Sentencia 2010-00105 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2010-00105-01 [19094]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: LG Electronics Colombia Ltda. (Nit. 830065063-4)

Demandado: Distrito Capital

Asunto: ICA - bimestres 1º a 4º del año gravable 2006

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales el Distrito Capital modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la actora por los bimestres 1º a 4º del año gravable 2006.

En concreto, define si resulta procedente (i) la adición de la base gravable con los ingresos provenientes de los ajustes por diferencia en cambio (bimestres 1º a 3º de 2006) y (ii) la adición de ingresos por el ejercicio de la actividad comercial en el Distrito Capital (4º bimestre de 2006), en caso de que se determine que esta ejerció la citada actividad en Bogotá. Solo si la Sala decide que es legal la adición de ingresos, total o parcial, debe analizar los cargos de la demanda que no fueron resueltos por el a quo.

1. Ingresos por ajustes de diferencia en cambio (bimestres 1º a 3º de 2006)

El artículo 330, que hace parte del título V “Ajuste integral por inflación a partir del año gravable de 1992, capítulo II “Ajustes a los activos” del Estatuto Tributario, dispone(26):

“ART. 330.—Efectos contables y fiscales del sistema de ajustes integrales. El sistema de ajustes integrales por inflación a que se refiere el presente título produce efectos para determinar el impuesto de renta y complementarios y el patrimonio de los contribuyentes. Este sistema no será tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio ni de los demás impuestos o contribuciones” (resalta la Sala).

Así, el legislador excluyó la aplicación del sistema de ajustes por inflación en la determinación del impuesto de industria y comercio. Por su parte, el artículo 42 [par. 1º] del Decreto Distrital 352 de 2002 señala que “Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación”.

El artículo 335 ibídem, disposición que hace parte del mismo capítulo en el que se encuentra el artículo 330 ya transcrito, preceptúa lo siguiente:

“ART. 335.—Ajuste de activos expresados en moneda extranjera en UPAC (hoy UVR) o con pacto de reajuste. Las divisas, créditos a favor, títulos, derechos, depósitos y demás activos expresados en moneda extranjera, o poseídos en el exterior, el último día del año, se deben reexpresar a la tasa de cambio en pesos para la respectiva moneda a tal fecha. La diferencia entre el activo así reexpresado y su valor en libros, representa el ajuste que se debe registrar como un mayor o menor valor del activo...”.

Por su parte, el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993 prevé que la diferencia en cambio es un ajuste de los activos o pasivos representados en moneda extranjera, que contablemente debe reconocerse “como un ingreso o un gasto financiero según corresponda, salvo cuando se deba contabilizar en el activo”.

La Sala ha precisado que conforme con el artículo 335 del Estatuto Tributario, “el ajuste por diferencia en cambio es una forma de reconocer el efecto inflacionario a través de la reexpresión del activo no monetario, representado en moneda extranjera, a su valor en pesos colombianos, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre”(27).

También ha dicho que el ajuste por diferencia en cambio “comporta un mayor o menor valor del activo, que en ningún momento genera un ingreso por el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios, sino por el fenómeno económico de oscilación de la moneda”(28).

A su vez, la Sala ha señalado que los ajustes por diferencia en cambio corresponden a los ajustes integrales por inflación, motivo por el cual no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En efecto, en sentencia de 1º de septiembre de 2011 la Sala sostuvo(29):

“De lo anterior se advierte que el artículo 330 Estatuto Tributario expresamente excluye la aplicación del sistema de ajustes por inflación en la determinación del impuesto de industria y comercio. Además se observa que el ajuste en diferencia en cambio y el pacto de reajuste están consagrados en el artículo 335 del Estatuto Tributario Nacional, disposición que se encuentra incluida en el mismo capítulo de los ajustes a los activos en el Estatuto Tributario Nacional, por lo que se puede concluir que el legislador otorga tanto al ajuste por diferencia en cambio y al pacto de reajuste el tratamiento de ajustes integrales por inflación”.

Frente al argumento de la demandada en el sentido de que el ajuste por diferencia en cambio no corresponde realmente a un ajuste por inflación por no estar sometido a este índice sino a la variación de la tasa de cambio, la Sala en la misma providencia antes transcrita, reiteró su jurisprudencia plasmada en la sentencia de 14 de abril de 1994, que al referirse al tema planteado expresó:

“Si bien es cierto que, como lo afirma la Superintendencia Bancaria, el ajuste de los bienes expresados en moneda extranjera no se efectúa por el porcentaje de ajuste del año gravable PAAG, equivalente a la variación porcentual de índice de precios al consumidor para empleados elaborado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE—, que se haya registrado entre el 1º de diciembre del año anterior al gravable y el 30 de noviembre del año gravable, sino a la tasa de cambio, tal expresión si corresponde al ajuste por inflación real que se hace con base a la devaluación del peso frente a las divisas, como puede deducirse del artículo 335 del Estatuto Tributario, ubicado en el capítulo II del mismo título V, libro 1º correspondiente al ajuste integral por inflación” (negrillas fuera de texto).

Por consiguiente, siguiendo con la jurisprudencia que en esta oportunidad se reitera, la Sala concluye que los ajustes por diferencia en cambio hacen parte del sistema de ajustes integrales por inflación, el cual, como lo señala el artículo 330 Estatuto Tributario Nacional antes transcrito, no es aplicable al tributo territorial en cuestión y, además, tal disposición es clara en indicar que las disposiciones previstas en el título producen efectos para determinar el impuesto de renta y complementarios y el patrimonio de los contribuyentes [...]” (destaca la Sala).

A su vez, en sentencia de 29 de octubre de 2009, la Sala precisó:(30)

“[...]

Recientemente la Sala reiteró el criterio que ha adoptado en casos similares frente a la interpretación del artículo 335 del Estatuto Tributario. En las sentencias del 26 de marzo de 2009, expedientes 16584 y 16782, precisó que la intención del legislador al incorporar el artículo 335 ibídem dentro del capítulo de los ajustes por inflación de los activos en el Estatuto Tributario Nacional, era la de otorgar al ajuste por diferencia en cambio, la misma connotación de los ajustes integrales por inflación(31).

Por lo tanto, si los ajustes por diferencia en cambio se asimilan a los efectos del sistema de ajuste integrales por inflación consagrado en el Estatuto Tributario Nacional, las partidas reflejadas en el estado de resultados como un ingreso, provenientes de la aplicación de dicho sistema, no pueden estar gravadas con el impuesto de industria y comercio, como es el caso de las resultantes del ingreso por diferencia en cambio” (destaca la Sala)

Con base en los artículos 330 y 335 del Estatuto Tributario y 42 [par. 1º] del Decreto Distrital 352 de 2002 y los lineamientos jurisprudenciales que la Sala reitera en esta oportunidad, los ingresos provenientes de los ajustes por diferencia en cambio no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En consecuencia, no procedía la adición de ingresos por este concepto, como lo dispuso el a quo, por lo que en este punto se confirma la sentencia apelada.

2.Territorialidad del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de actividad comercial (4º bimestre de 2006).

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital.

Conforme con el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, son actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio,(32) siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

Aunque la normativa del impuesto de industria y comercio no determina expresamente dónde se entiende realizada la actividad comercial y, por ende, cuál es el municipio que tiene derecho a obtener el pago del tributo, partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de ésta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso(33).

En efecto, la Sección Cuarta ha precisado que el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos. Así, en sentencia de 22 de enero de 1999,(34) la Sección afirmó:

“De otra parte se encuentran a folios 85 a 133 del cuaderno principal los testimonios recibidos de representantes de algunas droguerías de la ciudad de Medellín, de un visitador médico de la sociedad, del coordinador de la actora en dicha ciudad, del jefe de la división financiera del Hospital San Vicente de Paúl y de la contadora que fue asignada por la administración municipal para realizar la visita a la oficina de Parke Davis en Medellín y de los cuales se puede concluir que si bien es cierto que los pedidos de compra de los productos elaborados por la sociedad se toman en la ciudad de Medellín, es en la ciudad de Cali donde se efectúa la actividad comercial gravable, pues es allí donde se concretan todos los elementos de la venta, como es el precio, el plazo de pago y el envío de los productos a los clientes en Medellín” (negrilla la Sala).

A su vez, la Sección ha señalado que labores de coordinación, como las de los visitadores médicos, son distintas de la comercialización de los bienes y, por lo mismo, son insuficientes para que se entienda realizado el hecho imponible en un determinado municipio. Al respecto, la Sección sostuvo:(35)

“La comercialización de sus productos, no la realiza, a lo menos en la ciudad de Medellín, sino que para la venta de los mismos a clientes en aquella recibe los pedidos que le envían sus visitadores médicos a la ciudad de Bogotá, en la cual realiza todas las operaciones atientes a su venta, entendiéndose ya comercializado el producto cuando cumple con enviarlo a la ciudad de Medellín sin que por este hecho se pueda afirmar que para efectos del impuesto municipal, la venta haya sido realizada en Medellín.

Según se observa, la actividad de los visitadores médicos es de simple coordinación y no de comercialización, lo cual se refuerza por el hecho de que aparece desvirtuada en el proceso, la existencia de sucursales, agencias, almacenes y/o bodegas en Medellín, con manejo independiente de contabilidad que indicaran que efectivamente en esta ciudad se cumplen por parte de la sociedad actora actividades comerciales sujetas al gravamen en mención, cumpliéndose en Medellín, una mera labor de coordinación, insuficiente para entender realizado el hecho imponible del impuesto de industria y comercio en los términos de las normas respectivas”.

También ha precisado la jurisprudencia que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial. Y, que las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad. Sobre el particular, en sentencia de 8 de marzo de 2002, la Sala señaló(36):

“Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de industria y comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen” (destaca la Sala).

El anterior criterio fue reiterado en sentencia de 19 de mayo de 2005, así(37):

“[...] Para la Sala las pruebas aducidas por la entidad fiscal, para acreditar, que por los periodos gravables aforados, la sociedad actora realizó la actividad comercial en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, no son demostrativas del hecho generador del impuesto de industria y comercio, en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible.

Lo anterior, porque con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los “representantes de ventas” vinculados a la sociedad en Bogotá, y que éstos tengan la facultad de asesorar a sus clientes respecto del precio y la cosa vendida, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen” (destaca la Sala).

Así pues, el lugar donde se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes es aquel donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría.

Por su parte, el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que fijó algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, al referirse a la actividad comercial, dispuso que:

“3. Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él”.

En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital, y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio.

En el caso en estudio se encuentran probados los siguientes hechos:

LG Electronics Colombia Limitada es una sociedad con domicilio en Bogotá. Su objeto social principal es la comercialización, en general, de electrodomésticos, aparatos electrónicos y utensilios relacionados con la industria electrónica, productos, equipos, mercancías, materias primas, servicios, insumos, bienes de producción y tecnología de carácter extranjero y nacional y la importación y exportación, distribución y venta al por mayor y al detalle de los artículos ya mencionados(38).

El 4 de julio de 2006, esto es, dentro del bimestre 4º de 2006, la demandante informó el cese de actividades en el registro de información tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos (RIT) y la clausura del establecimiento de comercio ubicado en la avenida 19 Nº 136-07(39). Lo anterior, debido a que su nueva sede comercial sería el municipio de Cota, Cundinamarca, con el fin de acogerse a los beneficios brindados por ese municipio(40).

El 4 de julio de 2006, la actora registró un establecimiento de comercio en el municipio de Cota para el ejercicio de actividad comercial(41). La dirección del establecimiento de comercio es la autopista Medellín vía Cota Km 2 Parque Empresarial Tecnológico of. 201 torre A.

A pesar de la solicitud de la actora, el Distrito Capital no canceló el registro del establecimiento de comercio en Bogotá. Sin embargo, el solo registro de un establecimiento de comercio no significa que se ejerza actividad comercial, máxime cuando media solicitud justificada de cancelación del contribuyente.

En oficio de 5 de julio de 2006, expedido por el presidente de LG se informó a los empleados que se tomó la decisión de trasladar inicialmente el área comercial al municipio de Cota “para poder acogernos a los beneficios brindados” por ese municipio(42).

En respuesta a un requerimiento de información del Distrito Capital, la actora manifestó al Distrito Capital que a partir del 4 de julio de 2006 trasladó su sede comercial a Cota y que, además, abrió oficinas en las ciudades de Medellín, Barranquilla, Bucaramanga, Pereira y Cali(43). Lo anterior se corrobora con las declaraciones de ICA presentadas por la actora por el año 2006, tanto en Cota como en las demás ciudades ya mencionadas(44).

El 18 de septiembre de 2006, la actora declaró ICA en el Distrito Capital por el bimestre 4º de 2006(45). En dicha declaración informó que obtuvo ingresos totales de $ 114.922’771.000 de los cuales restó $ 114.879.177.000, correspondientes a ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital. En consecuencia, los ingresos brutos y netos que obtuvo en Bogotá fueron $ 43.594.000, por los cuales pagó un total de impuesto a cargo de $ 484.000(46).

En respuesta al requerimiento del 6 de noviembre de 2007, la actora informó al Distrito Capital el total de los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante los bimestres 6º de 2005 y 1º a 6º de 2006, discriminados por concepto, municipio y el código de la cuenta contable donde se registraron(47). Esa información fue corroborada por certificado de revisor fiscal en el cual se discriminan los ingresos ordinarios y extraordinarios por los respectivos bimestres(48).

Con base en la información suministrada por la demandante, que no fue controvertida por la administración, esta modificó la declaración del impuesto de industria y comercio del bimestre 4º de 2006 presentada en Bogotá D.C, en los siguientes términos:

ConceptoLiquidación privadaResolución que resolvió el recurso de reconsideración**
Total ingresos ordinarios y extraordinarios del periodo$ 114.922.771.000$ 114.397.763.000
Menos total ingresos fuera D.C.$ 114.879.177.000$ 21.469.750.000
Total ingresos brutos obtenidos en el D.C.$ 43.594.000$ 92.928.013.000
Menos devoluciones rebajas y descuentos$ -$ 14.744.633.000
Menos deducciones exenciones y actividades no sujetas$ -$ 701.178.000
Total ingresos netos gravables$ 43.594.000$ 77.482.202.000
Impuesto de industria y comercio$ 421.000$ 855.345.000
Mas impuesto de avisos y tableros$ 63.000$ 128.302.000
Total impuesto a cargo$ 484.000$ 983.647.000
Mas sanciones$ -$ 1.573.061.000
Total saldo a cargo$ 484.000$ 2.556.708.000

**Se recuerda que el acto que decidió el recurso de reconsideración modificó la liquidación oficial de revisión y respecto de la declaración del bimestre 4º solo mantuvo la adición de ingresos por ejercicio de actividad comercial.

Así, el Distrito Capital adicionó como ingresos gravados en su jurisdicción, los que la actora reportó como obtenidos en Cota por el bimestre 4º de 2006, para lo cual excluyó los ingresos provenientes de los restantes municipios, que fueron debidamente registrados en la contabilidad y respecto de los cuales la administración no tuvo reparo.

Es de anotar que el monto de los ingresos que se informaron como obtenidos en Cota por concepto de actividad comercial tampoco fue cuestionado por el Distrito Capital. La única objeción frente a estos fue el lugar donde debe entenderse que se obtuvieron, pues, la administración distrital consideró que fue en su jurisdicción.

En la declaración presentada en Cota por el año gravable 2006, que según las pruebas comprende el período comprendido entre el 4 de julio (cuando inició actividades en ese municipio) y el 31 de diciembre de 2006, pues el impuesto de industria y comercio es de causación anual,(49) la actora informó un total de ingresos gravados de $ 175.668’251.000, (una vez restados los ingresos por exportaciones, devoluciones y descuentos e ingresos exentos y excluidos), para un total impuesto a cargo de $ 1.010’.092.000(50). Dentro de tales ingresos no se discute que se incluyeron los que obtuvo la actora por los meses de julio y agosto de 2006 y que la administración distrital adicionó a la base gravable de ICA por el bimestre 4º de 2006 ($ 77.482.202.000).

En el acta de visita, realizada a la actora el 27 de febrero de 2008, consta que a partir del bimestre 4º de 2006, LG empezó a reportar ingresos fuera de Bogotá, debido a que desde el 4 de julio de 2006 trasladó el área comercial al municipio de Cota(51). Y, que, por la misma razón, en los bimestres 5º y 6º no presentó declaraciones de ICA en el Distrito Capital(52).

Frente a la forma en que se realizan las ventas a clientes en Bogotá, en el acta de visita a la actora se lee(53):

— “Respecto de las ventas de clientes con domicilio en Bogotá en los bimestres 4, 5 y 6 de 2006, señalaron que los pedidos son recibidos en Cota desde donde se establece precio, forma de pago y condiciones de entrega. Posteriormente los asistentes o área comercial proceden a montar en el sistema dichos pedidos para que las bodegas elaboren las facturas y procedan a despachar

— Las bodegas están ubicadas en las afueras de Cali, Funza y Cartagena.

— Precisan que los vendedores ubicados en Cota contactan los clientes de Bogotá para mostrar catálogos de productos y en los almacenes de cadena tienen la función de coordinar los mercaderistas que operan y asesoran sobre los productos de LG y que son empleados del contribuyente, además se encargan de la exhibición del producto dentro del almacén de cadena.

— Precisan que la facturación al cliente final la realiza el almacén de cadena con su respectiva razón social ya que el contribuyente le vende al almacén de cadena.

— Precisan que no venden al por menor y no poseen puntos de venta [en Bogotá D.C.].

— Indican que el cliente [mayorista] para realizar el pedido consulta la página de LG y sube el pedido, el contribuyente recibe vía internet en su página el pedido y el contribuyente confirma precio, forma de entrega y forma de pago al cliente por vía internet - coordina entrega”.

Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.

Los vendedores que visitan a los clientes en Bogotá no tienen autonomía para negociar con los almacenes de cadena, pues la actora no tiene puntos de venta en Bogotá. Su función primordial es mostrar los catálogos de los productos y coordinar a los mercaderistas, que también son empleados de LG, que se encargan de exhibir los productos dentro del almacén de cadena y asesorar a los clientes de éste, una vez los bienes se han comercializado.

La forma en que LG vende sus productos a los clientes en el Distrito Capital coincide con el procedimiento descrito en el memorando de política de precios, expedido el 2 de enero de 2006 por el vicepresidente comercial y dirigido a todos los funcionarios de la actora, cuyo contenido se sintetiza así(54):

La política de precios tiene como propósito dar a conocer a los funcionarios del departamento comercial de LG y a todos los que están relacionados con el proceso de venta de los productos, los parámetros establecidos a nivel corporativo para fijar los precios de venta a los distribuidores y clientes.

Son funciones de la vicepresidencia comercial (i) establecer los precios de venta al público de los productos; (ii) emitir las listas de precios y entregarlas a cada uno de los vendedores; (iii) establecer para grupos de clientes el margen estimado sobre el precio de venta al público que ofrecerá a los clientes; (iv) fijar los descuentos y las promociones especiales para productos de baja rotación, el margen de meta sobre el precio de venta al público a través de ofertas comerciales e informar a los clientes las condiciones para otorgar las diferencias en precios.

Por su parte, los funcionarios del departamento comercial y vendedores deben visitar periódicamente a los clientes, entregar la lista de precios actualizada e informar sobre las promociones especiales y ofertas comerciales, pero cualquier diferencia que se presente entre el margen o porcentajes de descuentos entre clientes y LG deberá ser discutida entre el cliente y el vicepresidente comercial.

Así, los vendedores que se desplazan al Distrito Capital no pueden fijar precios ni conceder descuentos, como lo sostiene el demandado. Su labor es la de coordinar la actividad de comercialización, de acuerdo con los parámetros fijados por la vicepresidencia comercial de LG, con sede en Cota, y no la de negociar con el cliente las condiciones de la venta.

De otra parte, con el fin de verificar cómo se realizan las ventas de LG a los almacenes de cadena de Bogotá D.C., la Secretaría de Hacienda Distrital expidió varios autos comisorios para cruzar información con dichos almacenes. Con base en las amplias facultades de fiscalización de la administración,(55) los funcionarios comisionados quedaron facultados para practicar diversas pruebas, entre ellas, recibir testimonios. Los siguientes fueron los autos comisorios que se expidieron:

Auto comisorioEntidadFolio
2008-EE-183833 de 7 de julio de 2008Cafam422 cuaderno anexo 2
2008-EE-183836 de 7 de julio de 2008Colsubsidio423 cuaderno anexo 3
2008-EE-18/4441 de 7 de julio de 2008Sodimac Colombia S.A.424 cuaderno anexo 3
2008-EE-184435 de 7 de julio de 2008Makro Supermayorista S.A.425 cuaderno anexo 3
2008-EE-184437 de 7 de julio de 2008Falabella de Colombia S.A.426 cuaderno anexo 3

En las actas de visita practicadas a los almacenes de cadena, en desarrollo de los autos comisorios, se dejó constancia de los testimonios practicados por la administración a los empleados de tales almacenes, acerca de cómo se realiza la venta de bienes de LG en Bogotá.

Es de anotar que estos testimonios son válidos porque se practicaron en cumplimiento de los autos comisorios y no requerían la presencia de la actora para ser recibidos. Además, las actas de visita, que dan cuenta de los testimonios que practicó el demandado, fueron puestas en conocimiento de la actora, como parte que son del expediente administrativo.

Fue así como en la respuesta al requerimiento especial, al referirse a los testimonios la actora sostuvo, por ejemplo, que como Falabella se convirtió en cliente de la actora desde el 12 de octubre de 2006, lo que dijo Falabella respecto del 4º bimestre de 2006 “no aplicaba, en razón a que —como ya se advirtió— para ese periodo esa empresa no era cliente de LG”(56).

En la respuesta al requerimiento especial también se refirió a los testimonios cuando sostuvo que “no era posible que la división de fiscalización concluyera, con base en un simple cruce de información de cinco (5) clientes de LG, que la compañía había excluido de la base gravable del impuesto de industria y comercio del bimestre 4º del año 2006, ingresos de manera improcedente”(57).

Ahora bien, según las actas de visita, estas son algunas de las conclusiones de los testimonios de los principales clientes de la actora:

Caja de Compensación Familiar Cafam(58):

“2. Respecto a la pregunta de que si le compran a LG en Bogotá respondieron que sí. Precisaron que como requisito básico para cualquier proveedor de Bogotá o fuera de Bogotá tiene que registrarse en Bogotá sede administrativa ubicada en la cra. 68 90-88 BL 5 Ps2 en los formatos establecidos por Cafam y anexar documentación básica legal y dichos proveedores tienen que enviar a las oficinas antes señaladas un ejecutivo de cuentas asignado a Cafam para que represente en su caso de LG a dicha compañía en todo lo referente a la negociación y respectiva toma de pedido.

3. Respecto a la pregunta de qué tipo de producto le vende LG a Cafam respondieron que le vende línea blanca (productos para el hogar) y línea marrón (productos de audio y video) [...].

5. Respecto a la pregunta de cuáles asuntos se tratan en las negociaciones con el ejecutivo de cuenta respondieron:

— Actualización de portafolio [...]

— Estrategias promocionales.

— Dentro de la negociación de precios se contempla descuentos comerciales [...]

— Para negociar cambios de precios el proveedor debe presentar formato novedades de artículos que contempla lista de precios del proveedor [...].

— Como conclusión, resultado y propuesta de la negociación entre Cafam y LG quedan un acta de reunión y/o formato de negociación.

— El acta se expide en original y copia para el proveedor (LG) y original para Cafam.

— Con el acta y formato novedades artículos o de negociación se procede a realizar cambios de costos, precios de venta de conformidad con los acuerdos llegadas en la negociación y registradas en el acta de reunión.

— Con el formato de novedades después de ejecutado se genera el pedido por medio de una orden de compra Cafam (precisa que dicho procedimiento de la orden se realiza vía electrónica del proveedor).

— Una vez recibe LG o cualquier proveedor la orden de compra, dichos proveedores proceden a entregar la mercancía a Cafam. En las llegadas que Cafam asigne ya sea centro de distribución o puntos de venta.

— Posteriormente a la entrega del producto el proveedor procede a entregar las facturas en las oficinas de contabilidad de Cafam ubicadas en Bogotá.

— A partir de la radicación de la factura empiezan a contar los días para el pago al proveedor de acuerdo a lo negociado.

— Respecto de la pregunta si el LG tiene personas a su cargo en los puntos de venta de Cafam para apoyo, asesoramiento y venta a los clientes de los puntos de venta de Cafam respondieron que en algunos almacenes sí dependiendo el volumen de ventas.

— Respecto a la pregunta si el procedimiento de venta fue el mismo para el año 2006 respondieron que sí.

— Finalmente precisan que el procedimiento de compra de Cafam para cualquier proveedor está publicado en su portal de intranet de acuerdo al sistema de gestión de calidad cumpliendo la norma ISO9001 versión 2000 y certificado por BVQI” (...).

Colsubsidio(59):

“— Se notificó personalmente el auto comisorio al representante legal y atienden la diligencia el señor Juan Carlos Gutiérrez en calidad de gerente comercial y Dumar Benavides en calidad de jefe categoría electro quienes manifiestan.

De acuerdo con la comisión delegada informan que el procedimiento de venta de LG Electronics Colombia Ltda. con Nit. 830.065.063 de bienes a Colsubsidio es el mismo procedimiento que Colsubsidio tiene establecido con todos sus proveedores y contratistas al igual que los términos y condiciones específicas que las partes demanden.

1. Respecto de la pregunta de si le compran a LG Electronics Colombia Ltda. con Nit. 830.065.063 respondieron que sí.

2. Precisan que la venta la realiza LG en Bogotá en las oficinas de Colsubsidio cll. 26 25-50.

3. A la pregunta de quién de LG lo visita contestaron que los visita un ejecutivo de ventas o KAM o gerente de ventas autorizado por LG Electronics.

4. A la pregunta de sí tienen suscrito contratos u ofertas con LG respondieron que sí y dicho documento es una propuesta comercial, un acuerdo comercial suscrito entre las partes y que contiene información de carácter confidencial.

5. A la pregunta de la presunta venta al momento de la visita de ejecutivo de LG y un funcionario de Colsubsidio señalan que la compra se realiza con base a las necesidades de la cadena y lista de precios de proveedor, luego el promotor toma el pedido y lo lleva a LG para que ellos de acuerdo con los procedimientos internos coordine y haga entrega de los productos según el pedido.

6. LG procede a realizar entrega con posterioridad al pedido y luego LG radica la factura.

7. A la pregunta si LG envía personal a su cargo para venta y asesoramiento de los clientes se respondió que sí, aclaran que no en todos los puntos de Colsubsidio, LG envía personal y que no tienen control en la rotación de ubicar y movilidad de tal personal, puesto que lo envía LG de acuerdo con la temporada, nivel de ventas entre otros [...]”.

De los testimonios que recibió la administración de algunos de los clientes de la demandante, se corrobora que los representantes o ejecutivos de venta tienen como función principal visitar a los clientes en la ciudad de Bogotá y asesorarlos. Sin embargo, no tienen capacidad para fijar autónomamente las condiciones de venta con el almacén de cadena (cliente). Los precios, descuentos y estrategias promocionales no son fijados por tales ejecutivos, sino por la vicepresidencia comercial. Su función, entonces, es la de coordinar la venta, no acordarla, pues los aspectos determinantes del contrato, como son el precio y la entrega del bien se realizan desde Cota, aunque el cliente mayorista se encuentre en Bogotá.

Así mismo, se advierte que la negociación entre el ejecutivo de cuentas y el almacén de cadena se realiza con base en el portafolio y los precios fijados por la vicepresidencia comercial de LG, que es la única que tiene la facultad para establecer las ofertas mercantiles que aceptan los clientes, al igual que los porcentajes de descuento para la venta, la reducción de precios, los reembolsos, los privilegios de devoluciones, los fondos de soporte de mercadeo, todo de conformidad con las políticas de precios de LG, documento que no fue controvertido por la entidad demandada(60).

De acuerdo con las pruebas que existen en este caso y la jurisprudencia de la Sala, la negociación de los productos de LG en Bogotá D.C. no implica el ejercicio de actividad comercial en esta ciudad, pues, se insiste, las labores que se desarrollan allí son de coordinación y promoción de productos al igual que asesorías y toma de pedidos de los clientes, para ser solicitados por vía electrónica y despachados desde el municipio de Cota.

De otra parte, se reitera que el destino de las mercancías no es factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto por el ejercicio de actividad comercial, pues con tal criterio “se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen”(61).

Además, como la actora tiene registrado en Cota un establecimiento de comercio y presentó en ese municipio la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2006, en la cual incluyó como gravados los ingresos que el Distrito Capital le adicionó por el bimestre 4º de 2006, aspecto que no se controvierte por el demandado, no puede este gravar en su jurisdicción tales ingresos, como lo prevé el artículo 154 numeral 3º del Decreto 1421 de 1993.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada, que anuló íntegramente los actos acusados, y relevar a la Sala del análisis de los demás cargos de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(26) Los ajustes integrales por inflación fueron derogados por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, a partir del año gravable 2007.

(27) Sentencia de 29 de octubre de 2009, Expediente 16449, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(28) Ibídem.

(29) Expediente 17558, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(30) Expediente 16449, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(31) También puede consultarse la sentencia del 14 de abril de 1994, Expediente 4950, C.P. Consuelo Sarria Olcos.

(32) La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-121 de 2006.

(33) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia.

(34) Expediente 9165, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(35) Sentencia de 3 de mayo de 1991, Expediente 3180, C.P. Guillermo Chahín Lizcano.

(36) Expediente 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(37) Expediente 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(38) Certificado de existencia y representación legal (fls. 45 ya 46, cdno. ppal. 1).

(39) Folios 295 y 296.

(40) Folios 388 y 390, cuaderno principal 1.

(41) Folio 299, cuaderno principal 1.

(42) La Sala entiende que se refiere al incentivo tributario previsto en el Acuerdo 9 de 25 de octubre de 2005, que modifica, a su vez, el Acuerdo 8 de 2004, norma que creó un incentivo tributario para las empresas industriales, comerciales y de servicios que se establezcan en Cota. El Acuerdo 9 de 2005 creó una exención en el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por el término de cinco años (www.cota.cundinamarca.gov.co)

(43) Folio 4, cuaderno anexo 1.

(44) Folios 9 a 19, cuaderno anexo 1.

(45) Folio 249, cuaderno principal 1.

(46) Por concepto de industria y comercio y avisos y tableros (fl. 96, cdno. anexo 1).

(47) Folios 3 a 8 cuaderno anexo 1.

(48) Folios 308 a 310, cuaderno principal 1.

(49) Artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 36 y 43 del Acuerdo 14 de 2004 del Concejo de Cota.

(50) Por concepto de industria y comercio y avisos y tableros, sujeto a beneficio tributario.

(51) Folio 45 cuaderno anexo 1.

(52) Ibídem.

(53) Folio 45 vuelto, cuaderno anexo1.

(54) Folios 418 a 419, cuaderno principal 1.

(55) Artículo 80 del Decreto 807 de 1993 en concordancia con el artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional.

(56) Folio 531, cuaderno anexo 3.

(57) Folio 529, cuaderno anexo 3.

(58) Acta de visita realizada el 22 de octubre de 2008 al contribuyente Cafam Caja de Compensación Familiar (fls. 427 a 428, cdno. anexo 3).

(59) Folios 429 y 430, cuaderno anexo 3.

(60) Folios 418 a 419, cuaderno principal 1.

(61) Sentencias de 8 de marzo de 2002, Expediente 12300 y de 19 de mayo de 2005, Expediente 14582.