Sentencia 2010-00111 de marzo 5 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 680012331000-2010-00111-01 (21920)

Demandante: Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda.

Demandado: Departamento de Santander

Temas: Impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional de la segunda quincena del mes de junio del año 2007. Declaración que se tiene por no presentada (art. 53 de la L. 788/2002). Presupuestos del proceso de determinación oficial de un tributo y de la sanción por inexactitud

Sentencia segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El problema jurídico.

Conforme con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional Nº 001555-7, presentada el 5 de julio de 2007 por la sociedad Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda., por la segunda quincena de junio de 2007, se debe tener por no presentada en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002? y (ii) ¿en el caso concreto, se debió seguir el procedimiento oficial de aforo para determinar el impuesto en discusión?

Además de lo anterior, teniendo en cuenta lo advertido por el señor agente del Ministerio Público en su intervención y debido a las implicaciones que tiene en la resolución de fondo del presente asunto, se debe resolver el siguiente interrogante: ¿se presentan los supuestos previstos por el legislador para que proceda la imposición de la sanción por inexactitud?

2. Para que en virtud del parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, la declaración del impuesto al consumo se tenga por no presentada, es necesario que se expida un acto administrativo que así lo declare. Implicaciones en el caso concreto.

2.1. El parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002(4) prevé que “[l]as declaraciones de impuestos al consumo, que no contengan la constancia de pago de la totalidad del impuesto se tendrán por no presentadas”.

Conforme con esta norma, el pago de la totalidad del impuesto al consumo constituye una condición necesaria para que se entienda que la declaración produce efectos jurídicos.

2.2. Esta corporación en múltiples oportunidades ha dicho que para que la administración tributaria aplique la norma que señala los eventos en los que se entiende que no se ha cumplido con el deber formal de presentar la declaración tributaria (art. 580, E.T.), es necesario, que en la actuación administrativa se respete el debido proceso, con la expedición de un acto administrativo que así lo declare, en la medida en que dicha norma no aplica de pleno derecho(5).

2.3. Posición que se reiteró en un asunto que conoció esta corporación entre los mismos sujetos procesales(6), oportunidad en la que se afirmó que “las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias no operan ipso iure, sino que deben ser declaradas por un acto previo debidamente motivado y susceptible de oposición por parte del declarante, en orden a garantizarle su derecho de defensa y el debido proceso(7).

2.4. Por esta razón, en tanto no se profiera el acto que tenga por no presentada la declaración privada del impuesto al consumo, esta produce efectos legales.

2.5. Como en este asunto no consta que se haya proferido el acto administrativo que tenga por no presentada la declaración privada del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares Nº 001555-7, presentada el 5 de julio de 2007 por la sociedad Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda., por la segunda quincena de junio de 2007, no es posible, como lo pretende la parte actora, desconocer su existencia y efectos jurídicos.

2.6. En este orden de ideas, si el procedimiento oficial de aforo parte del entendido que el contribuyente ha incumplido con el deber formal de declarar, se concluye que, contrario a lo sostenido por el recurrente, este mecanismo no era el idóneo para adelantar el proceso administrativo en su contra.

3. El proceso de determinación oficial de un tributo. Presupuestos.

3.1. En el presente asunto, advierte la Sala que desde la demanda y con ocasión del recurso de apelación, la parte actora ha insistido en que en este caso no se presentó “INEXACTITUD” que condujera a la liquidación oficial del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional.

Cuestión que también advirtió el señor agente del Ministerio Público, por lo que es del caso abordar el correspondiente estudio.

Además se observa que, como “pretensión consecuencial de la subsidiaria”, la parte actora, en el escrito de demanda, solicitó que de considerarse que el proceso a seguir era el de “INEXACTITUD”, se analizara la procedencia de la sanción por inexactitud, lo que implica determinar si se presentan los supuestos previstos por el legislador para que proceda su imposición en el curso del proceso de determinación oficial del tributo.

3.2. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que mediante el procedimiento oficial de revisión, previsto en el estatuto tributario, la administración tributaria podrá modificar las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, tanto de orden nacional como local(8).

3.3. Esta facultad de revisión recae sobre la liquidación privada presentada por el contribuyente, responsable o agente retenedor y se concreta en la denominada liquidación de revisión.

3.4. Conforme con las normas tributarias(9), el acto de liquidación oficial del tributo se contrae exclusivamente a la liquidación del contribuyente y está antecedida por un requerimiento especial, acto administrativo que debe contener todos los puntos que se proponen modificar, la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, así como la explicación de las razones en que se sustenta la decisión administrativa, que necesariamente, de ser el caso, se deben reflejar en el acto definitivo —liquidación oficial de revisión—.

3.5. De esta manera, es requisito indispensable, para que se configure la determinación oficial del tributo, que la autoridad tributaria, luego de la revisión de la base gravable, la tarifa o la depuración tributaria practicada por el contribuyente, modifique los valores incorporados en la declaración privada(10), presentando para tal efecto, la liquidación oficial de revisión.

3.6. Es preciso mencionar que, en la liquidación oficial de revisión, además de determinarse la base de cuantificación del tributo y su monto, se impondrán las sanciones a cargo del contribuyente(11).

3.7. Es el caso de la sanción por inexactitud, que conforme con el artículo 647 del estatuto tributario, procede si se configuran ciertas conductas, siempre que de estas “se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable” (Negrilla de la Sala).

3.8. En este orden de ideas, si no se presenta variación entre lo declarado por el contribuyente y lo determinado por la administración en la liquidación oficial de revisión, es evidente que no se puede hablar de un proceso de determinación oficial del tributo y, por ende, no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, porque no se tipifica la conducta descrita en la norma punitiva, que parte del hecho que la “inexactitud” supone una diferencia en el impuesto, el saldo a pagar o el saldo a favor, en contra de los intereses del fisco.

4. El caso concreto.

4.1. En el asunto examinado, está probado que el 5 de julio de 2007, la sociedad demandante presentó la declaración Nº 001555-7, por concepto del impuesto al consumo de la segunda quincena del mes de junio del año 2006.

4.2. El contribuyente, en la casilla correspondiente al “VALOR IMPUESTO AL CONSUMO O PARTICIPACIÓN” registró $ 333.735.000, suma que de manera posterior se reflejó en la casilla “TOTAL A CARGO POR IMPUESTO Y SANCIONES(12).

4.3. Por su parte, el Departamento de Santander, en la liquidación oficial de revisión Nº 001-9 de 24 de marzo de 2009, modificó la anterior liquidación privada, en los términos del “Requerimiento Especial No. 010-7 (sic) de fecha 09 de Diciembre (sic) de 2008(13).

4.4. Verificado el requerimiento especial Nº 010-8 de 9 de diciembre de 2008(14), que es el que corresponde a la declaración privada objeto de estudio, se observa que se propuso la siguiente modificación.

PagosLiquidación privadaDeterminación oficialValor a pagar
VALOR IMPUESTO AL CONSUMO 0$ 333.735.000$ 333.735.000
SANCIÓN POR INEXACTITUD 160% (art. 647, E.T.) --$ 533.976.000
TOTAL A PAGAR --$ 867.711.000

4.5. Confrontada la suma declarada por el contribuyente en la declaración privada Nº 001555-7, por concepto de impuesto al consumo de la segunda quincena del mes de junio de 2007 ($ 333.735.000) con la determinada de manera oficial por el Departamento de Santander ($ 333.735.000) en la liquidación oficial de revisión demandada, es indudable que no se presentó variación, como bien lo advirtió el señor Agente del Ministerio Público en su intervención ante esta corporación.

Lo que se evidencia, es que en la actuación administrativa, el Departamento de Santander partió de un equívoco, al registrar en cero pesos ($ 0) el impuesto al consumo declarado, cuando lo correcto es $ 333.735.000.

Es oportuno precisar que la obligación de declarar es diferente de la obligación de pago, de esta manera, si el contribuyente declara una suma a cargo por impuesto pero, no realiza su pago, no es correcto considerar que el impuesto se declaró en cero pesos ($ 0), como parece entenderlo el departamento demandado, incluso, en casos como el presente, en el que el legislador impuso una condición para que se entendiera cumplida la obligación tributaria formal de declarar, cuestión que se analizó con anterioridad.

4.6. Así las cosas, si no se presenta variación entre lo declarado por el contribuyente y lo determinado por la Administración en la liquidación oficial de revisión, es indiscutible que carece de sustento el proceso de determinación oficial del tributo.

Lo mismo se predica de la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos enjuiciados, porque en estas condiciones, no se cumplen los presupuestos para que esta proceda (art. 647, E.T.).

4.7. En este orden de ideas, se concluye que la actuación administrativa demandada está viciada de nulidad, y, por ende, se impone revocar la sentencia de primera instancia.

En su lugar, se anularán los actos administrativos demandados y como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se declarará que la liquidación privada del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares Nº 001555-7, presentada el 5 de julio de 2007 por la sociedad Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda., por la segunda quincena de junio de 2007, se encuentra en firme.

Respecto de la solicitud de reintegro de las sumas pagadas con ocasión de los actos administrativos anulados en esta oportunidad, la Sala no encuentra soportes que acrediten el pago, razón suficiente para negar esta pretensión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar:

SE DECLARA LA NULIDAD de la liquidación oficial de revisión Nº 001-9 de 24 de marzo de 2009, por la que el coordinador grupo gestión de ingresos del Departamento de Santander modificó la liquidación privada del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional Nº 001555-7, presentada el 5 de julio de 2007 por la sociedad Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda., por la segunda quincena de junio de 2007, y de la resolución Nº 13325 de 2 de octubre de 2009, que la confirmó.

A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA LA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

4 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

5 Diferente ocurre con el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, que adicionó el artículo 580.1 del estatuto tributario, por el que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa en materia tributaria, señaló que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, “sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”. Norma declarada exequible por la Corte Constitucional, en relación con los cargos estudiados en esa oportunidad. Sentencia C-102/15, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

6 Sentencia de 30 de julio de 2015, radicado Nº 68001-23-31-000-2010-00098-01 (20433), demandante: Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda., demandado: Departamento de Santander, tributo: impuesto al consumo y/o participación en licores, vinos y similares correspondiente a la segunda quincena de diciembre de 2007, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

7 En esa oportunidad se reiteró el criterio expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-844 de 1999 y en las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 8 de marzo de 1996, Exp. 7471, del 5 de julio del mismo año, Exp. 7770, del 14 de agosto de 1998, Exp. 8968, del 12 de junio de 1998, Exp. 8735, del 30 de noviembre de 2006, Exp. 15748, del 26 de octubre de 2009, Exp. 17045, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 17783 y del 19 de enero de 2012, Exp. 17972, entre otras.

8 Conforme con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, “[l]os municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicaran los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional”.

9 Artículos 702, 703, 704 y 711 del E.T.

10 Conforme con el literal g) del artículo 712 del E.T., la liquidación oficial de revisión debe contener, entre otros requisitos, la “[e]xplicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración”.

11 Literales e) y f) del artículo 712 del E.T.

12 Fl. 136.

13 Fls. 80 a 82.

14 Fls. 140 a 142.