Sentencia 2010-00115 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000232400020100011501

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá - ESP - EAAB.

Demandado: Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.

Referencia: servicio de alcantarillado - Su cobro se realiza con base en el consumo del servicio de acueducto. Cobro del consumo de alcantarillado - No se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red /

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: « V. Consideraciones de la Sala

V.1. Los actos administrativos acusados

Lo es la Resolución SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009 “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la SSPD, mediante la cual se modificó la decisión S-2009-146828 de 27 de mayo de 2009, expedida por la EAAB, y se ordenó dejar en firme los cobros por concepto de vertimiento de alcantarillado realizados a la empresa BAVARIA S.A.

V.2. El problema jurídico

La sentencia de primera instancia en relación con la facturación del servicio público de alcantarillado por parte de la EAAB a la empresa Bavaria S.A., determinó que la misma debía tener como base el consumo de acueducto, por lo cual la SSPD en el acto administrativo demandado adoptó una metodología de cobro contraria a derecho, argumento que es controvertido por la parte demandada en el escrito contentivo del recurso, pues, en su criterio, la facturación debe tener como base el consumo real del servicio, por lo que a los usuarios industriales, como es el caso de Bavaria S.A., les asiste el derecho a obtener mediciones de sus aforos, para que con base en la misma se realice el respectivo cobro.

Así las cosas, con fundamento en los argumentos presentados en el recurso de apelación, la sala se ocupará de determinar si le asiste o no la razón a la apelante SSPD, en cuanto a que la sentencia de primera instancia desconoció que normativamente existe fundamento para permitir que los usuarios industriales como Bavaria S.A. realicen la medición individual de sus vertimientos que realiza al sistema de alcantarillado, para que en base en ellos se cobre el servicio.

V.3. El análisis del problema jurídico

La regulación del sistema de facturación aplicable al cobro de servicios públicos, se encuentra prevista en los artículos 9º, 73 numeral 11 y 146 de la Ley 142 de 1994, que sobre la materia establecen lo siguiente:

ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. 

(…)

‘ART. 73.—Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

(…)

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.”

Del anterior marco normativo, es necesario resaltar que el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, instituye como una de las funciones de las comisiones de regulación, la correspondiente a fijar las fórmulas para señalar las tarifas de cobro por la prestación de los servicios públicos, a las cuales deben ceñirse las empresas prestadoras, según lo determina el artículo 88 ibídem, que al establecer el régimen de regulación de las tarifas por parte de los prestadores del servicio dispone:

“ART. 88.—Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.

88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.” (negrillas fuera de texto).

De las anteriores normas, se colige con claridad que corresponde a las comisiones de regulación, fijar las formulas con base en las cuales se determinarán las tarifas que deberán cobrar a los usuarios las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Por otra parte, en lo atinente a la relación entra la medición del consumo y el precio que debe pagarse por la prestación del servicio, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, prevé lo siguiente:

“ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

‘PAR.—La Comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a ese artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.” (negrillas fuera del texto).

La norma establece dos maneras de determinar el precio, la primera correspondiente a la regla general, según la cual, tanto a la empresa, como al usuario les asiste el derecho a que los consumos sean medidos, por lo que para tal efecto, se admite el uso instrumentos técnicos, de lo que se sigue que en efecto el consumo es el elemento fundamental para la facturación; sin embargo, el inciso sexto del artículo prevé en relación con los servicios de saneamiento básico, como es el caso del alcantarillado, que cuando no exista medición individual, le corresponderá a la respectiva comisión de regulación, definir los parámetros para estimar el consumo.

Así las cosas, en el caso del servicio de alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Ambiental CRA, en la Resolución 151 de enero 23 de 2001 determinó los parámetros para la regulación integral de su facturación, estableciendo para el efecto las siguientes definiciones:

“ART. 1.2.1.1.—Definiciones. Para los efectos de contribuir a la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia:

(…)

Aforo de agua. Es el procedimiento por medio del cual se mide o estima la cantidad de agua que normalmente utiliza un usuario.

(…)

Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado.

(…)

‘ART. 3.2.3.6.—Valor de la Factura. Para calcular la factura de un usuario se utilizará la siguiente fórmula:

VFi = CFi + VCi

donde:

VFi Valor de la factura del usuario del estrato i / sector i

CFi Cargo fijo del usuario del estrato i / sector i

VCi Valor del vertimiento del usuario del estrato i / sector i, que se calcula como:

a) Para los usuarios residenciales

donde:

VBi Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de vertimiento básico

Vij Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de consumo j

b) Para los usuarios no residenciales:

VCi = CCi x Vi

donde:

Vi = Vertimiento total del usuario del sector i

‘PAR.La cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida”.

En concordancia con la anterior norma, la Resolución CRA 287 de 2004 estableció la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, previendo en sus artículos 13 y 18 que el cobro del servicio de alcantarillado se factura con base en el consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base, normas que son del siguiente tenor:

“ART. 13.—Costo medio de operación particular. El costo particular se determina para cada servicio en función de los insumos directos de químicos para tratamiento, costos de energía utilizada para fines estrictamente operativos, costos operativos del tratamiento de aguas residuales e impuestos y tasas clasificados como costos operativos diferentes de las tasas ambientales. El costo medio de operación particular se define así:

Acueducto:

Alcantarillado:

Donde:

APac:

Agua producida en el sistema de acueducto (medida a la salida de la planta) correspondiente al año base.

AVal:

Sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base.

(…)”.

ART. 18.—Componente del costo medio de operación definido por comparación. El costo medio de operación definido por comparación corresponde a aquel resultante de la aplicación de un modelo de eficiencia comparativa, a partir del cual se reconocen costos eficientes.

Este costo para cada servicio se define así:

Acueducto:

Alcantarillado:

Donde:

(…).

AVal:

Promedio de la sumatoria de vertimientos facturados asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, durante los años 2002 y 2003.

(…)”.

De las normas transcritas, encuentra la sala, que el sistema para la facturación del servicio de alcantarillado fijado por la CRA, es que el valor debe liquidarse con base en el aforo de agua consumida, tal como lo alega la EAAB.

Por lo anterior, es claro que el cobro del consumo de alcantarillado no se liquida a partir de la medición individual de los vertimientos realizados por el usuario, como erradamente lo estableció la resolución objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La anterior postura, ha sido adoptada de manera reiterada por esta sección, entre otras en la sentencia de 29 de abril de 2015(4), en la cual se recoge de forma completa estos pronunciamientos, en los siguientes términos:

6.2.4. El criterio reiterado de la sala sobre la medición del servicio de alcantarillado. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la resolución acusada, por cuanto el a quo consideró que la orden de reliquidación de la factura impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de dicho acto fue emitida por fuera de la órbita de su competencia, dado que avaló el medidor instalado por la sociedad Indega S.A., teniendo en cuenta que conforme al acervo probatorio no se podía establecer si los instrumentos instalados por la sociedad usuaria contaban con la respectiva acreditación en materia de alcantarillado.

Estimó el fallador de primera instancia, además, que la decisión de la SSPD demandada violó el derecho, tanto de la empresa actora, como del usuario, a que el consumo sea medido empleando instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.

Sobre el particular, es del caso precisar que esta sección, en recientes pronunciamientos que en esta oportunidad se reiteran —en los que modificó su posición anterior sobre el tema(5)—, ha señalado que para el cobro del servicio de alcantarillado se debe tener como parámetro de medición, el establecido, en cumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por la Comisión Reguladora de Agua Potable - CRA, a través de la Resolución 151 de 2001, vale decir, el consumo del servicio de acueducto, y que no es viable aplicar un parámetro distinto a este, en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimientos.

En sentencia de 15 de mayo de 2014 (exp. 2005-01399-01, actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno), precisó la sala lo siguiente:

“(…) Es precisamente frente a este planteamiento que se pronunció el tribunal de instancia acorde con las pretensiones planteadas en el libelo introductorio y que fue objeto de análisis en la primera instancia, debiendo reiterarse que en esta materia rige como principio general el artículo 146(6) de la Ley 142 de 1994, según el cual el suscriptor del servicio y la empresa tienen el derecho y el deber a que se midan los consumos y que se empleen para ello instrumentos de medida técnicamente diseñados para el efecto, a fin que el consumo medido sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Sin embargo, la citada ley estipula la posibilidad del cobro del servicio a partir de parámetros que estimen la producción de residuos (líquidos para el servicio de alcantarillado y sólidos para el servicio de aseo), señalando para el efecto: “En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo”.

De conformidad con esta disposición y ante las dificultades técnicas para realizar el aforo individual que hiciera posible medir el volumen vertido a la red de alcantarillado, se expidió la Resolución CRA 151 de 2001, que en el artículo 1.2.1.1 definió la Demanda del Servicio de Alcantarillado como la (...) equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado ()”.

De otra parte, la Resolución CRA 287 de 2004(7), en los artículos 13 y 18 se refiere al costo medio de operación para el servicio público domiciliario de alcantarillado, e incluyen dentro del denominador de la ecuación de cálculo, el término “AVal” como la sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base; de igual forma, incluye este parámetro (AVal) en el cálculo del costo medio de inversión (CMI) y el costo medio generado por las tasas ambientales (CMT), referida en el servicio de alcantarillado a la tasa retributiva por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. Componentes que en su conjunto conforman el cargo por consumo (CC) o costo medio por metro cúbico vertido.

En estos términos, en atención a las razones técnicas y económicas, las resoluciones expedidas por la CRA, establecen como criterio general, tener el consumo del servicio público domiciliario de acueducto como parámetro para el cobro del consumo de alcantarillado, lo que significa que el cobro del consumo de alcantarillado no se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red.

Si bien es posible la realización del aforo de los vertimientos, mientras no exista medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, a solicitud del usuario del servicio, los prestadores deberán asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto.

Así además se desprende del concepto técnico emitido por la CRA y allegado como prueba al expediente, en el sentido de afirmar que el principio general es que los consumos de los servicios públicos se midan; que existen excepciones al principio general que permiten que el cobro se haga a partir de parámetros que se estimen por parte del ente regulador; que en el caso del alcantarillado, el cobro del consumo no se hace por medición directa del volumen de vertimientos, toda vez que por razones técnicas y económicas, se adoptó como criterio general, emplear el consumo del acueducto como parámetro para el cobro del servicio de alcantarillado y son normas expedida de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes.

Además señala que desde el punto de vista técnico es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial para calcular por sustracción el volumen de vertimientos en concordancia con lo previsto en la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado CU 1126, en la cual se recuerda que es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos.

Así las cosas, al no existir una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda para efectos de la medición del servicio de alcantarillado un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto (…)” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Posteriormente, en sentencia de 16 de octubre del 2014 (exp. 2013-00456-01, actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejera Ponente Doctora María Elizabeth García González), se reiteró el anterior criterio y se agregó lo siguiente:

“(…) Al ser el consumo el principal elemento para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, conforme lo prevén las disposiciones contenidas en el numeral 1º del artículo 9º(8) y los artículos 144(9), y 146 de la Ley 142 de 1994, y no existir una regulación específica expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado a Indega S.A., no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda emplear una medida distinta a la establecida por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

En estos términos, asiste razón a la entidad apelante puesto que precisamente la demanda pretende la nulidad de la resolución acusada, en cuanto la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el parámetro de medición de la factura de alcantarillado de Indega S.A., contrariando lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, ya referidos.

La Sala reitera que de no aplicar el parámetro previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, se generaría un detrimento patrimonial a la empresa, pues el hecho de que se use el recurso para una determinada industria y se exporte el agua en desarrollo de dicho proceso, no significa que el producto final no dé lugar a un vertimiento que por lo tanto genera un costo para la empresa que debe ser asumido por la aferente.

Como en el presente caso la sociedad Indega S.A., no ha solicitado como gran consumidor el aforo de los vertimientos a la red de alcantarillado, es decir que no existe medición individual, el cobro del servicio de alcantarillado deberá tener como parámetro el consumo de acueducto que registre el usuario.

Al corresponder la definición del sistema tarifario exclusivamente a la Comisión Reguladora de Agua Potable - CRA, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos, como los usuarios del servicio, e incluso la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios, deben someterse a dichas normas.

Así las cosas, al haberse establecido que la competencia para definir el método tarifario de alcantarillado corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable - CRA, y que no se demostró por el usuario del servicio Indega S.A. que cuente con los instrumentos de medida requeridos tecnológicamente de conformidad con los criterios establecidos por la CRA, para poder realizar el aforo de los vertimientos a la red pública de alcantarillado, la medición del servicio de alcantarillado debe sujetarse al consumo del servicio de acueducto, conforme lo establece la Ley 142 de 1994.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y recientemente, en sentencia de 19 de marzo de 2015 (exp. 2013-00416-01, actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejera Ponente Doctora María Elizabeth García González), que recoge y reitera los anteriores pronunciamientos, se señaló lo siguiente:

“De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que reitera la sala, no es viable considerar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni que la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios puedan, para efectos de la medición del servicio de alcantarillado, establecer un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación de dicho servicio es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto, en razón a que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del aludido servicio.

En otras palabras, no hay norma que regule la situación particular de aquellos usuarios, como Indega S.A., que consumen un elevado volumen del agua recibida, en procesos industriales, y luego la exportan en desarrollo de dichos procesos. Agua consumida, que por razones obvias, no es objeto de vertimiento al servicio básico de alcantarillado.

Por consiguiente, la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para adoptar, a través de la Resolución acusada, un sistema tarifario de alcantarillado diferente al definido por la CRA, y ordenar la reliquidación de la factura del período de 30 de agosto de 2011 al 29 de septiembre de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales), pues el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

Ahora bien, como quiera que la parte demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, alegaron que la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para avalar la instalación de los medidores por parte del usuario, ni para determinar si un medidor cumple con las características, vale la pena aclarar que si bien es cierto que los usuarios pueden adquirir los instrumentos necesarios para medir sus consumos y que no es obligación de estos, ni de la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios, cerciorarse de que funcionen en forma adecuada, también lo es que esos instrumentos deben ser permitidos por los contratos uniformes y deberán ser aceptados por la empresa, siempre que reúnan las características técnicas y de mantenimiento que deba dárselas, establecidas por esta. Así lo prevé el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor:

“Artículo 144 de la Ley 142 de 1994. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles (…)”.

En estos términos, al no existir medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, por no existir regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.- EAAB debía asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto, y no con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado instalado por Indega S.A., de acuerdo con lo señalado en la sentencia de esta sección inicialmente invocada, esto es, la de 15 de mayo de 2014.” (Negrillas y resaltados originales en la sentencia transcrita).

De acuerdo con lo anterior, es claro que para el cobro del servicio de alcantarillado se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto, y que no es viable aplicar un parámetro distinto a este, en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimientos, dado que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, conforme se dijo anteriormente. 

En consecuencia, como lo señaló la sala en la última sentencia citada, “las pruebas que demuestran que Indega S.A. solicitó a la actora realizar directamente la medición con los equipos que a bien tuviera, que pidió revisar y formular las observaciones a que hubiere lugar, respecto de los medidores instalados por ella, así como los informes de calibración e idoneidad de los mismos, no podían ser objeto de valoración, ni era necesario decretar prueba de oficio, conforme lo indicó el tercero interesado en las resultas del proceso, en tanto que la medición establecida a través de los medidores instalados por Indega S.A. no corresponde al parámetro de medición definido por la CRA, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, en relación con la alegación de la parte apelante, consistente en que, las Resoluciones de la CRA admiten la existencia de un régimen excepcional, en el cual los usuarios pueden solicitar la medición individual de sus vertimientos para el pago del servicio de alcantarillado, se encuentra que, en efecto el artículo 2.4.4.12, de la Resolución CRA 151 de 2001, prevé dicha posibilidad de la siguiente manera:

“ART. 2.4.4.12.—Atención de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias. Las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado que al aplicar lo dispuesto en la presente sección y demás normas concordantes, encuentren razones que ameriten la no aplicación de alguno de los parámetros o fórmulas que ellas establecen, podrán tramitar la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias a esta comisión en los términos señalados en el capítulo 2 del título V de la presente resolución.

‘PAR. 1º—Las personas prestadoras que incluyeron un porcentaje a descontar del plan de inversiones por tarifas de conexión (C), en el cálculo del CMI, y encuentren que se modifica este costo de referencia, podrán solicitar la modificación de fórmulas tarifarias, la cual deberá venir acompañada de los respectivos estudios o documentos que la sustenten de conformidad con lo establecido en el artículo 124, numeral 124.2 de la Ley 142 de 1994.

De la lectura de la norma, se extracta que, para que pueda generarse una metodología especial para la facturación se requiere que exista una solicitud expresa ante la CRA, entidad que tal como se vio con precedencia es la única facultada para autorizar un régimen excepcional, ello en virtud de la competencia que la corresponde para fijar las formulas aplicables a la facturación del servicio público establecida en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

En el sub lite, no existe prueba que dé cuenta de la existencia de solicitud alguna por parte de la EAAB o de Bavaria S.A. a la CRA para modificar la formula tarifaria, así como tampoco decisión de esta última en la que se avale un régimen especial de facturación, por lo cual no era factible que la SSPD, al resolver la reclamación de Bavaria S.A., prescribiera una modalidad especial de facturación, pues dicha competencia se itera es exclusiva de la CRA.

Así las cosas, es claro que de la Resolución SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009, contiene una determinación que resulta contraria al marco normativo que rige la facturación del servicio de alcantarillado, tal como lo declaró el aquo.

Por las anteriores razones, la sala considera que las razones esbozadas por la parte apelante, no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, dispondrá la confirmación de la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 27 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que decretó la nulidad de la Resolución SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009 “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la SSPD de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en la sesión de la fecha».

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2015, rad.: 25000 2341 000 2013 00457 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

5 Criterio que se encontraba expuesto, entre otros, en la sentencia de 22 de noviembre de 2002 (exp. 25000-23-24-000-1997-2360-01 (6572), C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.

6 “ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales (…).”

7 “Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”.

8 “ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

9 “ART. 144.—De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas. (…)”.