Sentencia 2010-00116 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 25000-23-26-000-2010-00116-01 (41.661)

Actor: Fondo de Previsión del Congreso de la República

Demandado: Mario Solano Calderón

Asunto: Acción de repetición (sentencia)

Bogotá D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de mayo de 2011, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 - modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 19 de marzo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la entidad demandante, se produjeron el 9 de junio de 2004, fecha en la cual se profirió la Resolución 88, que declaró insubsistente a la señora Abilgail Ledesma Sánchez y trajo como consecuencia que se iniciara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con la pretensión del reintegro de la demandante y el pago de salarios y prestaciones sociales. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984(2).

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”(3).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(4) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(5).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(6), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(7).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente(8) suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

a) Copia auténtica del comprobante de egreso 12155 del 20 de octubre de 2009 y orden de pago 2982 por valor de $78.572.720 correspondiente al pago de sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de marzo de 2009, suscrita por la beneficiaria (fls. 26 a 27 cdno. 1).

b) Copia auténtica de las resoluciones 1019 y 1091 del 2 y 19 de octubre de 2009 donde se da cumplimiento a la sentencia del 19 de marzo proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 34 a 37 y 55 a 60 cdno. 1).

c) Copia auténtica de la Resolución 88 y 9 del 9 y 11 de junio del 2004 mediante la cual el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República declaró insubsistente a la señora Abigail Ledesma Sánchez (fl. 49 cdno. 1).

d) Copia auténtica de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 19 de marzo y 4 de junio de 2009, mediante las cuales condenó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a pagarle a la señora Abigail Ledesma Sánchez, los sueldos y prestaciones sociales causadas desde su retiro hasta la provisión del cargo en propiedad y donde se confirma la decisión apelada (fls. 63 a 83 cdno. 1).

e) Original del acta de audiencia de conciliación celebrada el 1 de febrero de 2010 ante la Procuraduría Cincuenta Judicial II Administrativa Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca correspondiente al convocante Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y convocado Mario Solano Calderón, la cual fue declarada fallida (fls. 85 a 86 cdno. 1).

f) Copia auténtica del Decreto 361 del 4 de febrero de 2004, mediante el cual se nombra al señor Mario Solano Calderón como Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y acta de posesión del 10 de febrero de 2004 (fl. 110 a 111 cdno. 1).

f) (sic) Original de las certificaciones del 12 de abril de 2010 del Coordinador del Grupo de Tesorería de Fonprecon, donde manifiesta que a la señora Abigail Ledesma Sánchez se le canceló la suma de $78.572.720 y (sic)4$134.981.792 (fls. 112 y 113 cdno. 1).

5. El caso en concreto.

Atendiendo los requisitos exigidos para que proceda la acción de repetición, se analizará cada uno de ellos en atención al acervo probatorio obrante:

Respecto del primer requisito, (calidad del agente o ex agente del Estado) se encuentra acreditado la calidad de servidor público del demandado, con la copia auténtica del Decreto 361 de 2004 del Ministerio de la Protección Social, mediante el cual se nombró al señor Mario Solano Calderón como Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con su correspondiente actas del posesión del 10 de febrero de 2004 (fls. 110 y 111 cdno. 1. Así mismo, se aportó copias auténticas de la resoluciones 88 y 9 del 9 y 11 de junio de 2004 respectivamente, mediante las cuales el demandado declaró insubsistente a la señora Abigail Ledesma Sánchez y su posterior aclaración (fls. 49 y 50 cdno. 1).

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), se encuentra probada dentro del proceso la condena mediante la copia auténtica de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de marzo de 2009, impuesta al Fondo de Previsión del Congreso de la República-Fonprecon, a través de la cual se declaró la nulidad de la Resolución 88 del 9 de junio de 2004 por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Abigail Ledesma Sánchez y se ordenó su reintegro y al pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su retiro hasta la provisión definitiva del cargo (fls. 63 a 83 cdno. 1).

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, este no se acreditó íntegramente. Lo anterior fundamentado, en que si bien es cierto, reposa copia auténtica de las resoluciones 1019 y 1091 del 2 y 19 de octubre de 2009 donde se da cumplimiento a la sentencia del 19 de marzo proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 34 a 37 y 55 a 60 cdno. 1) y comprobante de egreso 12155 del 20 de octubre de 2009 por valor de $78.572.720 (fl. 26 cdno. 1), y este se observa suscrito por la beneficiaria, no sucede lo mismo con el segundo pago por valor de $134.981.792, el cual fue acreditado por la entidad demandante con una certificación del coordinador del grupo de tesorería de Fonprecon (fl. 113 cdno. 1), la cual no demuestra paz y salvo, constancia o certificación de la acreedora de que hubiese sido cancelada la totalidad obligación y por lo tanto, la misma se encuentra extinguida, de forma como lo menciona la sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 29.926 del Consejo de Estado, en la cual se expresó:

“... Se debe precisar que la sola constancia o de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor...”.

Por el contrario, existen dudas relacionadas con el pago total de la obligación, al observar que la demanda interpuesta por el Fondo de Previsión del Congreso de la República-Fonprecon el 9 de febrero de 2010, pretende una condena de setenta y ocho millones quinientos setenta y dos mil setecientos veinte pesos m/cte ($78.572.720) (fl. 87 a 97 cdno. 1) y posteriormente, el 26 de julio del mismo año, se presentó reforma a la misma en cuanto a la cuantía, admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se ascendió a la suma de doscientos trece millones quinientos cincuenta y cuatro mil quinientos doce pesos m/te ($213.554.512).

Ahora bien, se ha puntualizado por parte de la Sección Tercera que de acuerdo con el artículo 1625(9) del Código Civil, se establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto, a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida(10). Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago(11), modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación(12) de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, el pago es la ejecución de la prestación debida y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757(13) ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación.

Y tal como lo ha manifestado la Sección

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago(14), y en derecho comercial, el recibo(15), documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha(16). (...)”(17).

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido.

A este respecto la Sala ha precisado(18):

“(...) Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (C.C., art. 1626 y 1757)(19), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito(20), pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

“En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (...)”(21). (resaltado por la Sala).

En el mismo sentido se pronunció la Sala en reciente sentencia del 8 de julio de 2009(22):

“...En relación con el caso concreto es necesario resaltar, tal y como se expuso en sentencia proferida por la Sala el 1º de octubre de 2008(23), que si la responsabilidad cuya declaratoria se pretende se deriva directamente del pago de una condena judicial por parte la entidad pública por razón de la actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados, lo mínimo que se debe acreditar es la realización efectiva de dicho pago, para lo cual se requiere una constancia de la cancelación de la indemnización que hubiere emanado de la beneficiaria y/o acreedora que hubiere recibido dicho pago, (...) pues dicha prueba constituye el elemento determinante para la procedencia de esta clase de acciones, dado que el pago concreta el daño que da origen a la acción”.

Empero, la entidad demandante en el sub lite, no podía pretender acreditar el pago solamente con la resolución, certificación de la Tesorería y copia de comprobante de egreso en la que se observa una transferencia parcial a la demandante de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que, además, no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues tales documentos no acreditan que efectivamente la obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada suma de dinero al acreedor; resulta entonces necesario que el acreedor originario dé cuenta del pago, más aun, si se tiene de presente que el supuesto pago de la condena impuesta al Fondo de Previsión del Congreso de la República- Fonprecon, lo realizó en fechas diferentes el primero, el 20 de octubre de 2009 por valor de setenta y ocho millones quinientos setenta y dos mil setecientos veinte pesos m/cte. ($78.572.720) y el segundo, el 11 de marzo de 2010 por valor de ciento treinta y cuatro millones novecientos ochenta y un mil setecientos noventa y dos pesos m/cte. ($134.981.792), según certificaciones del 12 de abril de 2010 expedidas por el coordinador del grupo de tesorería de Fonprecon (fls. 112 y 113 cdno. 1)

Es decir, la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor,o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma(24).

Lo anterior, evidencia que la administración se limitó a formular la demanda por razón de la condena, pero no cumplió con las cargas que se le imponen al demandante en el sentido de probar los supuesto de hecho y de derecho de sus pretensiones. Para la Sala resulta inadmisible que las entidades públicas, so pretexto de evitar una falta disciplinaria, instauren demandas de repetición en contra de sus servidores o ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas que hayan dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado sin fundamentar los cargos que les imputan y sin allegar un soporte probatorio serio que las justifique.

Se concluye que la parte demandante dejó completamente huérfana de prueba del tercer requisito para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de mayo de 2011 y se deniegan las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Inicialmente quien conoció del proceso fue el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual el 16 de febrero de 2010 resolvió declararse incompetente para conocer de la acción de repetición, ordenando la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(2) Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos o que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 2 de mayo de 2007, expediente: 18621; 6 de marzo de 2008, expediente: 26227; 16 de julio de 2008, expediente: 29221.

(3) Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(4) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

(5) Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

(6) La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

(7) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

(8) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

(9) ART. 1625.—Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo. 2. Por la novación. 3. Por la transacción. 4. Por la remisión. 5. Por la compensación. 6. Por la confusión. 7. Por la pérdida de la cosa que se debe. 8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9. Por el evento de la condición resolutoria. 10. Por la prescripción.

(10) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida —pago— no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

(11) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

(12) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

(13) Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o esta.

(14) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

(15) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

(16) El Inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

(17) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente: 18621.

(18) Sentencia del 11 de febrero de 2010, expediente 16458.

(19) ART. 1626.—“El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

ART. 1757.—“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

(20) ART. 232.—“(…) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”

(21) Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente: 29002.

(22) Sentencia del 8 de julio de 2009, expediente: 22120.

(23) Sentencia 1º de octubre de 2008, expediente: 22.613.

(24) A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total —no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad—, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda”. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 16887.