Sentencia 2010-00112/1319-2015 de agosto 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000201000112 01 (1319-2015)

Actor: Luis Bernardo Flórez Enciso

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., agosto once de dos mil dieciséis

«EXTRACTOS: Consideraciones

Cuestión previa.

Previo a resolver el fondo del asunto, la Subsección aclara que en virtud de los principios de congruencia y dispositivo, que limitan la competencia del juez de segunda instancia a los argumentos esgrimidos por el recurrente, dentro de la presente providencia no se retomará la discusión de si el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que remite al contenido de la Ley 33 de 1985, comoquiera que ello no fue objeto de apelación por parte de la entidad demandada. Teniendo en cuenta lo expuesto, el pronunciamiento de la Sala se circunscribirá a los dos puntos objeto de apelación, esto es, la procedencia de incluir o no en la reliquidación los gastos de representación y si se configura o no el fenómeno de la prescripción.

Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

i) ¿En la liquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Bernardo Flórez Enciso deben incluirse los gastos de representación percibidos durante el último año de servicios?

ii) ¿Se configuró la prescripción de las mesadas pensionales?

Primer problema jurídico.

¿En la liquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Bernardo Flórez Enciso deben incluirse los gastos de representación percibidos durante el último año de servicios?

Al respecto, se sostendrá la siguiente tesis: Procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con inclusión de los gastos de representación percibidos durante el último año de servicios, con base en las razones que pasan a explicarse:

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación(1), sostuvo que con el fin de salvaguardar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad en materia laboral, debía incluirse en la base de liquidación de la pensión, lo que el trabajador devengó por concepto de salario.

Lo anterior, por cuanto el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, no señala de forma taxativa, sino enunciativa, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado se deben tener en cuenta además aquellos “que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio(2)”.

Ahora, en reciente decisión la Sección Segunda, en sentencia de unificación jurisprudencial(3), se pronunció sobre los alcances de la Sentencia SU-230 de 2015, por considerar que dicha providencia avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria para liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, la Corte no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, “[…] de cuyos múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la Sentencia C-258 de 2013 […]”.

Asimismo, dentro del proveído de unificación se señaló que la Sentencia C-258 de 2013, no constituía precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, dado que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4ª de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

En las anteriores condiciones, se adujo que:

“[…] en virtud a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

[…] el criterio invariable de esta corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4ª de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, según el caso”.

[…]”.

En el presente asunto, es claro que la pensión del accionante se rige por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, para determinar los factores salariales debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Régimen pensional aplicableArtículo 1º, Ley 33 de 1985; artículo 45, Decreto 1045 de 1978Ley 33 de 1985, artículo 1º: “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” (se resalta).
Precedente jurisprudencial aplicableSentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación: 5000 23 25 000 2006 07509 01(0112-09).“[…] La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional […]” (se resalta).
Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 25000234200020130154101. (4683-2013).“[…] el criterio invariable de esta corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (quees por regla general el 75%) […]” (se resalta).
Factores salariales liquidados en la pensión de jubilaciónEn los actos administrativos acusados se tuvo en cuenta para efectos de liquidar la pensión del demandante, el 75% del ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, para un valor de $ 4.584.090.Resolución 0035892 del 15 de agosto de 2007 por medio de la cual se concedió la pensión de jubilación a la parte demandante (fls. 12-15, cdno. 1).
Factores salariales devengados en el último año de servicios:
(Del 4 de septiembre de 2005 hasta el 3 de septiembre de 2006)
Contraloría General de la República
— Asignación básica mensual.
— Gastos de representación.
— Bonificación por servicios prestados.
— Prima técnica.
— Prima de alta gestión.
— Prima de navidad.
— Prima de servicios.
— Prima de vacaciones.
Certificado de factores salariales de la parte demandante proferido por la Directora del Talento Humano de la Contraloría General de la República (f. 14, cdno. 1).

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 estable un listado que sirve de referencia a efectos de precisar los factores de salario que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, así:

“ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968” (Se resalta).

De conformidad con los argumentos citados, se observa que la parte demandante devengó en su último año de servicios (del 4 de septiembre de 2005 al 3 de septiembre de 2006) los factores de salario correspondientes a:

• Asignación básica,

• Gastos de representación,

• Prima técnica,

• Prima de alta gestión,

• Bonificación por servicios prestados,

• Prima de vacaciones,

• Prima de servicios,

• Prima de navidad,

Así entonces, y tal como lo sostuvo el a quo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 la base de liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante debió calcularse en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios en la Contraloría General de la República, esto es, la sumatoria de la asignación básica correspondiente a ese último año de servicios y los factores salariales enunciados anteriormente.

Por tanto, no es de recibo para esta subsección el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo los gastos de representación no constituyen factor salarial, pues como se lee de la norma transcrita y en armonía con la sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación el 4 de agosto de 2010, sí lo son para efectos pensionales.

En conclusión:

Los gastos de representación percibidos durante el último año de servicios sí deben tenerse en cuenta para efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante.

Segundo problema jurídico.

¿Se configuró la prescripción de las mesadas pensionales?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se configuró la prescripción de mesadas pensionales, por las razones que pasan a explicarse:

La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Por su parte, el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, en el artículo 102 indica:

Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

En virtud de las normas transcritas se analiza lo siguiente:

• Mediante Resolución 35892 de agosto de 2007, el ISS concedió pensión de jubilación al señor Luis Bernardo Flórez Enciso en cuantía inicial mensual de $ 4.584.000 a partir de la acreditación del retiro del servicio (fls. 2-5).

• Una vez notificado de dicho acto administrativo, el señor Flórez Enciso interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. A través de Resolución 0021008 de 22 de mayo de 2008 se decidió el recurso de reposición (fls. 6-7) y por medio de Resolución 01006 del 16 de marzo de 2009 se decidió el de apelación, confirmando la decisión impugnada.

• Finalmente y por medio de Resolución 020265 del 18 de mayo de 2009, se modificó la Resolución 0035892 del 15 de agosto de 2007, en atención al retiro definitivo del servicio del señor Luis Bernardo Flórez Enciso. En tal virtud, se ordenó su reliquidación teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicio, y se estableció la cuantía de su pensión de $ 5.221.062 (fls. 21-22, cdno. 1). La anterior decisión fue notificada al actor el día 24 de junio de 2009.

• El día 29 de septiembre de 2009 se radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial para asuntos administrativos.

• El 26 de enero de 2010, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida (fl. 17, cdno.1).

• El 11 de febrero de 2010, se presentó la demanda (fl. 42, cdno. 1).

En este punto se evidencia, que los actos que se demandan son los relacionados con el reconocimiento de su pensión, y que en tal virtud como entre ellos y la presentación de la demanda no transcurrieron tres (3) años, por lo que no se configuró la prescripción.

En conclusión:

No le asiste razón a la entidad accionada en cuanto señala que se configuro el fenómeno de la prescripción en el sub lite, pues entre el acto que resolvió la situación del demandante y la presentación de la demanda no transcurrieron más de 3 años.

Decisión de segunda instancia:

La Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Reconocimiento de personería.

Se reconoce personería al doctor David Felipe Sierra Rivera identificado con C.C. 1.018.419.743 de Bogotá y T.P. 223.020 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos de la sustitución al poder conferido por el doctor José Octavio Zuluaga Rodriguez identificado con C.C. 79.266.852 de Bogotá y T.P. 98.660 del C. S. de la J., que obra a folio 215 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 15 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F dentro del proceso de la referencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Bernardo Flórez Enciso contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

2. Se reconoce personería al doctor David Felipe Sierra Rivera identificado con C.C. 1.018.419.743 de Bogotá y T.P. 223.020 del C.S. de la J. en los términos y para los efectos de la sustitución al poder conferido por el doctor José Octavio Zuluaga Rodriguez identificado con C.C. 79.266.852 de Bogotá y T.P. 98.660 del C.S. de la J., que obra a folio 215 del expediente.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”».

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 0112 de 2009.

2 Ibidem.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 25000234200020130154101, número interno 4683-2013, Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón.