Sentencia 2010-00108/19706 de julio 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 66001-23-31-000-2010-00108-01(19706)

Actor: Andrés Mauricio Medina Salazar

Demandado: Departamento de Risaralda

Acción de simple nulidad

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá D.C., veintiséis de julio de dos mil diecisiete.

FALLO:

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda de nulidad.

Normas acusadas

Los textos de las normas cuya nulidad pretende el actor disponen lo siguiente:

“ORDENANZA 009

Julio 18 de 2006

“Por la cual se expide el nuevo estatuto de rentas del departamento de Risaralda”.

(…)

“ART. 36.—Concesiones. (Modificado por la Ordenanza 019 del 6 de agosto de 2009). Para la producción de alcoholes potables y/o de licores destilados por particulares en jurisdicción Departamental, se requiere que previamente se haya otorgado la concesión correspondiente. En tales contratos, además de la participación económica, se podrán pactar regalías o derechos de explotación de la actividad en favor del departamento. En la celebración de los contratos se observarán las normas que regulan la contratación estatal. Las regalías se establecerán por el gobierno departamental de manera general o en el convenio o contrato correspondiente”. (únicamente el aparte destacado).

“DECRETO 0949 DE 23 DE OCTUBRE DE 2009

“Por medio del cual se reglamenta el capítulo lll de la Ordenanza 009 de 2006 sobre el ejercicio del monopolio de licores”.

(…)

“ART. 3º—Aplicación de derechos de reserva y publicidad. A partir de la vigencia del presente Decreto los derechos de reserva y publicidad se aplicarán a todos los productores, importadores y comercializadores que celebren o hayan celebrado convenios con el departamento en relación con el ejercicio del monopolio rentístico sobre los licores destilados, de modo que los gastos que estos deben asumir sean iguales para todos los contratistas. Háganse los trámites necesarios para la modificación de los convenios en que tales derechos no estén estipulados”.

(…)

Publíquese y cúmplase

Víctor Manuel Tamayo Vargas

Gobernador

Demanda

Andrés Mauricio Medina Salazar, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad parcial del artículo 36 de la Ordenanza 009 del 18 de julio de 2006, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza 019 de 6 de agosto de 2009, proferidas por la Asamblea Departamental de Risaralda y del artículo 3º del Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009, expedido por el gobernador de Risaralda.

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Artículos 150 numeral 12, 287, 300 numeral 4º, 336 y 338 de la Constitución Política.

• Artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, compilados en los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986.

• Artículo 51 de la Ley 788 de 2002.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Facultad para ejercer el monopolio de licores por los departamentos.

Señaló que, de conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política, ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico pero su establecimiento, organización, administración, control y explotación exige un régimen propio fijado por la ley.

Indicó que frente a los requisitos del monopolio de licores destilados e independientemente de que con posterioridad a la Constitución de 1991 no se haya dictado la ley que lo establezca o fije un régimen propio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-571 de 2004, expresó que subsiste el Decreto 1222 de 1986 incluso con la expedición de la actual Carta Política, posición que ha sido acogida por la sección tercera y la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado.

Sostuvo que ni las normas anteriores ni las posteriores a la Constitución de 1991 han otorgado facultades a los departamentos para establecer o modificar las condiciones establecidas en la Constitución y en la ley.

Afirmó que del análisis de los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986 y 51 de la Ley 788 de 2002, se concluye que la decisión entre i) el ejercicio del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, o ii) gravar con el impuesto al consumo de dichas actividades, al interior del departamento, le corresponde adoptarla al mismo ente territorial.

Explicó que, en caso de optar por el monopolio sobre licores destilados, su establecimiento y reglamentación corresponde en forma exclusiva a la asamblea departamental y, para su ejercicio, el departamento debe celebrar convenios económicos que permitan regular la producción, introducción y venta de los productos monopolizados, de acuerdo con la reglamentación expedida por la asamblea departamental y las normas de contratación administrativa que estén vigentes.

Indicó que los departamentos podrán optar exclusivamente entre aplicar el impuesto al consumo o establecer una participación, sin que alguna de las normas que rigen el monopolio los autorice para establecer cobros adicionales llámense derechos, regalías, etc.

Manifestó que las normas acusadas exceden notoriamente la facultad otorgada por el artículo 63 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, que frente al monopolio de licores destilados solo permiten el cobro de una participación o el impuesto al consumo.

Los cobros por regalías y derechos de explotación, reserva y publicidad no son ingresos contractuales.

Señaló que de no aceptarse el cargo antes expuesto, podría pensarse que, entonces, los cobros por regalías y los derechos de reserva, explotación y publicidad son rentas provenientes del convenio, razón por la cual, gozarían de soporte legal al corresponder al resultado de la negociación realizada entre los particulares y el departamento de Risaralda, sin embargo, dichos cobros tendrían naturaleza tributaria y no contractual.

Sostuvo que de la lectura del artículo 3º del Decreto 0949 de 2009, se establece que los cobros por regalías y los derechos de reserva, explotación y publicidad no surgen con motivo de la negociación entre el departamento de Risaralda y los particulares, sino que son una imposición del ente territorial lo que excluye, desde una perspectiva material, la naturaleza de ingreso contractual, es decir, los cobros son de naturaleza tributaria, ya que se trata de una obligación impuesta por una norma y no surge de un acuerdo.

Estado unitario, descentralización y autonomía de las entidades territoriales, en relación con el poder tributario.

El actor hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ha precisado que las entidades territoriales son titulares de una facultad de configuración normativa en materia tributaria, pero esa facultad debe ejercerse en las condiciones indicadas en la Constitución y la ley.

Afirmó que tanto la asamblea departamental como el gobernador de Risaralda, excedieron los límites de la Constitución y las leyes, al contrariar el modelo de Estado Unitario promulgado en el preámbulo y artículo 1º de la Constitución Política, toda vez que establecieron por sí mismos y sin la debida autorización legal, cobros bajo la denominación confusa de “regalías o derechos de publicidad y reserva”.

Principio de legalidad en materia tributaria.

Señaló que el principio de legalidad hace referencia a que la obligación de pagar tributos tiene como única fuente la ley. Adujo que el numeral cuarto del artículo 300 CP establece que corresponde a las asambleas departamentales decretar los tributos y las contribuciones departamentales conforme a la ley, y el artículo 338 CP es la norma constitucional donde se manifiesta con mayor intensidad el principio de legalidad.

Alegó que los actos demandados desatienden o exceden los límites impuestos por la Constitución y la ley, porque contrarían el principio de legalidad contenido en los artículos 1º, 287, 300 numeral cuarto y 338 de la Carta Política.

Competencia tributaria de las entidades territoriales.

Para tratar este tema, se remitió a la Sentencia C-517 de 1992 de la Corte Constitucional, según la cual, la tesis de la soberanía fiscal de las entidades territoriales no tiene asidero constitucional, para lo cual, la Corte se refirió a los artículos 300-4 y 313-4 CP y concluyó que las entidades territoriales gozan de cierta autonomía y no es posible entender que esta sea ilimitada.

Oposición

El departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones del actor, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que el acto administrativo desde su nacimiento goza de presunción de legalidad, es válido y produce efectos jurídicos, mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 CCA, razón por la cual, los actos demandados deben ser aplicados y obedecidos por los particulares y por la administración.

Manifestó que la asamblea departamental está facultada por el ordenamiento constitucional y legal para regular los aspectos relacionados con el monopolio rentístico sobre licores destilados y/o alcoholes potables, como lo hizo en la Ordenanza 009 de 2006 y 019 de 2009 y el gobernador por su parte, al expedir el Decreto 0949 de 23 de octubre de 2009.

Adujo que en Sentencia C-537 de 1995, la Corte Constitucional manifestó que tanto el Congreso de la República como las asambleas departamentales y los concejos municipales están facultados para determinar en forma autónoma y directa los elementos mínimos y fundamentales de una contribución o gravamen que estas corporaciones de elección popular impongan.

Sostuvo que en ejercicio de la explotación del monopolio, los departamentos pueden celebrar convenios de intercambio en los cuales se podrán pactar derechos, en tanto la ley no ha establecido límites a dichas convenciones o contratos para la producción de alcoholes potables y/o licores destilados, excepto en lo relativo a la base para liquidar las participaciones de acuerdo con el grado alcoholimétrico, de conformidad con la Ley 788 de 2002.

Señaló que no se ha expedido un estatuto respecto del monopolio de licores, sin embargo, la Ley 14 de 1983 dispuso en el artículo 63, que los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio y todo tipo de convenio con personas de derecho público y privado.

Afirmó que la suscripción del contrato, cuenta con unas reglas claras que llevan “implícitos” beneficios contractuales para el Estado, de tal modo que el contratista, acepta o no las condiciones que el mismo Estado le impone, referente al pago de los derechos de regalías o derechos de explotación de la actividad a favor del departamento, como los derechos de reserva y de publicidad, es decir, que dichos recursos son contractuales, más no tributarios.

Consideró que el Estado recibe voluntariamente de un particular las regalías, por concederle un derecho, del cual es titular por la celebración de un contrato, en cambio, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares para financiar los gastos del Estado.

En relación al artículo 3º del Decreto 0949 de 23 de octubre de 2009, alegó que el actor no logró demostrar que los derechos de reserva y publicidad sean verdaderos impuestos, ya que no se cobran de manera coercitiva a la generalidad de las personas, sino solo a los productores, importadores y comercializadores o aquellas personas o industrias licoreras, que celebren o hayan celebrado convenios con el departamento, en relación con el ejercicio del monopolio rentístico sobre licores destilados, al momento de la suscripción.

Indicó que el demandante se equivoca al confundir el cobro de los derechos de regalías o derechos de explotación, con la participación, porque tales derechos son condiciones contractuales que se pactan y nacen de la actividad contractual, mientras que la participación es un impuesto.

Insistió que la ley no ha establecido límites a los convenios de intercambio y de introducción de licores, excepto en lo relativo a la base de liquidación de las participaciones económicas. Agregó que con la norma acusada, el gobernador pretende restablecer el principio de igualdad de todos los convenios, esto es, poner en un mismo plano de igualdad a los contratos donde no se hayan pactado los derechos de publicidad y reserva, con la posibilidad de que el departamento perciba rentas adicionales destinadas específicamente a cubrir necesidades en salud y educación.

Finalmente, advirtió que el artículo 3º del Decreto 0949 de 23 de octubre de 2009, fue modificado por el Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010, acto que no ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo tanto, se considera válido.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante Sentencia del 26 de abril de 2012, negó las súplicas de la demanda, por lo siguiente:

Estimó el a quo que para dilucidar si el cobro correspondiente a “regalías o derechos de explotación de la actividad y derechos de reserva y publicidad a favor del departamento”, es una contraprestación pactada o un impuesto, resulta pertinente remitirse a la Sentencia del 13 de mayo de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la que se explicó el concepto de impuesto.

Con fundamento en la jurisprudencia citada, el tribunal explicó que el impuesto es una obligación de carácter pecuniario que obtiene el Estado de la comunidad, que no requiere contraprestación directa ni personal, que es un gravamen que se imputa en forma indiscriminada a todos los ciudadanos y se exige de manera unilateral y definitiva de acuerdo con la ley, por el contrario, el cobro de regalías o derechos de explotación, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley a favor del Estado o sus entidades territoriales, son considerados ingresos públicos que no tienen naturaleza tributaria, porque no comportan una imposición por parte del Estado, sino una contraprestación que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, o la explotación de una actividad a favor del Estado.

Consideró el a quo que los cobros establecidos por la administración departamental en las disposiciones demandadas, por concepto de regalías, no son de carácter tributario como erróneamente ha sido interpretado por el actor, pues no constituyen cargas impositivas, sino que corresponden a una contraprestación originada en el convenio o contrato de intercambio suscrito con el departamento, que decide pagar el contratista o concesionario, por la obtención del derecho de explotación de una actividad de la cual el departamento es titular.

Concluyó el a quo que las disposiciones acusadas se ajustan a derecho y que las rentas obtenidas en el ejercicio de la explotación del monopolio de licores, no tienen el carácter de tributo, no comportan una carga impositiva por parte del Estado, sino que surge como una contraprestación directa del contrato o convenio celebrado con el ente territorial, cuyo cobro está amparado por el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986.

Recurso de apelación

El demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Aclaró que el punto central de la demanda, que parece que el tribunal no entendió, es que los cobros por regalías y derechos de publicidad, explotación y reserva son ilegales, no porque sean tributos o no, sino porque no hay autorización legal para incorporarlos en los contratos que se suscriben con motivo de la explotación del monopolio.

Explicó que en la demanda se considera que se trata de un tributo y no de un cobro de carácter contractual por la forma en que coercitivamente se impone, criterio que se puede compartir o no, pero que, en todo caso, el argumento central de la ilegalidad es la no autorización legal.

Señaló que la sentencia solo se concentró en establecer que los cobros por “regalías y derechos de publicidad, explotación y reserva” no son un impuesto, con argumentos descontextualizados, siguiendo un antitécnico método argumentativo de tomar apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que no hacen parte de la ratio decidendi.

Alegó que el tribunal concluyó que los cobros demandados no son un impuesto, porque el contratista decide si los paga con la suscripción del contrato y, con este argumento, ningún impuesto tendría una naturaleza tributaria, ni siquiera el impuesto de renta, porque las personas pueden decidir si “tienen ingresos o no”.

Sostuvo que los cobros obedecen a una imposición y no a una simple negociación, que la misma apoderada de la entidad lo acepta que, al suscribir el contrato, el contratista acepta o no las condiciones que el Estado les impone, referente al pago de los derechos de reserva y publicidad.

Manifestó que la conclusión del tribunal carece de sustento normativo, toda vez que se deja de lado que de conformidad con el artículo 1º de la Constitución Política, toda actividad de la administración está sometida al principio de legalidad, concordante con los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, según los cuales, ningún funcionario podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

Expuso que del contenido normativo de la Ley 14 de 1983, compilada en el Decreto 1222 de 1986 y adicionada por la Ley 788 de 2002, no puede arribarse a conclusión diferente de que los departamentos en ejercicio del monopolio de licores, únicamente pueden cobrar las tarifas del impuesto al consumo o una participación, sin que de tales normas se pueda inferir una autorización expresa ni tácita para pactar el pago de regalías, ni para imponer el pago de derecho alguno de “reserva, explotación y publicidad”.

Señaló que no se puede acoger la tesis de la apoderada del departamento, porque se llegaría a la conclusión de que los departamentos pueden regular e imponer todos los cobros que su voluntad y creatividad les dicte, teniendo como único límite la imaginación, situación que riñe con el ordenamiento constitucional y legal colombiano.

Concluyó que la estructura argumentativa del tribunal en relación con el precedente judicial, evidencia la ausencia de seriedad de la decisión, se tomaron párrafos de providencias para armar un texto alejado de la ley y de los límites establecidos en el ordenamiento.

Alegatos de conclusión

Las partes demandante y demandada reiteraron, en síntesis, los argumentos expuestos en el recurso y en la contestación, respectivamente.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por lo siguiente:

Señaló que de la lectura del aparte demandado del artículo 36 de la Ordenanza 009 de 1º de julio de 2006, se colige que el precepto simplemente indica que es facultad de la entidad territorial, a través del gobierno departamental, incluir los gravámenes de derechos de publicidad y reserva, que no se deben entender como impuestos, sino como una regulación del monopolio establecida por la asamblea departamental.

Adujo que no está de acuerdo con la afirmación del demandante de que se trata de un nuevo impuesto y que, por tanto, es ilegal, dado que la reglamentación del monopolio y la inclusión de regalías o derechos de explotación en las diferentes actividades que se pueden realizar con ocasión del monopolio, es una circunstancia que de ninguna forma es prohibida por la ley y tampoco se puede interpretar que haya sido limitada en las normas que la parte actora cita como violadas en el escrito de la demanda.

Manifestó que debe interpretarse que el artículo 3º del Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009 preceptúa que la aplicación de derechos se aplica a quienes celebren o hayan celebrado convenios con el departamento, en relación con el ejercicio del monopolio de rentas sobre licores, indicando en forma precisa que la autoridad departamental debe iniciar los trámites necesarios para la modificación de convenios en que tales derechos no se encuentren estipulados.

Concluyó que es una regulación contractual que solo puede ejercerse en caso de existencia de convenios y que estos se pueden modificar contemplando todos los principios y facultades del Estatuto de Contratación, como lo dispuso el artículo 36 de la Ordenanza 009 de 2006 modificado por el artículo 1º de la Ordenanza 019 de 2009.

Compartió la decisión del tribunal, porque la asamblea estaba facultada para regular el monopolio, tal como lo hizo ordenando la inclusión de cláusulas en los contratos que se celebren con ocasión del monopolio, sin exceder las atribuciones legales.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad del aparte demandado del artículo 36 de la Ordenanza 009 de 18 de julio de 2006 modificado por la Ordenanza 019 del 6 de agosto de 2009, expedidas por la Asamblea Departamental de Risaralda y del artículo 3º del Decreto 0949 de 23 de octubre de 2009, proferido por el gobernador de Risaralda.

En los términos del recurso de apelación, el actor sostiene que el argumento central de la demanda se contrae a señalar que la asamblea departamental y el gobernador de Risaralda no tenían facultades constitucionales ni legales para pactar en los contratos de concesión celebrados entre el departamento demandado y productores, importadores y comercializadores de alcoholes potables y/o licores destilados, el cobro de “regalías, derechos de explotación, de reserva o publicidad”, por cuanto la normativa que rige la materia, limitó a los departamentos a que en ejercicio del monopolio, únicamente pueden cobrar el impuesto al consumo o una participación.

Como lo advierte el actor en el recurso de apelación, el tribunal únicamente analizó el cargo referente a la naturaleza de los pagos por concepto de regalías, derechos de explotación, de reserva o publicidad, cuando de la lectura integral de la demanda, se advierte que dicho cargo constituye un motivo adicional para desvirtuar la legalidad de dichos pagos.

En esas condiciones, la Sala procede a estudiar los argumentos expuestos por el demandante que no fueron objeto de análisis en la primera instancia, para lo cual, en primer término, se remitirá a la normativa que ha regulado el monopolio de licores(1).

Los antecedentes del monopolio de licores se encuentran en el Decreto Legislativo 41 de 1905 [2], conforme al cual, la renta de licores consistía en el “monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes”. El Decreto 1344 de 1908 cedió el producto de las rentas de licores nacionales a los departamentos y municipios.

La Ley 88 de 1910, que desarrolló el Acto Legislativo 3 del mismo año, asignó a las asambleas departamentales la facultad de optar por ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o, si éste no convenía, gravar dichas actividades.

La opción de escoger entre el monopolio o el gravamen a las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes se mantuvo en la Ley 4ª de 1913, al asignar a las asambleas departamentales la función de monopolizar, en beneficio de su tesoro, si lo estima conveniente y de conformidad con la ley, las actividades en mención, o, gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si el monopolio no conviene.

Por tanto, si el departamento escogía fijar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, legalmente no podía gravar tales actividades dentro de su jurisdicción.

El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886. Y, dispuso que las asambleas departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía.

El artículo 63 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, dispuso:

“ART. 123.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios aquí establecidos.

En esas condiciones, la norma habilita a los departamentos a celebrar toda clase de convenios para agilizar el comercio de los productos objeto del monopolio. Debe resaltarse, en relación con esta disposición que, en la exposición de motivos de la Ley 14 de 1983, se indicó:

“En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar convenios que permitan facilitar el comercio de estos productos, obteniendo previamente del departamento correspondiente permiso para la introducción y venta de las bebidas alcohólicas sobre las cuales ejerza el monopolio, una vez se celebren los acuerdos respectivos, para los cuales no existe obligación de sujetarse a los límites tarifarios que se proponen a fin de que estas entidades puedan conseguir unos términos más ventajosos(2) (negrilla fuera de texto).

En ese sentido, el establecimiento del monopolio no está sometido a un límite tarifario sino que, la finalidad perseguida por el legislador, era permitir que los entes territoriales que optaran por la explotación del monopolio consiguieran mayores ingresos a través de los convenios que debían celebrar las firmas introductoras, productoras o importadoras que decidan introducir o comercializar licores destilados en aquellos departamentos donde se haya optado por el monopolio.

Ahora bien, conviene resaltar, para el caso objeto de estudio, que el artículo 67 de la Ley 14 de 1983, incorporado en el artículo 127 del Decreto 1222 de 1986, previó lo siguiente:

“ART. 67.—Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta ley, los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina esta ley.

Los departamentos, intendencias y comisarias podrán establecer contractualmente el servicio de bodegaje oficial, sin perjuicio de que los particulares puedan utilizar, sin que ello les implique erogaciones o cargas adicionales, su propio sistema de bodegaje, conforme a las normas vigentes.

Se advierte que la prohibición contenida en la norma transcrita está dirigida a establecer gravámenes distintos pero en la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, los cuales son de libre producción y distribución y que están sometidos al impuesto al consumo(3).

Con la Constitución de 1991, en el artículo 336 se estableció que “Ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” y que las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio de licores, “estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”.

En relación con la “participación”, el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, previó lo siguiente:

“ART. 51.—Participación. Los Departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la asamblea departamental, será única para todos los de productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.

De acuerdo con la disposición transcrita se advierte que, dentro del ejercicio del monopolio, es potestativo de los departamentos aplicar la participación prevista en la norma, en la cual se señala como parámetro una tarifa por grado alcoholimétrico que, en ningún caso, debe ser inferior al valor del impuesto al consumo, dicha tarifa además debe incorporar el IVA cedido.

En el contexto de las normas que regulan el monopolio y la participación, antes mencionadas, puede concluirse que el legislador no limitó de manera alguna que la contraprestación por el ejercicio del monopolio estuviera restringida a una participación, este entendimiento se reafirma si se tiene en cuenta que el 19 de diciembre de 2016, se expidió la Ley 1816 “Por el cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”(4), que en el artículo 18 dispuso:

“ART. 18.—Imposición de cargas adicionales. Las entidades territoriales no podrán imponer cargas a la producción, introducción, importación, distribución o venta de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos aperitivos y similares o a la participación de licores que se origina en ejercicio del monopolio, así como a los documentos relacionados con dichas actividades, con otros impuestos, tasas, sobretasas, contribuciones, compensaciones, estampillas, recursos o aportes para fondos especiales, fondos de rentas departamentales, fondos destinados a diferentes fines y cualquier tipo de carga monetaria, en especie o compromiso, excepción hecha del impuesto de industria y comercio y de aquellas que estén aprobadas por ley con anterioridad a la vigencia de esta norma (subrayas y negrillas fuera de texto).

La anterior disposición corresponde, en principio, a la reiteración de la prohibición que consagraba el artículo 67 de la Ley 14 de 1983, incorporado en el artículo 127 del Decreto 1222 de 1986, en relación con la imposición de cargas adicionales a la producción, introducción, importación, distribución o venta de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos aperitivos y similares, pero ahora el legislador hizo extensiva dicha prohibición a la participación de licores que se originan en el ejercicio del monopolio.

Es decir, que solo a partir de la vigencia de la Ley 1816 de 2016 se entiende que existe prohibición expresa para los entes territoriales de imponer cargas adicionales a la participación de licores, con las excepciones que se mencionan en el artículo 18 ibídem.

Caso concreto.

Precisado el marco constitucional y legal de los monopolios de licores, vigente para la época de los actos demandados, la Sala advierte que la Asamblea Departamental de Risaralda dispuso en el artículo 30 de la Ordenanza 009 de 2006(5), que “De conformidad con el artículo 1º del Decreto 244 de 1906 y los artículos 61 a 63 de la Ley 14 de 1983 compilados en los artículos 121 y 123 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 y la Ordenanza 011 de agosto 12 de 1983, el departamento de Risaralda continuará ejerciendo el monopolio rentístico sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, nacionales y extranjeros, de acuerdo con lo señalado en los artículos siguientes”.

De esta manera la Asamblea de Risaralda fijó en su jurisdicción el monopolio sobre las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados y, en relación con el monopolio de producción [Art. 31 Ord. 009/06] dispuso que lo ejercerá directamente por la entidad que el departamento organice para el efecto o a través de la contratación con industrias públicas o privadas y de concesionarios.

En los artículos 32 y 33 de la Ordenanza 009 de 2006 se reguló el monopolio de comercialización y de introducción y venta de la producción, señalando que, para tal efecto, se deben suscribir convenios o contratos, en los que se deben pactar las condiciones en que los productos serán comercializados.

Ahora bien, en el artículo 36 de la Ordenanza 009 de 2006, objeto de demanda, se prevé que para la producción de alcoholes potables y/o licores destilados por particulares, se requiere que se haya otorgado la concesión previamente y, concretamente en el aparte acusado, se dispone que “En tales contratos, además de la participación económica, se podrán pactar regalías o derechos de explotación de la actividad a favor del departamento. (…) Las regalías se establecerán por el gobierno departamental de manera general o en el convenio o contrato correspondiente”.

En esas condiciones, el ente demandado dispuso que la concesión para la “producción de alcoholes potables y/o licores” genera a favor del municipio una participación económica y, además, unas “regalías o derechos de explotación”, para lo cual autoriza al gobierno departamental para que de manera general o particular —en cada convenio— establezca dichas regalías o derechos.

De acuerdo con el marco legal antes expuesto, la Sala advierte que las normas superiores que regulaban, para la época en que se expidió la Ordenanza 009 de 2006 de la Asamblea Departamental de Risaralda, no limitaron a los entes territoriales a pactar únicamente una participación en los contratos que celebren en ejercicio del monopolio de licores, lo cual sólo a partir de la Ley 1816 de 2016 quedó prohibido.

Ahora bien, frente al argumento de la parte actora según el cual, se trata de una renta de naturaleza tributaria, la Sala precisa que la norma acusada dispone que el departamento “podrá” pactar derechos de explotación o regalías, lo cual deja este tipo de cobro por fuera del ámbito tributario, toda vez que carecería del elemento obligatorio que caracteriza el cobro de los tributos y, por lo demás, se reitera, no existe prohibición para pactar este tipo de derechos en los contratos de participación.

Por lo anterior, frente al artículo 36 de la Ordenanza 009 de 2006 de la Asamblea Departamental de Risaralda, la Sala confirmará la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, el artículo 3º del Decreto 0949 del 2009, también objeto de demanda, prevé la aplicación de los mencionados “derechos de reserva y publicidad” a todos los convenios celebrados por el departamento con los productores, importadores y comercializadores, sin que la demandante haya discutido el objeto de este cobro.

Teniendo en cuenta que el Decreto 0949 de 2009 reglamenta el capítulo III de la Ordenanza 009 de 2006, precisamente que es donde está contenido el artículo 36 de dicha ordenanza, que se acaba de analizar, la Sala advierte que dichos derechos de reserva y publicidad corresponden a los autorizados por la asamblea departamental como un cobro adicional en los contratos de participación, lo cual no está restringido por la ley, para la fecha de expedición de la ordenanza ni del decreto demandado.

En relación con la naturaleza contractual o tributaria de los derechos a que se refiere la norma demandada, la Sala precisa que la norma debe entenderse en el sentido de que se trata de cobros que surgen y deben ser pactados en los convenios o contratos celebrados con los importadores, productores y comercializadores, es decir, son condiciones que hacen parte de los contratos que suscriben los interesados en introducir y comercializar sus productos en el territorio del ente demandado.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Consejeros: Stella Jeannette Carvajal Basto—Milton Chaves García—Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 

(1) Los antecedentes normativos del monopolio de licores que ahora se referencian, han sido relacionados igualmente por la Sala en Sentencia del 5 de febrero de 2015, Rad. 18987, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que reiteró las sentencias 15550 del 19 de febrero de 2009, M.P. Héctor Romero Díaz; 14858 del 28 de junio de 2010 y 17499 del 16 de septiembre de 2010, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 16742 del 30 de septiembre de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(2) Anales del Congreso de la República. Martes 3 de mayo de 1983. Año XXVI - Nº 22. Pág. 424.

(3) L. 14/83. Art. 62.—Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta ley.

(4) En el artículo 42 dispuso: Vigencia y derogatorias. La presente ley entra a regir el 1 de enero del año 2017 y deroga los artículos 61, 62, 63, 65, 66, 69 y 70 de la Ley 14 de 1983, los artículos 121, 122, 123, 125, 128, 129 y 130, 133 y 134 del Decreto 1222 de 1986, los artículos 51 y 54 de la Ley 788 de 2002 y las demás que le sean contrarias.

(5) Folio 131 cuaderno 1.