Sentencia 2010-00104 de abril 17 de 2013

 

Sentencia 2010-00104 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2010-00104-00(0835-10)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Leide María Campos Cardona.

Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

I. Excepciones

Los planteamientos formulados como excepciones de fondo por la entidad demandada bajo la denominación de “innominada o genérica” y “Legalidad de los actos administrativos demandados”, se sustentan en argumentos que comportan una defensa frente a las pretensiones elevadas por la parte actora, no implican hechos nuevos encaminados a enervar las pretensiones de la demanda, por lo cual no pueden ser consideradas como excepciones de mérito, debiendo estarse a lo que se decida sobre el fondo del asunto.

II. Problema jurídico

El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad del acto de 22 de noviembre de 2007 proferido por la procuraduría regional del Huila, por medio del cual declaró responsable disciplinariamente a la actora y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años y, de la decisión de 19 de diciembre de 2007 proferida por la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa que resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad el fallo de primera instancia.

III.A efecto de dilucidar si los actos demandados se encuentran viciados según lo indica la parte demandante, se avanzará en el estudio de los cargos propuestos, así:

Violación al principio de legalidad y vulneración al debido proceso

Estima la demandante que la Procuraduría General de la Nación decidió el proceso disciplinario con fundamento en una norma inconstitucional (L. 1278/2002, art. 59), por cuanto las razones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, para declarar la inexequibilidad del artículo 45 ibídem, le son aplicables al artículo 59, ya que los dos establecen la misma incompatibilidad, consistente en la prohibición que tienen los docentes para desempeñar otro cargo público.

Afirma que los actos demandados desconocen el principio de legalidad, en primer lugar, por decidir aplicar una norma contraria a la Constitución, a pesar de existir un pronunciamiento de la Corte Constitucional, y en segundo lugar por aplicar el artículo 128 de la Carta con un alcance que no le otorgó la misma.

Con el fin de decidir sobre el primer cargo, se tiene lo siguiente:

1. Del proceso administrativo disciplinario.

Con ocasión de la queja presentada por el secretario de educación del departamento del Huila, la procuraduría regional mediante auto de 30 de julio de 2007(6) resolvió citar a audiencia pública a la señora Leide Campos Cardona, en su condición de educadora, endilgándole el siguiente cargo:

“La señora Leide María Campos Cardona... en su condición de educador provisional de la Institución Educativa San Sebastián, Sede Pedro María Ramírez, del municipio de la Plata, cargo para el cual fue nombrada mediante Decreto 94 de 2004 y del cual tomó posesión el 11 de febrero del mismo año, estando en ejercicio de dicho cargo fue nombrada mediante Resolución 1 del 15 de diciembre de 2006 como escribiente grado 06 del Juzgado Único Civil Municipal de La Plata, por el término de un mes a partir del 11 de enero de 2007, tomando posesión del aludido cargo el 15 de diciembre de 2006, con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2007, cuando para dicha fecha estaba aún vinculada como docente en provisionalidad de la Institución Educativa San Sebastián...

Mediante Decreto 1336 del 27 de diciembre de 2006, la gobernación del Huila le concede licencia no remunerada, desde el 11 de enero de 2007 hasta el 10 de abril del mismo año, tomando en consideración la petición elevada por la docente Leide María Campos Cardona, a la cual acompaño diagnóstico emitido el 13 de diciembre de 2006... en el que se expresa, entre otros aspectos, que la paciente requiere reposo, y el decreto en comento expresó, en el párrafo segundo de sus consideraciones que durante el término de la licencia no podía desempeñar otro cargo público retribuido y, a pesar de ello, no solo empezó a desempeñarse como escribiente grado 06 del Juzgado Único Civil Municipal de La Plata, a partir del 11 de enero de 2007, sino que además tomó posesión, el 2 de febrero de 2007, con efectos fiscales a partir del 11 de febrero de 2007, del cargo de escribiente grado 06 del Juzgado Único Civil Municipal de La Plata, previo nombramiento que se le hiciera mediante la Resolución 1 del 31 de enero de 2007 y por el término de un mes.

Con su conducta, la señora Leide María, presuntamente, pudo estar incursa en la incompatibilidad señalada en el artículo 59 del Decreto 1278 de 2002, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 734 de 2002 y con el numeral 17 del artículo 48 ibídem”.

En el auto también se dispuso tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento especial previsto en el título X del libro IV de la Ley 734 de 2002.

En audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2007, la disciplinada rindió su versión, su apoderado solicitó el decreto y la práctica de pruebas testimoniales y documentales, las cuales fueron decretadas(7).

El 13 de noviembre de 2007 fecha que se fijó para continuar la audiencia, rindieron declaración las señoras Yamieth Ramírez Castro, Lina María Sánchez Piedrahita y Rocío Cabrera Cuellar(8).

El 14 de noviembre de 2007, en audiencia, fueron presentados los alegatos de conclusión por el apoderado de la disciplinada(9).

El 22 de noviembre de 2007 fue proferido el fallo de primera instancia(10) en el que se sancionó a la demandante con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años por encontrarla responsable disciplinariamente del cargo formulado. Esta decisión se fundamentó en lo siguiente:

“Una vez probado el cargo que se le formuló, el despacho debe precisar que el cargo imputado a la disciplinada, tomó como normas presuntamente vulneradas, entre otras, el artículo 128 de la Constitución Política:

ART. 128.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público...

Y además los artículos 45 y 59 del Decreto-Ley 1278 de 2002, estatuto de profesionalización docente...

Frente a estas normas debemos advertir que no se tomará para efectos de este fallo el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, pues el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1157 de 2003, del 4 de diciembre de 2003, Expediente D-4677, dentro de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículo 37, 41, 41, 43, 44, 45, 62 y 64 del Decreto-Ley 1278 de 2002... No obstante lo anterior, el artículo 59 del Decreto-Ley 1278 de 2002 mantiene su vigencia. Y más allá de este hay que decir que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene origen constitucional en la Carta Magna de 1991 (arts. 6º, 128 y 209), fundamento del cual parte la Ley 734 de 2002... para consagrarle a los servidores públicos sus deberes, prohibiciones y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (arts. 22, 34 y 35). De aquí que el cargo formulado a la señora Leide María sigue vigente y tiene fundamento constitucional y legal en las normas inmediatamente citadas, en particular el artículo 128 de la Constitución Política.

Habida cuenta de lo anterior, se debe precisar que se mantiene las restantes normas citadas como vulneradas en el cargo formulado a la disciplinada”.

Como puede observarse, en el acto acusado se tuvo en cuenta que el artículo 45 del Decreto-Ley 1278 de 2002 había sido declarado inexequible y que el 59 ibídem se encontraba vigente, por cuanto contrario al anterior, no había sido declarado como tal por la Corte Constitucional, que es la autoridad en quien la Constitución, confirió la guarda y supremacía de la Carta Política, y para tal fin le señaló como función la de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y decretos con fuerza de ley.

De otra parte, ha de recordarse que las leyes mientras se encuentren vigentes obligan a todos los habitantes del país, de conformidad con lo señalado en el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal(11).

La anterior decisión fue apelada por el apoderado de la disciplinada(12).

Mediante acto administrativo de 19 de diciembre de 2007(13) proferido por la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa, se resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando el fallo de primera instancia, con el siguiente argumento:

“(...) conviene recordar que la prohibición, entendida ahora como incompatibilidad, viene desde antes de la Constitución de 1991, en normas cuya eficacia se conserva, merced a la redacción del artículo 128 de la norma superior. Es así como el Decreto 1950 de 1973 (sep. 24), por el cual se reglamentaron los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, se lee en su artículo 67, con meridiana claridad: “Durante las licencias ordinarias no podrán desempeñarse otros cargos dentro de la administración pública”. “La violación de lo dispuesto en el presente artículo, será sancionada disciplinariamente y el nuevo nombramiento deberá ser revocado”.

De otra parte, en vigencia de la Constitución Política actual, el legislador, haciendo uso de facultad constitucional de establecer las excepciones a la prohibición que se tiene como regla general, dispuso en la Ley 4ª de 1992, artículo 19:

“ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

Surge de lo expuesto, que la investigada no se hallaba dentro del régimen de excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, por lo que necesariamente incurrió en la prohibición citada en el auto acusatorio.

Ahora bien nótese como el constituyente se refirió a dos circunstancias distintas al plantear la prohibición en comento: desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

(...).

Por lo expuesto, esta delegada sostiene que la violación al artículo 128 superior es parcial, pues en manera alguna se le puede censurar a la investigada el percibir doble asignación del tesoro público. No solamente, el tener vigentes, de manera simultánea, dos vínculos laborales.

2. Respecto a la solicitud de inaplicar, en ejercicio del control de constitucionalidad por vía de excepción, el inciso 2º del artículo 59 del Decreto 1278 de 2002, dando aplicación a los mismos argumentos aducidos por la Corte Constitucional para declarar la inexiquibilidad del artículo 45 del mismo decreto, esta delegada responde negativamente. Veamos las razones:

(...).

Empero, hemos de hacer una distinción necesaria al momento de decidir si se inaplica una norma por estimarla contraria a la Constitución. Si en gracia de discusión, aceptamos que el artículo 59 del Decreto 1278 de 2002, contraviene la ley de facultades que le sirve de fuente, al igual que el artículo 45 venido de comentar, forzoso es concluir, que dicho pronunciamiento es exclusivo de la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad que le es propio y no de un simple operador jurídico cuyo único referente posible, en aplicación del artículo 4º de la Constitución, es la propia Carta Fundamental.

(...).

Una razón adicional para negar la pretensión del apelante, se encuentra en la vigencia del artículo 67 del Decreto 1950 de 1973, ya citado precedentemente, norma que si bien no fue traída como soporte de la imputación, no por ello puede desconocerse decidiendo inaplicar una norma que reitera su sentido.

(...)”.

2. La conducta desplegada por la señora Leide María Campos Cardona, como efectivamente se vislumbra en la actuación administrativa disciplinaria, se adecua a los supuestos de hecho descritos en las siguientes normas que fueron fundamento suficiente para imponer la sanción a la demandante:

a) Artículo 128 de la Constitución Política:

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” (resalta y subraya la Sala).

b) Artículo 59 del Decreto 1278 de 2002:

“Los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres (3) meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua, según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El nominador la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Durante el término de la licencia no se podrá desempeñar otro cargo público retribuido, y el tiempo de servicio no se contabiliza para ningún efecto” (resalta y subraya la Sala).

c) Artículos 34 numeral 1º, 35 numeral 1º, 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, que disponen:

ART. 35.—Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. (...)” (resalta y subraya la Sala)

“ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. (...)” (resalta y subraya la Sala).

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...).

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses,de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...)” (resalta y subraya la Sala).

En atención a que dentro del proceso disciplinario se probó que la señora Campos Cardona en su condición de docente oficial, una vez le fue concedida la licencia no remunerada, tomó posesión del cargo de Escribiente grado 06 del Juzgado Único Civil de la Plata-Huila y lo ejerció a partir del 11 de enero de 2007, se le impuso la sanción por encontrar que había incurrido en una conducta flagrantemente violatoria de los preceptos legales citados que sirvieron de sustento a la entidad demandada, al momento de tomar la decisión sancionatoria.

En conclusión, el operador disciplinario encontró demostrado el desacato a las normas antes mencionadas por parte de la demandante, sin que esta haya podido desvirtuarlo.

De igual forma, al desatarse el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa, se pronunció sobre la vigencia del artículo 59 del Decreto 1278 de 2002, norma que para esa fecha y actualmente se encuentra rigiendo y como tal, es aplicable jurídicamente.

Por lo anterior el cargo no prospera.

3. Manifiesta la demandante como segundo cargo, que se le violó el derecho de defensa, en atención a que el fallador de segunda instancia, sustentó la sanción en el artículo 67 del Decreto 1950 de 1973, sin que en la apertura de la investigación, ni en el fallo de primera instancia, se hiciera mención a esta disposición, razón por la cual no tuvo oportunidad de controvertir, de igual forma manifiesta que operador disciplinario le dio al artículo 128 de la Constitución Política un alcance diferente al que se plasma en la Carta.

Con el fin de decidir sobre el cargo, se tiene lo siguiente:

Los actos acusados se basaron en las normas transgredidas por la hoy accionante, y si bien se hizo mención del artículo 67 del Decreto 1950 de 1973 por parte del operador disciplinario, lo cierto es que la prohibición por la que se sancionó a la demandante tiene fundamento en la Constitución Nacional, al respecto el artículo 128 de señala:

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

La norma es clara y su alcance explícito al disponer que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, situación en la que incurrió la señora Campos Cardona quien en su calidad de docente oficial de manera concurrente se desempeñó como escribiente del Juzgado Único Civil Municipal de La Plata-Huila, contravenido el mandato constitucional.

Razón por la cual el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por la señora Leide María Campos Cardona contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Fls. 103 a 114 del cuaderno 2.

(7) Folios 193 a 209 del cuaderno principal del expediente.

(8) Fls. 416 a 423 del cuaderno principal del expediente.

(9) Fls. 103 a 114 del cuaderno 2.

(10) Fls. 123 a 127 del cuaderno 2.

(11) Fls. 171 a 175 del cuaderno 2.

(12) Fl. 176 del cuaderno 2.

(13) Fls. 184 a 201 del cuaderno 2.