traslado presupuestal para el pago de un acuerdo prejudicial que todavía no se había realizado.

“Y resulta aún más contradictoria e inaceptable la explicación de dicho sindicado frente a los antecedentes históricos que dice haber conocido a tiempo del problema jurídico motivo de debate, ya que si él sabía que la prima era inconstitucional e ilegal por motivos de la circular que la secretaría jurídica y del interior del departamento de Boyacá enviara a los altos dignatarios municipales en el año de 1996, ha debido concluir razonablemente que el municipio bien podía ser absuelto de la deuda reclamada sin tener que pagar dinero alguno por concepto de prima de servicios, y esta posibilidad le resultaba fácil aceptando la supuesta demanda que se le proponía ante organismo competente para solucionar el conflicto, y no precipitarse a realizar un acuerdo ilegal y oneroso para el municipio (…).

Del punible de peculado por apropiación. La objetividad antijurídica del Peculado por apropiación consiste en la apropiación por parte del servidor público, en provecho suyo o de un tercero, de bienes del estado o empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones (…).

“Tenemos entonces que el sindicado J... H... L... R..., al transgredir el condicionamiento impuesto por el Concejo a través del debate de traslado presupuestal, de que los dineros que se trasladaban no eran para pagar el acuerdo prejurídico o prejudicial que para entonces se constituía en una falsa argumentación, sino para reforzar el rubro de sentencias y conciliaciones judiciales, no solamente incurrió en una decisión temeraria, aventurada y contraria a las cabales advertencias de que se le hicieran en ese debate de que la motivación del traslado para el pago de acuerdos o conciliaciones por fuera de la ley era ilegal e inconstitucional, sino que con la misma y a sabiendas violó el ordenamiento jurídico colocándose en franca contradicción con el ordenamiento legal, tomando una decisión mal llamada de acuerdo prejurídico o prejudicial, alejada del marco legal que a ella competía de conformidad con la ley 640 de 2001, y ocasionando de contera una lesión patrimonial para el municipio que no estaba obligado a pagar dicho valor por inexistencia de la obligación a cargo del municipio (…).

Del peculado por aplicación oficial diferente. Dicho ilícito que está definido hipotéticamente a través del artículo 399 del Código Penal, consiste en dar aplicación oficial diferente por parte del servidor público, a los bienes oficiales que tenga bajo administración o custodia por razón o con ocasión de sus funciones, hipótesis para la cual se prevé una sensación de prisión de 1 a 3 años.

“La Fiscalía se abstiene en este aspecto de analizar en forma precisa las circunstancias mediante las cuales estarían comprometidos en este delito los sindicados J... H... L... R... y L... M... C... C..., en su condición de servidores públicos y con disponibilidad sobre la correcta aplicación de los rubros presupuestales, y tan solo se atiene a lo ya expresado en este aspecto en el análisis atrás hecho en relación con los delitos que ameritan definición de situación jurídica de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal(28)”.

Observa la Sala que en esa misma providencia, esto es, en la Resolución del 4 de enero de 2003, el fiscal de conocimiento decidió, respecto del señor J... H... L... R..., (i) sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria, previa prestación de caución y suscripción de diligencia compromisoria, y (ii) solicitar al gobernador de Boyacá la inmediata suspensión del cargo de alcalde municipal de Garagoa, en aras de hacer efectiva la medida impuesta(29). Tal solicitud de suspensión en el ejercicio del cargo del señor L... R... fue ejecutada mediante Decreto 23 del 16 de enero de 2003(30).

También evidencia la Sala que la anterior decisión fue objeto del recurso de apelación y, mediante Resolución del 4 de marzo de 2003, la fiscalía cuarta delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja la confirmó parcialmente, pues consideró que no se requería la detención material del señor L... R.... Como consecuencia de ello, le concedió la libertad provisional, medida garantizada a través de la respectiva caución prendaria y la suscripción de diligencia de compromiso, al paso que dispuso el levantamiento de la orden de suspensión en el ejercicio del cargo de alcalde municipal de Garagoa, para lo cual ordenó que se oficiara al gobernador de Boyacá(31). Por Decreto 0261 del 5 de marzo de 2003, el gobernador de Boyacá levantó la suspensión del señor L... R... en el ejercicio del cargo de alcalde municipal de Garagoa(32).

Más adelante, se observa que, mediante providencia interlocutoria Nº 031 del 4 de abril de 2004(33), la fiscalía 13 especial delegada ante los juzgados penales del circuito de Tunja profirió resolución de acusación contra el señor J... H... L... R..., luego de encontrar que existían suficientes pruebas para endilgarle responsabilidad por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación en favor de terceros y peculado por aplicación oficial diferente, decisión que fue confirmada en su integridad por la fiscalía cuarta delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja(34).

En la etapa de juzgamiento, por Sentencia del 19 de abril de 2006(35), el juzgado penal del circuito de Garagoa halló probada la comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación en favor de terceros y peculado por aplicación oficial diferente y, por consiguiente, condenó al señor J... H... L... R... a las penas principales de 120 meses de prisión y multa de $ 91’090.857 y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad.

El señor L... R... apeló la anterior decisión y, por medio de Sentencia del 3 de diciembre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja la revocó y, en su lugar, lo absolvió de todos los cargos formulados en su contra. Para arribar a esa conclusión, textualmente, el tribunal señaló lo siguiente:

2. De los delitos en concreto.

2.1. Del delito de peculado (…).

“Si un empleado o servidor público, en desarrollo de su función pública, autoriza el pago de dinero, es obvio concluir que su actuar estará conforme a derecho y que en ningún caso se puede hablar de apropiación ni mucho menos de defraudación para los intereses de la administración pública.

“Como la prima de servicios estaba vigente, pues no había sido suspendida por la jurisdicción pertinente mediante la acción de nulidad, ni mucho menos mediante el mecanismo procesal de la suspensión provisional del acto administrativo y los actos que la crearon estaban amparados por la presunción de legalidad, eso significa que cuando el alcalde autorizó el pago de la misma no cometió ningún delito, sino que por el contrario actuó conforme a derecho (…).

Si no existió apropiación no se puede predicar tampoco defraudación de los intereses públicos ni perjuicio de la administración. La Sala entiende que aún hoy ese acto administrativo está vigente y que por lo tanto la conducta del señor alcalde a este respecto no es delictual y por ende se le ha de exonerar de los cargos que se le formularon por este delito (…).

2.2. Del delito de peculado por aplicación oficial diferente (…).

“Lo primero que se tiene que afirmar es que si la prima de servicios se pagó con cargo a los rubros de servicios personales y pago de personal operativo, no habría delito de peculado por aplicación oficial diferente, porque dichos rubros fueron aplicados correctamente en razón de la naturaleza del gasto.

“Ahora bien, el rubro de conciliaciones y sentencias judiciales que también resultó afectado, estaba destinado para satisfacer este tipo de gastos, pues con ellos se pagaron los acuerdos prejurídicos o las conciliaciones extraproceso a las que llegó la administración con sus empleados.

“Se dirá que esta conciliación no era jurídica, porque pretermitió el principio de legalidad por haberse obviado el procedimiento contenido en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, circunstancia que de ser cierta también conllevaría a la atipicidad del comportamiento, porque no se demostró de ninguna manera que al hacer el pago se hubiera lesionado la inversión social o los salarios y las prestaciones sociales de los servidores. Por el contrario, al utilizar el rubro de conciliaciones y sentencias judiciales para el pago de las primas de los empleados del municipio, lo que hizo fue salvaguardar o proteger los salarios de los mismos, pues se les canceló (sic) las primas de los años 1999 a 20001 (sic) que se adeudaban.

Así las cosas encontramos que este tipo penal no existió y que por lo tanto el comportamiento es atípico, revocándose en este aspecto la sentencia impugnada.

2.3. Del delito de prevaricato por acción (…).

“Al señor alcalde municipal se le endilgó el delito de prevaricato por acción, según se dejó consignado en el acápite pertinente de la resolución acusatoria, por haber dictado la Resolución 313 de 20 de diciembre de 2.001 mediante la cual declaró parcialmente sin utilidad unas partidas dentro del presupuesto de rentas y gastos y resolvió que los recursos serían trasladados para dar cumplimiento al acuerdo prejurídico entre la administración municipal y los empleados, en lo relacionado con la demanda por pago de la prima de servicios adeudada.

En sentir de la Sala, este proceder no fue ilegítimo, porque se desarrolló con base en la facultad legal de propender por el traslado de partidas presupuestales que en su opinión resulten insuficientes para atender las finalidades priorizadas en el presupuesto. Eso significa que tal actuación derivó en una función legalmente establecida (…).

Por todo lo anterior la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar absolverá a J... H... L... R... y J... E... S... F...(36) (negrillas del texto original y subrayado de la Sala).

A diferencia del a quo, que, en términos generales, concluyó que la razón para absolver al señor J... H... L... R... fue la aplicación del principio de la buena fe, sin que existiera certeza de la legalidad de su actuar, la Sala advierte que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja dictó decisión absolutoria a favor del mencionado ex alcalde municipal de Garagoa, por cuanto (i) no cometió los delitos de peculado por apropiación y de prevaricato por acción y (ii) la conducta relacionada con el delito de peculado por aplicación oficial diferente resultó atípica.

De conformidad con la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando la absolución del sindicado deviene porque no cometió el delito, el hecho no existió o su conducta fue atípica, aquellos son eventos determinantes de privación injusta de la libertad bajo el régimen de responsabilidad objetivo de daño especial, siempre que no se acredite la ocurrencia de una falla del servicio.

No obstante lo anterior, como lo ha establecido de manera pacífica y sostenida esta corporación, cuando la responsabilidad del Estado se analiza bajo un régimen objetivo, ello, de entrada, no supone la prosperidad de las pretensiones ni la obligación inmediata de reparar patrimonialmente al extremo activo de la litis, habida cuenta de que es posible que en estos eventos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la capacidad de romper el nexo de causalidad existente entre el daño irrogado y las actuaciones de las entidades públicas demandadas.

Al respecto, la jurisprudencia de esta sección ha reiterado que cuando la conducta del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada(37), siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo. Así lo ha entendido esta corporación(38):

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.

“(…).

“Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

“De igual forma, se ha dicho:

‘… para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil(39)” (negrillas de la Sala).

En concordancia con lo anterior, para identificar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(40) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(41), de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Bajo ese panorama, en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.

En ese entendido, a pesar de que el señor J... H... L... R... resultó absuelto de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente, a la Sala no le cabe duda de que su conducta dio lugar a que, además de ser investigado, fuera objeto de una medida restrictiva de su libertad, lo cual, desde luego, no implica una calificación de las decisiones adoptadas por la justicia ordinaria, en orden a determinar si fueron acertadas o no.

En efecto, según consta en el expediente, la prima de servicios por la que se abrió investigación penal contra el señor L... R..., fue creada por el Concejo Municipal de Garagoa mediante Acuerdo 015 del 15 de diciembre de 1993(42), esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (4 de julio de 1991), cuyo artículo 150, numeral 19, literal e), grosso modo, prevé que el gobierno nacional es el competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la fuerza pública. De ahí que los Concejos no estén facultados para crear salarios o prestaciones de los empleados del respectivo municipio, tal como lo advirtió el propio Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el fallo absolutorio:

“Como la prima de servicios no es una prestación social sino que constituye factor salarial, si los concejos municipales las establecieron antes de la vigencia de la nueva carta política, dichos actos administrativos estaban conforme al ordenamiento jurídico que regía al momento de su creación y por lo tanto constituían derechos adquiridos de esos servidores y no podían ser desmejorados por normas posteriores.

“Si fueron establecidos por las mismas corporaciones con posterioridad a la Constitución actual, son contrarias al ordenamiento vigente, pues desbordan las facultades legales, como se desprende del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Eso significa que como el acuerdo municipal (015 de 1993) que creó la prima de servicios fue expedido el 30 de diciembre de 1993, refulge que tal actuación desbordó las facultades constitucionales y legales (…).

“Así las cosas entiende la Sala que la prima de servicios no era una prestación social sino que constituía factor salarial, que a partir de la constitución de 1991 no le competía crear a los concejos municipales y que por lo tanto el Acuerdo 015 de 1993 era inconstitucional e ilegal; pero estaba amparado por la presunción de legalidad y por lo tanto no cometió acto arbitrario e ilegal el alcalde, cuando amparado en la misma, pagó la prima de servicios e hizo cumplir el acuerdo que la creó (…)(43).

La sentencia absolutoria también da cuenta de que el señor L... R..., en su condición de alcalde de Garagoa (para el período 2001-2003), estaba enterado de que la prima de servicios, creada por Acuerdo 015 de 1993, se pagó a los empleados de esa entidad territorial solo durante los años 1993 y 1996 “y de allí en adelante el alcalde de turno no la pagó ni la presupuestó en atención a un concepto de la gobernación que decía que era competencia del Legislador y no del concejo autorizar su cancelación(44)”.

Así mismo, la Sala pudo constatar que el concepto de la gobernación al que alude el fallo absolutorio es la Circular 005 del 3 de diciembre de 1996, por la cual, en su momento, la secretaría jurídica y del interior de Boyacá le informó a los alcaldes, a los presidentes de los concejos municipales y a los personeros municipales, que, “a partir de la expedición de la Constitución Nacional (4 de julio de 1991), los concejos no están facultados para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, del respectivo municipio(45)”.

Ahora bien, pese a que el señor L... R... tenía pleno conocimiento de los reparos de inconstitucionalidad que recaían sobre la prima de servicios, por la falta de competencia del Concejo Municipal de Garagoa para crear esa prestación, decidió (i) celebrar acuerdos “prejudiciales” de pago de la prima de servicios con varios empleados del municipio, (ii) declarar sin utilidad parcialmente unas partidas del presupuesto de rentas y gastos del año 2001 y disponer el traslado de los recursos liberados para el cumplimiento de dichos acuerdos “prejudiciales” y (iii) afectar el rubro de sentencias y conciliaciones judiciales para pagar las sumas supuestamente adeudadas a los empleados por ese concepto.

Esas irregularidades no pasaron inadvertidas para la fiscalía 27 delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, que, en la providencia del 4 de enero de 2003, señaló que el señor L... R... no solo desconoció el contenido de la Circular 005 del 3 de diciembre de 1996, sino que también “hizo caso omiso a las advertencias de ilegalidad de un acuerdo por fuera de los tribunales y del pago de la prima, según se deduce del acta del Concejo 045 relativa al debate del traslado presupuestal, y de la declaración de los testigos: G... G... T..., M... Y... B..., J... S... M... y J... D... M... S... (que fungieron como concejales del municipio de Garagoa durante la administración del señor L... R...)(46)”.

Al respecto, cabe anotar que aunque el fallo absolutorio concluyó que el señor L... R..., en calidad de alcalde de Garagoa, no cometió ninguna conducta punible por celebrar acuerdos de pago “prejudiciales” directamente con los empleados del municipio de Garagoa, en razón de que no se probó que el pago de la prima de servicios “hubiera lesionado la inversión social o los salarios y las prestaciones sociales de los servidores(47)”, lo cierto es que el referido burgomaestre no acudió ante el agente del ministerio público para efectos de llevar a cabo la conciliación y, por ende, es claro que desatendió el mandato del artículo 23 de la Ley 640 de 2001, que establece que “Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción”.

En ese contexto, aun cuando no se acreditó que el señor J... H... L... R... hubiera cometido los delitos imputados por la fiscalía, en criterio de la Sala, sus actuaciones no se acompasaron con los deberes que constitucional y legalmente le correspondían, pues, como se vio, pese a que estaba advertido de que el Concejo Municipal de Garagoa carecía de competencia para crear la prima de servicios, llevó a cabo diferentes actuaciones encaminadas a pagar dicha prestación, incluida la celebración de acuerdos “prejudiciales” que comprometían los recursos del municipio, en ausencia del agente del Ministerio Público.

Teniendo en cuenta las irregularidades señaladas en precedencia, las cuales tuvieron lugar cuando el señor J... H... L... R... fungía como alcalde del municipio de Garagoa, a juicio de la Sala, a la fiscalía no se le podía exigir una actuación diferente a la que, en efecto, desplegó, esto es, la apertura de la investigación penal correspondiente y la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. Se insiste: si bien el señor L... R... fue absuelto de responsabilidad penal, la irregularidad de su conducta sí resultó determinante para que se le impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, circunstancia que rompió el nexo de causalidad entre el daño irrogado y su imputación a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación.

En otras palabras, según las pruebas obrantes en el expediente, en el presente caso se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y, por ende, el daño alegado no es atribuible a las entidades públicas demandadas.

Siendo así, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas.

5. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia del 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(19) De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta Nº 10.

(20) Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en Sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 21.801.

(22) Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia se notificó por edicto desfijado el 11 de diciembre de 2007. Folio 106 (vuelto) del cuaderno 1 de primera instancia.

(23) Acta de no conciliación extrajudicial obrante a folios 43 a 45 del cuaderno 1 de primera instancia.

(24) Folio 46 del cuaderno 1 de primera instancia.

(25) Folio 309 (vuelto) del cuaderno 1 de primera instancia.

(26) Providencia del 6 de marzo de 2002. Folios 6 y 7 del cuaderno de pruebas 1.

(27) Folios 207 a 233 del cuaderno 1 de primera instancia.

(28) Folio 208 del cuaderno 1 de primera instancia.

(29) De conformidad con la constancia expedida por el coordinador jurídico del EPAMSCASPY Popayán, el señor H... E... P... T... ingresó a dicho establecimiento carcelario el 12 de diciembre de 2003 y salió en libertad provisional el 14 de septiembre de 2014. Folio 81 del cuaderno principal.

(30) Folios 9 y 10 del cuaderno 1 de primera instancia.

(31) Folios 234 a 256 del cuaderno 1 de primera instancia.

(32) Folios 11 y 12 del cuaderno 1 de primera instancia.

(33) Folios 121 a 142 del cuaderno 1 de primera instancia.

(34) Folios 109 a 121 del cuaderno 1 de primera instancia.

(35) Folios 143 a 206 del cuaderno 1 de primera instancia.

(36) Folios 76 y 77 del cuaderno principal.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 41977, rad. 05001-23-31-000-2003-00113-01. Actor: Wilson Antonio Chaverra González y otros. Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación; sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 45313, rad. 25000-23-31-000-2009-00414-01. Actor: Luis Porfidio Farías Sánchez y otros. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación; Sentencia del 7 de junio de 2017, exp. 42021, rad. 25000-23-26-000-2009-00496-01. Actor: Jairo Hernán Benjumea y otros. Demandado. Nación – Fiscalía General de la Nación, entre muchas otras.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 38.438, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2005; exp. 15784; M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(40) En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera Subsección B, Sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2005; exp. 15784; M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(42) El artículo sexto del Acuerdo 015 de 1993 dispuso:
“ART. 6º—Los funcionarios de la administración central municipal tienen derecho a una prima de servicios equivalente a un salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año superior a tres meses cada semestre la cual se pagará semestralmente así:
a) 15 días de salario el 1º de junio.
b) 15 días de salario entre el 1º al 20 de diciembre”.
Folio 908 del cuaderno 2 de pruebas.

(43) Folios 90 a 94 del cuaderno 2 de pruebas.

(44) Folio 78 del cuaderno 2 de pruebas.

(45) Folios 888 y 889 del cuaderno 2 de pruebas.

(46) Folio 217 del cuaderno 1 de primera instancia.

(47) Folio 101 del cuaderno 1 de primera instancia.