Sentencia 2010-00112 de diciembre 13 de 2012

 

Sentencia 2010-00112 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 110010325000201000112 00

Número Interno: 0905-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Jorge Enrique Díaz Varela

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si los actos administrativos expedidos por la Alcaldía de Bogotá - Secretaría Distrital de Integración Social, por medio de los cuales fue sancionado disciplinariamente el señor Jorge Enrique Díaz Varela, y la Resolución 1064 de 15 de octubre de 2009, emanada igualmente de dicha secretaría que cumplió con la ejecución de la sanción, se ajustan a la Constitución y a la ley.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente(6) que según el diseño Constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene la titularidad de la acción disciplinaria y goza de un poder preferente, que no excluye la facultad atribuida a algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con los literales j) del artículo 5º, y c) del artículo 8º del Decreto Distrital 607 de 28 de diciembre de 2007 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. “Por el cual se determina el objeto, la estructura organizacional y funciones de la Secretaría Distrital de Integración Social”, mencionado en el auto de pruebas de fecha 3 de agosto de 2009 visible a folios 303 a 305 del expediente disciplinario, la oficina de asuntos disciplinarios y la Secretaría Distrital de Integración Social, tienen la facultad de decidir en primera y segunda instancia, respectivamente, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los (as) servidores y/o exservidores públicos de la Secretaría, como en efecto ocurrió en el caso que se estudia.

No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(7) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(...).

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de un mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Código Disciplinario Único” (destaca la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

Dentro del anterior marco, la Sala abordará el estudio del caso concreto. Para ello, analizará los cargos propuestos por el demandante, los argumentos de defensa expuestos por la entidad demandada y, el caudal probatorio obrante en el expediente.

3. Del caso concreto.

3.1. Hechos probados.

De los documentos que obran en el caso de autos, la Sala encuentra demostrado que:

Mediante Resolución 630 de 26 de junio de 2007 proferida por la subdirectora administrativa y financiera de la Alcaldía Mayor de Bogotá, fueron incorporados los servidores a quienes les modificaron el grado salarial, por lo que, el señor Jorge Enrique Díaz Varela, quien hasta la fecha desempeñó el cargo de auxiliar administrativo 407-09, pasó a ocupar el empleo denominado auxiliar administrativo 407-11, de acuerdo con el oficio que obra a folio 287 del cuaderno 2.

De conformidad con el memorando de fecha 23 de enero de 2007, al implicado le fueron asignadas en la subdirección local para la integración social San Cristóbal, las funciones correspondientes al área de talento humano, tal y como se observa a folios 64 y 65 del expediente disciplinario.

Con base en el informe de fecha 18 de diciembre de 2007 enviado por la doctora Ana Victoria Tamayo, subdirectora local de San Cristóbal de la Alcaldía Mayor de Bogotá(8), poniendo en conocimiento presuntas irregularidades presentadas en la organización de un paseo de integración de dicha subdirección, por parte del delegado de talento humano, señor Jorge Enrique Díaz Varela(9), el jefe de la oficina de asuntos disciplinarios de la alcaldía mencionada, el día 9 de enero de 2008(10) dispuso la apertura de investigación disciplinaria en su contra, y el 22 de septiembre del mismo año profirió auto de cargos(11).

Adelantado el trámite procesal en el expediente radicado con el número 1966-2008, se adoptaron las decisiones de primera y segunda instancia(12) mediante Fallo 215 de 22 de mayo de 2009 y Resolución 1050 de 7 de octubre de 2009, respectivamente, sancionando al procesado con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. La resolución mencionada fue notificada al sancionado el día 14 de octubre de 2009, según la constancia que obra a folio 411 del proceso disciplinario; las decisiones mencionadas fueron ejecutadas por Resolución 1064 de fecha 15 de octubre de 2009(13).

Los cargos endilgados fueron los que siguen, de los cuales se transcribe textualmente el primero y el segundo:

“Primer cargo: En su calidad de auxiliar administrativo, código 407, grado 11, de la Secretaría Distrital de Integración Social, con funciones de delegado talento (sic) humano en la subdirección local San Cristóbal, incumplir, durante el cuarto trimestre de 2007, el trámite atinente a la realización, programación y desarrollo de la actividad de integración a realizar en la subdirección local San Cristóbal para fines del año 2007, cuya atribución le correspondía ejercer en ejercicio de sus funciones y frente a la cual el investigado asumió la responsabilidad de asumir los tramites (sic) pertinentes para llevarla a cabo en reunión de equipo efectuada en el segundo semestre de 2007”.

Tiene su sustento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por incumplir órdenes superiores emitidas por funcionario competente, contenidas en el memorando de fecha 23 de enero de 2007, expedido por la subdirectora local San Cristóbal, asignándole funciones como responsable del área de talento humano.

“Segundo cargo: En su calidad de auxiliar administrativo, código 407, grado 11, de la Secretaría Distrital de Integración Social, con funciones de delegado de talento humano, en la subdirección local San Cristóbal, cometer objetivamente y a título de dolo, la descripción típica del delito de hurto agravado contemplado en el artículo 239 y 241 Nº 2 de la ley (sic) 599 de 2000, al haberse apoderado en el mes de diciembre de 2007, de la suma de dinero de $ 3.612.000, correspondientes al pago que hicieron 86 personas, de la Subdirección Local San Cristóbal, cada una por valor de $ 42.000, como cancelación de los gastos relacionados con el paseo de integración programado para finales del año 2007, cuya planeación y organización le fueron asignadas, con ocasión de sus funciones”.

Consideró la primera instancia, que se vulneró el numeral 1º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, porque realizó objetivamente la conducta típica de Hurto Agravado prevista en los artículos 239 y 241 del Código Penal, por la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, en el agente.

Tercer cargo. Por cometer objetivamente el delito contemplado en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, al simular las gestiones referidas a la planeación, organización y desarrollo de la actividad de integración, mediante el suministro a la subdirección local San Cristóbal, en el mes de diciembre de 2007, de un documento de contenido falso denominado contrato de prestación de servicios de recreación y turismo, identificado con el Nº 3652 del año en referencia, celebrado entre el señor Jorge Enrique Díaz, representante de la subdirección mencionada, SDIS, y la Caja de Compensación Familiar, Compensar.

Cuarto cargo. Cometer objetivamente el delito previsto en el precitado artículo 289 Ibídem, al simular la realización de abonos en efectivo con destino a una cuenta de compensar, mediante el suministro a la subdirección referida de consignaciones bancarias no veraces, en el mes de diciembre de 2007.

El tercero y cuarto cargo los sustenta la decisión de primera instancia en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por realizar objetivamente el delito de falsedad en documento privado.

3.2. La cuestión de fondo.

Teniendo presente que el accionante formuló varios cargos para intentar desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, procede la Sala a pronunciarse respecto de ellos, en el orden que se considera más adecuado, tal y como se expresa a continuación:

a) Falta de defensa técnica

Porque el demandante no contó con un defensor, salvo para la única diligencia de interrogatorio de parte surtida con la subdirectora de la entidad enjuiciada, ante el funcionario que adoptó la decisión en segundo grado, y él no es abogado. La parte enjuiciada sostiene, que es claro que la designación de un defensor es facultad del disciplinado y no obligatoria, al tenor del artículo 17 de la Ley 734 de 2002.

El cargo no está llamado a prosperar, por las razones que siguen:

El artículo 17 de la Ley 734 de 2002, señala:

“ART. 17.—Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente”(14).

En torno a los tópicos diferenciadores entre el derecho penal y el derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha afirmado, que si bien es cierto ambos se erigen en expresiones de la potestad sancionadora del Estado, también lo es que se orientan a proteger intereses jurídicos distintos, contando con sus principios rectores propios, así como con un procedimiento independiente. Asimismo, ha expresado que ello resulta justificable en la medida en que las sanciones impuestas en uno y otro derecho limitan diferentes garantías del individuo, situación que impide un tratamiento igual en cada uno de dichos procesos.

Bajo el anterior marco, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad. En estas condiciones, se ha establecido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado, si de forma voluntaria decide nombrarlo.

En efecto, la mencionada corporación, mediante la Sentencia C-948 de 2002, precisó:

“De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal —como forma paradigmática de control de la potestad punitiva— se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado(15). Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)(16).

(...).

‘Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius puniendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal(17), en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho solo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico(18)(19)” (destacado fuera del texto).

De igual modo, mediante la Sentencia C-328 de 2003, se expresó:

“(...) La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la Sentencia C-131 de 2002(20) la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa(21). En esta sentencia, la corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte,

‘(...).

De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales —piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento—, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano.

(...)’.

Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado” (destaca la Sala).

En este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine qua non del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, de ahí que no le asista razón al accionante para solicitar la invalidación de los actos acusados, bajo el argumento de que no contó con un abogado defensor(22).

b) Creación de un nuevo cargo, sin tener competencia para ello, a través de un memorando

En criterio del señor Jorge Enrique Díaz Varela, hubo desviación de poder por parte de la subdirectora que suscribió el memorando interno de fecha 23 de enero de 2007, porque, sin competencia usurpó funciones propias del Presidente de la República, creó un empleo y le asignó funciones totalmente distintas a las propias de su cargo que se encuentran consagradas en la Resolución 629 de 26 de junio de 2007.

Como lo afirmó la parte demandada, este no es un asunto que pueda decidirse a través de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque no fue demandado, es decir que en el libelo introductorio no se solicitó su nulidad o inaplicación, y por ende debe seguirse presumiendo su legalidad, conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, y derivando las consecuencias legales que de allí se puedan deducir.

No puede pretender el señor Jorge Enrique Díaz Varela, que se declare la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso e hizo efectiva una sanción disciplinaria, acudiendo a un argumento como este, es decir que la subdirectora de integración social de la localidad de San Cristóbal, creó un nuevo cargo imponiéndole a través de un memorando unas funciones que no eran propias de su empleo, porque el memorando en comento no fue enjuiciado, ni ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativo, o por lo menos el interesado no aportó prueba en tal sentido.

En gracia de discusión, aceptando que hubiera sido demandado, y que dicho acto administrativo se pudiera anular o inaplicar, lo que eventualmente se tendría, sería una causal de decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria por desaparecimiento de los fundamentos de derecho en los cuales se fundó la sanción disciplinaria, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para cuya declaratoria, no puede hacerse una petición a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque no existe una acción autónoma que lo permita, aunque los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, sí pueden ser anulados por esta jurisdicción(23). En consecuencia, el cargo no prospera.

c) Las faltas disciplinarias atribuidas no fueron cometidas en ejercicio de funciones propias del cargo desempeñado para esa época

Señala el actor, que el cargo que ocupó durante el tiempo que laboró para la entidad demandada, fue siempre el de auxiliar administrativo, código 407 - grado 11, como lo indicó la entidad mediante oficio SAL-77129 de 26 de noviembre de 2009, cuyas funciones se encuentran en la Resolución 629 de junio 26 de 2007, y no desempeñó el empleo de “delegado de talento humano”, con base en el que le impusieron la sanción disciplinaria.

Según la Constitución Política, los servidores públicos responderán por infringir el estatuto superior y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Disciplinario Único.

La entidad demandada contestó que, el memorando de la subdirectora, lo que hizo fue asignar funciones al demandante, de acuerdo con su cargo de auxiliar administrativo, por lo que, afirmar que se le designó responsable del área de talento humano “es descontextualizar el contenido de la instrucción administrativa impartida”; aclara, que los cargos fueron imputados como auxiliar administrativo, código 411 - grado 11 (sic), “con funciones de ser delegado de la oficina de talento humano ante la localidad de San Cristóbal”.

La decisión de primera instancia hizo su análisis en torno al cargo y las funciones que desempeñaba para la época de los hechos el actor, y concluyó que “De acuerdo con la información remitida a este despacho por el doctor Pedro Jesús Ruiz Hazbón, en ese momento, subdirector local San Cristóbal, mediante memorando interno de fecha 23 de enero de 2007, al implicado le fueron asignadas en dicha subdirección las funciones como responsable del área de talento humano, tal y como se observa a folios 64 y 65 del expediente disciplinario”.

A continuación dijo, que tales funciones fueron precisadas por la funcionaria Gladys Escobar Galarza, profesional de la subdirección administrativa y financiera, encargada de coordinar las actividades relacionadas con los delegados de talento humano en esa entidad, y luego resaltó entre otros aspectos, que, entre otras funciones, tenía la de “organizar salidas de integración de cada localidad y reportar a la sede central la fecha, el lugar elegido, el listado de las personas que van a participar y planear, organizar y ejecutar la actividad programada, etc. (...) (fls. 60-71)” (...) “Área clima organizacional. Incentivar la integración de los servidores - a través de actividades en diferentes áreas que permitan mejorar el ambiente laboral y la convivencia en el lugar de trabajo. Área de eventos. Informar, promover y motivar los diferentes eventos organizados por el nivel central (...) (fls. 75-76)”.

En otros apartes señala, que esas funciones eran conocidas por los delegados porque fueron elaboradas por ellos mismos y recibieron capacitación de una empresa llamada Suma Talentos y que también se encuentran en el memorando interno donde se le asignaron funciones al demandante, de lo cual infiere que los hechos ocurrieron en ejercicio de las funciones como delegado de talento humano en dicha subdirección.

Del análisis realizado en primera instancia y con argumentos similares en la decisión de segundo grado(24), se puede inferir, que la autoridad disciplinaria no consideró que el cargo desempeñado para la época de los hechos por el señor Jorge Enrique Díaz Varela, fuera el de delegado de talento humano, sino que hubo claridad en afirmar que su empleo se denominaba auxiliar administrativo, código 407 - grado 11, pero que las acciones que merecieron reproche, fueron cometidas cuando estuvo como delegado de talento humano, lo cual se puede inferir de los apartes mencionados y en general de las decisiones sancionatorias impugnadas.

Se aclara no obstante, que el demandante lo que pretendía era derivar consecuencias a su favor, aduciendo que se le habían otorgado unas funciones por un servidor público incompetente, aspecto que no puede ser estudiado en este proceso como ya quedó consignado en este fallo.

d) También señaló el actor, que no existe prueba fehaciente de su responsabilidad, y que existió una causal de justificación de su conducta, por las siguientes razones

Sostuvo, que desde el inicio de la acción disciplinaria “se le violentó su derecho fundamental de la presunción de inocencia”; en ambas instancias se desconoció el principio de investigación integral, porque debe buscarse “la verdad real”; no se valoró en debida forma la denuncia que presentó ante la Fiscalía General de la Nación, por las presuntas conductas punibles de falsedad en documento privado, en concurso heterogéneo con estafa; y no existe prueba directa de su responsabilidad, puesto que la existente es indirecta o indiciaria y por lo tanto no existe certeza de su responsabilidad, más allá de la duda razonable.

De otra parte también dice que se presentó una fuerza mayor que es causal de justificación de la conducta, en razón a que fue víctima de engaño por parte de una persona que dijo llamarse Yamile Aguilar y trabajar en Compensar, con quien suscribió el contrato de prestación de servicios de recreación y turismo Nº 3652 de 2007 y a la que entregó el dinero para que fuera depositado mediante cuatro consignaciones efectuadas presuntamente en el Banco Davivienda, documentos que a la postre resultaron ser apócrifos.

La primera instancia en el proceso disciplinario, infirió lo siguiente:

De acuerdo con el informe presentado por la doctora Ana Victoria Tamayo, el señor Jorge Enrique Díaz Varela en su condición de delegado de talento humano, se comprometió con el grupo de trabajo de la subdirección local, a organizar un paseo de integración, previsto inicialmente para el mes de noviembre de 2007 y aplazado para el 14 de diciembre del mismo año, para lo cual recaudó la suma de $ 42.000 por cada uno de los 86 funcionarios que se inscribieron para la actividad, cuya salida finalmente no se llevó a cabo porque, como dio cuenta el informe emitido por la subdirección local de San Cristóbal, cuando le preguntaron por la actividad, manifestó que marchaba bien, pero el 13 de diciembre, día en que se iniciaba su periodo de vacaciones, se presentó ante la subdirección informando, que la actividad se había suspendido por parte de Compensar, y que los dineros, por cada funcionario, más $ 3.000, serían devueltos a finales de enero de 2008, de acuerdo con la prueba obrante a folios 1 a 3.

Agregó, que los hechos fueron ratificados por la declaración del coordinador operativo de la subdirección local San Cristóbal, Huber Oñate, para lo cual transcribió apartes de su declaración visible a folios 36 y 37, relacionados con la materia.

De lo expuesto concluye, que el demandante adquirió el compromiso y recaudó el dinero de 86 personas, por un monto equivalente a $ 3.612.000, cuyo listado se puede ver a folios 24 a 27 del expediente disciplinario, y agregó:

“En el expediente disciplinario se observa que el día 17 de diciembre de 2007, el señor Jorge Enrique Díaz Varela se comprometió a allegar los soportes de su gestión, los cuales fueron aportados al día siguiente a la subdirección. Los documentos citados se pueden observar a folios 4 a 6 del expediente disciplinario en donde aparece un supuesto contrato de prestación de servicios celebrado entre la Caja de Compensación Familia Compensar y el señor Jorge Enrique Díaz, así como copias de consignaciones bancarias por valor de $ 2.016.000, $ 954.000, $ 434.000 y $ 210.000, realizadas todas a la cuenta de ahorros Nº 009866877574”.

Sostiene la decisión de primera instancia, que según el informe emitido por la subdirección local San Cristóbal (fls. 1-3), en reunión de 18 de diciembre de 2007, cuando se dieron cuenta de la situación, se comunicaron con personal de Compensar, constatando que el contrato estaba firmado por una persona que no trabaja en dicha institución; que una de las fechas en la cual se realizó una consignación, corresponde a un día domingo; y que en ningún momento Compensar recibió el dinero.

Esa información fue corroborada por las comunicaciones emitidas tanto por el Banco Davivienda, como por la Caja de Compensación Familiar Compensar, de acuerdo con las cuales, no existe el número de cuenta; no fueron realizadas dichas consignaciones; y el 2 de diciembre, fecha en la cual figura una consignación en la oficina Ciudadela Colsubsidio, era domingo, días en los cuales nunca se había prestado el servicio.

También dice la decisión de primer grado, que encontraron irregularidades y serias inconsistencias en el contrato de prestación de servicios, porque no existe, ni ha existido una dependencia denominada área de recreación y turismo, y el contrato no fue expedido ni celebrado con Compensar, porque el papel membreteado en el cual se encuentra, no es el que utiliza la institución, y además, la persona que lo suscribe no ha sido colaboradora de la caja (hace referencia a la prueba visible a folio 141 del expediente disciplinario).

De lo expuesto concluyó la primera instancia, que hubo recaudo del dinero, pero que el señor Jorge Enrique Díaz Varela no adelantó ningún trámite para emprender la actividad, teniendo dentro de sus funciones realizarlas de acuerdo con lo informado por el subdirector local San Cristóbal, Huber Oñate, y por la funcionaria de la subdirección administrativa y financiera, Gladys de Buenaño (fls. 37, 69 a 71, 25, 39 y 62 carpeta anexa), para lo cual asisten mensualmente a unas reuniones donde se les suministra la información correspondiente (corroboró la asistencia a las mencionadas reuniones con los documentos que obran a fls. 25, 39 y 62 de la carpeta anexa); adiciona, que además se apoderó del dinero.

Igualmente encontró probado, que no se presentaron explicaciones sólidas de la conducta del implicado, y que no hubo devolución de los recursos económicos a sus respectivos titulares, a partir de la declaración de Huber Oñate, para lo cual transcribió el siguiente aparte:

“Se hicieron varias reuniones con el (sic) para la devolución del dinero, una la realizamos con la doctora Consuelo Aguillón y delegado de Compensar, donde el delegado de Compensar manifestó que el contrato que el señor Varela presento (sic) a la subdirectora era falso, puesto que Compensar no firma contratos con delegados de talento humano. La doctora Consuelo Aguillón le manifestó que adonde supuestamente había consignado los dineros esa cuenta no existía y ese día se comprometió a devolver los dineros el 11 de enero de 2008, que se lo entregaría directamente a la doctora Consuelo Aguillón pero nunca sucedió. La doctora Consuelo Aguillón y hizo (sic) presencia también la doctora Elizabeth de Caballero pero él nunca se presentó...” (fls. 36-37).

Igualmente hizo alusión a la exposición de la declarante Andrea Pinilla Bernal, en los términos que siguen, copiados textualmente:

“Empezaron a correr rumores donde el señor Díaz tenía antecedentes de otras localidades donde había salido también por comportamientos similares. Debido a esto decidimos conformar un grupo que se iba a encargar de recuperar los dineros que habíamos dado (...) En el mes de febrero fue citado a la primera conciliación conmigo ante el juez de paz del barrio Granada Sur. El asistió puntualmente a las tres citaciones que se le hicieron, donde aceptaba su responsabilidad pero al tiempo decía que el (sic) no podía pagar todo el dinero en un solo pago. Por lo tanto acordamos hacer creo que dos pagos, el primero era para el 16 de abril y el segundo para un mes después. El 16 de abril de 2008, el señor Díaz no se presentó y supe por el juez de paz que el 15 de abril había hecho llegar un comunicado donde me acusaba de haber obrado arbitrariamente contra él y que por lo tanto el (sic) no se iba a hacer presente en la conciliación...” (fls. 78-80).

Ante los descargos en los cuales, en resumen, sostiene el demandante que fue víctima del engaño realizado por la señora Yamile Aguilar, y que no tenía la posibilidad de descubrir lo que estaba sucediendo y por ende no cometió ninguna irregularidad, se consignó en la decisión de fecha 22 de mayo de 2009, que no presentó argumentos sólidos tendientes a desvirtuar la imputación de los cargos endilgados, ni elementos de juicio que permitieran inferir la veracidad de sus afirmaciones, puesto que están desprovistos de toda lógica, por las siguientes razones:

Las cotizaciones presentadas por el encartado para realizar la actividad, son anteriores a la fecha en la cual estableciera contacto con la persona en Compensar, lo cual desvirtúa el supuesto contacto, y por lo tanto infiere que los valores fueron establecidos a su arbitrio, puesto que no corresponden con los que maneja esa institución, lo cual sustenta en la declaración de Gladys de Buenaño (fls. 69-71), información corroborada por María del Carmen Murcia, planificadora de la caja (fls. 42-43), lo que demuestra, de una parte, la manera preconcebida en que actuó para engañar a los funcionarios de la subdirección, y de otra, que no existió una persona externa que interviniera en la actuación del implicado.

Encontró contradicciones en las intervenciones que hizo el señor Jorge Enrique Díaz Varela, tales como, que mencionó como número de teléfono de contacto con la persona en Compensar, el 3441234, que no corresponde a los que maneja la caja de compensación (fl. 141), pero luego dijo que se había comunicado era por celular; no encuentra razonable la afirmación, que al haber acudido a Compensar, hubiera sido abordado por una persona que se hizo pasar por funcionaria, con quien interactuó, sin haber acudido al conducto regular, es decir, a realizar los trámites través del área de talento humano, o del contacto dispuesto para tal fin por la institución que se ha mencionado, que para el caso era la señora María del Carmen Murcia.

También observa poca consistencia en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se hicieron las consignaciones, como el hecho que entregara dinero a una supuesta funcionaria, durante cuatro ocasiones distintas, a quien sencillamente le llenaba los datos en una consignación que posteriormente, y al cabo de media hora devolvía diligenciada, situación poco creíble, porque según el implicado, lo hizo en un primer piso y por fuera de la oficina formal, sin ningún tipo de garantía, ni salvaguarda que permitiera inferir un proceder común en el desarrollo de una gestión como esa, lo cual se evidencia aún más con la consignación bancaria efectuada supuestamente el 2 de diciembre de 2007, domingo, cuando la oficina nunca trabajó en tal día, de conformidad con la certificación obrante en el proceso. Llamó la atención también respecto de la inexistencia del área de turismo:

“4. Las manifestaciones efectuadas por el disciplinado en relación con el contrato aportado, el cual manifiesta que fue impreso en el área de información de Compensar, hecho que no resulta lógico ni razonable máxime cuando el mismo disciplinado manifiesta haber sido atendido por una persona del área de turismo de dicha caja de compensación, área que es inexistente en Compensar...”.

Encontró también probado la primera instancia, teniendo en cuenta los descargos y alegatos presentados por el disciplinado, como los documentos allegados por parte del juez de paz, José Luis Roncancio, que el accionante obtuvo un provecho económico ilícito, y además, con el fin de explicar su conducta, presentó documentos con contenidos que no corresponden a la realidad, es decir, que cometió conductas constitutivas de faltas disciplinarias, conforme a la Ley 734 de 2002.

En esas condiciones, consideró probados los cargos formulados en contra del disciplinado.

La decisión de segundo grado, hace también un análisis de los documentos, testimonios y la versión libre del señor Díaz Varela, y sostiene:

“d) Que la salida de integración que se estaba programando en la subdirección de San Cristóbal, fue considerada de tipo institucional, por haber sido aprobada en comité operativo y con el visto bueno de la subdirectora de la época.

(...).

Que en conclusión, el funcionario Jorge Enrique Díaz Varela, en su condición de delegado de talento humano, recibió la inducción del caso, conocía sus funciones, participaba y asistía a las reuniones de coordinadores de talento humano, y no le era ajeno el procedimiento que se debía atender para darle curso a las actividades de integración de la subdirección local de San Cristóbal”.

Con base en las pruebas a las cuales se ha hecho alusión, infiere que el incumplimiento de sus deberes fue injustificado, agregando que esto se confirma por su formación académica, su antigüedad de casi 15 años y su experiencia dentro de la entidad, porque conocía sus funciones y las orientaciones que se deberían atender (fl. 384 expediente disciplinario).

Tampoco encontró configurada la fuerza mayor alegada por el procesado, con base en el presunto engaño de que fue víctima por parte de quien se hizo pasar por trabajadora de Compensar, frente a lo cual no encuentra razonable el hecho como fue abordado por Yamile Aguilar, por su conocimiento y experiencia en la materia, y porque en cuatro oportunidades le entregó dinero, sin que mediara verificación al respecto, entre otras fechas, un día domingo. Refiriéndose a la mencionada señora, dijo:

“... la existencia de tal persona, cuyo presunto nombre es Yamile Aguilar, de quien no se ofreció una descripción ni general, ni especial; persona de la que no se conoce su número de identificación, y que tampoco aparece descrita en la denuncia que el señor Díaz, colocara ante la Fiscalía General de la Nación (fls. 179 a 180), no se encuentra confirmada con las probanzas anexas a este proceso”.

Añade, que el hecho que la denuncia penal fuera instaurada el 18 de enero de 2008, casi dos meses después que ocurriera el presunto engaño, y no haber alertado a Compensar para que tomara las medidas correspondientes, tampoco ofrece credibilidad sobre la supuesta intervención de dicha persona (fls. 179 a 180).

Como resultado de su análisis, confirmó la decisión de fecha 22 de mayo de 2009, con excepción del cargo segundo, y aclaró, que en nada variaba la sanción impuesta, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

Al revisar el expediente, y a manera de ejemplo se encuentra que:

Con memorando de 23 de enero de 2007 fue designado como responsable del área de talento humano de la subdirección local para la integración social San Cristóbal, dentro de las cuales tenía funciones relacionadas con la actividad que dio origen a la sanción disciplinaria, tales como la prevista en el primer y último párrafo del numeral 6º, denominado otras actividades, que señala como una función a su cargo “Coordinar las celebraciones, jornadas de esparcimiento, aeróbicos, etc.” y “Cumplir con las demás funciones que le sean asignadas y que estén de acuerdo con el desarrollo del talento humano y el mejoramiento del clima organizacional”(25), si se tiene en cuenta que se pretendía realizar un paseo de integración con personal de la institución para la cual prestaba sus servicios.

La doctora Ana Victoria Tamayo en su condición de subdirectora de integración social localidad San Cristóbal, en la queja elevada ante la oficina de asuntos disciplinarios(26), informó del paseo de integración que se comprometió a realizar el demandante; el dinero recibido a razón de $ 42.000 por cada uno de los 86 funcionarios inscritos; la suspensión intempestiva de la actividad el 13 de diciembre de 2007, día en que empezaban las vacaciones del señor Jorge Enrique Díaz Varela y la verificación que realizó con personal de Compensar, encontrando que los documentos allegados por el citado señor no eran auténticos.

El declarante Huber Enrique Oñate Mejía(27), rindió su testimonio relacionado con las funciones del demandante y el desarrollo de la actividad que se comenta en ejercicio de ellas, en las cuales tenía experiencia; el recaudo que hizo del dinero, y su no devolución, por lo cual hicieron varias reuniones y lo convocaron a conciliación, habiendo fracasado esta etapa de arreglo; la no correspondencia con la realidad del contrato presentado por el señor Jorge Enrique Díaz Varela, y la inexistencia de las cuentas Bancarias en las cuales supuestamente había consignado el dinero, lo cual pudo establecer con personal de la Caja de Compensación.

También obra a folio 141 del expediente disciplinario un documento suscrito por Lina I. Cerezo Hernández, líder selección, contratación y salarios, en el cual se dice que allí no existe ni ha existido una dependencia denominada “Área de recreación y turismo” y que el contrato, al que se ha hecho referencia en este proceso, no fue expedido ni celebrado por esa Caja para lo cual explica las razones de tal conclusión, que el número de teléfono que se encuentra en ese documento no corresponde a Compensar y la persona que lo suscribe no ha sido colaboradora de dicha entidad.

A folio 89 del expediente disciplinario se encuentra la certificación emitida por Davivienda, dando cuenta de la inexistencia de la cuenta de ahorros en la cual afirma el accionante que se hicieron cuatro consignaciones, como también que esa entidad no recibió los valores relacionados en los supuestos depósitos.

Finalmente, considera la Sala, que la valoración y las inferencias que se hicieron en torno a la denuncia penal instaurada por el señor Jorge Enrique Díaz Varela, también tienen un grado de racionalidad adecuado, y que no se observa que con dicho medio probatorio se pueda llegar a una decisión diferente de la adoptada por la administración.

En otro sentido, mediante proveído de fecha 10 de noviembre de 2008, la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., decretó pruebas de oficio y algunas de las solicitadas por el procesado(28), argumentando por qué razón no decretaba las demás, sin que se observe que contra dicha decisión se hubieran interpuesto los recursos procedentes según los artículos 113 y 115 de la Ley 734 de 2002, es decir que se trata de un debate que quedó definido al interior del proceso, sin que pueda ser reabierto en este proceso, puesto que no se observa vulneración de garantías constitucionales.

De lo expuesto y de las pruebas practicadas en el proceso se sigue, que se hizo una investigación integral de los hechos, por lo cual la Sala no comparte la afirmación que en sentido contrario hizo el demandante.

En estas condiciones resulta superfluo continuar con el análisis probatorio, porque esta actividad analítica se convertiría en algo repetitivo e innecesario, puesto que como quedó anotado en precedentes párrafos, esta no es una tercera instancia, y además, en las decisiones mediante las cuales se impuso la sanción disciplinaria se hace un buen análisis, bajo las reglas de la sana crítica, como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Se debe colegir entonces, que existe prueba suficiente de la responsabilidad disciplinaria del encartado, de la cual se efectuó una valoración razonada e integral por parte de la administración que impuso la sanción, con lo cual quedan sin piso fáctico ni jurídico los cargos que se hacen en la demanda en contra de los actos administrativos enjuiciados, desvirtuándose de esta manera la presunción de legalidad que le es propia, siendo claro que la sanción que le fue impuesta a la parte accionante sí era procedente, por lo que la petición de nulidad de los actos demandados, así como las demás pretensiones que formuló, no están llamadas a prosperar.

Costas procesales

No se observa temeridad o mala fe en la actuación de las partes, por lo cual, al tenor del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, las pretensiones de la demanda instaurada por Jorge Enrique Díaz Varela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Subsección Segunda, Subsección B: i) Número Interno 2108-2008, del 7 de abril de 2011, actor: José Néstor González Romero, ii) Número Interno: 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iii) Número Interno: 2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, iv) Número Interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 11001032500020050011300, Número Interno: 4980-2005, actor: Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(8) Obra a fls. 1 a 3, expediente disciplinario.

(9) Fl. 2, expediente disciplinario.

(10) Fls. 9 a 11, expediente disciplinario.

(11) Fls. 149 a 167, expediente disciplinario.

(12) La decisión de primera instancia obra a fls. 264 a 292 y la de segunda, a fls. 364 a 406 del proceso disciplinario.

(13) Fls. 372 y 373, cdno. ppal.

(14) Texto subrayado declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002. Sobre el tema se pueden también consultar las sentencias de la Corte Constitucional, C-037 y C-070 de 2003.

(15) Sentencia C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(16) Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-195 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.V. magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araújo Rentería.

(17) Ver la Sentencia T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(18) Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(19) Sentencia C- 708 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(20) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(21) Los enunciados acusados en dicha ocasión son los subrayados a continuación. Ley 610 de 2000 “ART. 42.—Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado”.

(22) En este mismo sentido se puede consultar la sentencia de esta Subsección de fecha 16 de febrero de 2012, Expediente 11001-03-25-000-2010-00099-00(0830-10), con ponencia de quien ahora ejerce esta misma función.

(23) En este sentido se puede consultar la sentencia de esta Subsección de 1º de noviembre de 2012, Expediente 110010325000201000288 00 (2384-2010), con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(24) Ver fls. 364 a 406, expediente disciplinario.

(25) Fls. 64 y 65, expediente disciplinario.

(26) Fls. 1 a 3, expediente disciplinario.

(27) Fls. 36 y 37, expediente disciplinario.

(28) Fls. 190 a 193, expediente disciplinario.